勞務派遣與相關類型合同的交叉與鑒別

摘 要 隨著我國市場經濟的發展，勞務派遣企業如雨后春筍般涌現，派遣員工數量以驚人的速度在增長，并有逾演逾烈之勢，亟需立法進行規制。而《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規定》的相繼出臺，國家對勞務派遣制度的治理規范逐漸清晰，與此同時，對諸如以承攬、服務為名行實質派遣的法律問題也現實地擺在了用工單位的面前。筆者通過分析勞務派遣與相關類型合同的特征與區別入手，探討對用工單位如何做好相關類型合同的管理方面提出意見建議，以對企業規范經營活動提供參考與借鑒。

關鍵詞 勞務派遣 勞務派遣合同 合同管理

作者簡介：楊波，海洋石油工程股份有限公司。

中圖分類號：D922.5 ???????????????????????????????????????????????????????文獻標識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.038

一、勞務派遣概述

勞務派遣是指派遣機構（用人單位）與派遣勞動者建立勞動關系，而后將勞動者派遣到要派機構（用工單位），在實際用工單位的指揮監督下從事勞動，勞務派遣的本質特征是雇用和使用的分離。在勞務派遣關系中，派遣機構勞務公司作為派遣勞工的雇主，是勞動合同的相對人，但卻不是派遣勞工實際給付勞動的對象;相反，給付勞動的對象是勞動合同以外的第三人——要派機構即實際用工單位，并且派遣勞工要服從實際用工單位的指揮監督，進行勞動 。也就是我們通常所說的“招人的不用人”“用人的不招人”。

勞務派遣作為一種特殊的用工形式，有著比較久的歷史淵源，最早起源于上個世紀的美國，隨后在歐洲和日本出現。勞務派遣的出現，一定程度上有利于擴大就業，有利于用工企業精簡機構、增強用人的靈活性及防范企業用工風險。從這個方面來說，勞務派遣的出現確具有其歷史淵源及合理性。但隨著我國市場經濟的不斷發展，勞務派遣的用工在我國迅速狀大，勞務派遣企業如雨后春筍般涌現，派遣員工數量以驚人的速度在增長，集中在銀行、電信、制造和建筑業等行業，并有逾演逾烈之勢，亟需要立法進行規制。

2008年公布實施的《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》，結束了我國勞務派遣長期無法可依的歷史，對于強化勞動者的保護、建立和諧的勞動關系具有重要意義。

另外，《勞務派遣暫行規定》出臺后，假承攬、假外包的處理原則也隨之明確。《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理 。該規定遵循了法律上的合同認定共識，即輕形式重實質，合同形式要與實質內容相符，實踐中以實質的用工形式來認定及處理實務問題。處理原則出來了，但如何判斷及衡量勞務派遣合同與服務、承攬、外包合同的界限，是目前擺在理論界與實務界一個非常棘手的問題，筆者認為可以從相關類型合同的特征出發進行分析。

二、相關類型合同的交叉與鑒別

（一） 相關類型合同的交叉

從比較容易出現混淆的合同類型上來看，與勞務派遣合同相比，讓人難以區分的其他合同類型有技術服務、工程承攬或者勞務外包合同。這幾種類型合同之所以很容易讓人混淆，在于這些合同均涉及一個重要的因素，即提供人員，這也成為區分相關類型合同時的難點。

（二） 相關類型合同的鑒別

1.勞務派遣合同的特征

如上所述，勞務派遣作為一種特殊的用工形式，區別于一般勞動用工合同的顯著特征是勞動者的聘用和使用相分離，而在其他勞動合同中，勞動者的聘用者與使用者是同一個單位，沒有勞務派遣中兩者相分離的特點，所以勞務派遣的典型特征就在于它是一種非典型的用工形式，用工單位管理并使用受派勞動者的勞動活動，但勞動者的勞動合同、工資、社會保險等其他管理業務卻并不歸屬于用工單位，而是由派遣單位管理。

2.勞務派遣相關合同的鑒別

與勞務派遣合同相比，雖然技術服務、工程承攬或者勞務外包也都有提供人員進行工作，但在合同標的、勞務管理等方面均有本質的區別，具體如下：

（1）合同標的不同。無論是技術服務、工程承攬還是勞務外包，它們共同的要求體現在合同中，通常是合同一方要完成一份工作并提交合格的工作成果，換句話說，也即委托工作的一方側重于外包一項事務并要求得到合格的工作成果;而勞務派遣主要是滿足用工單位對勞動力的需求，一般是按照派遣的時間和費用標準，根據派遣的人數結算費用，其合同標的側重于要求提供合適的人員而非工作成果。

（2）對勞動過程管理的主體不同。這里講的是勞動過程管理主體，而不是一般的勞動合同及保險繳納等管理主體，是因為相對于其他類型合同，在勞動合同、工資及保險繳納等管理主體方面，并沒有明顯的不同，都是由提供服務的一方進行管理。

只有在勞動過程管理主體方面，勞務派遣與其他相關類型合同有根本的不同。在勞務派遣關系中，一方面，由于勞務派遣的法律屬性及三方關系，被派遣勞動者是按照用工單位的安排從事特定要求的工作，因此勞動者須按照用工單位確定的工作形式和工作時間安排進行勞動，用工單位對被派遣勞動者在日常工作中進行直接的用工安排及管理。人力資源和社會保障部在起草《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》時，就曾在第2條擬規定“用人單位將業務發包給承包單位，但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務派遣用工” ;另一方面，由于用工單位的工作需要，這種對派遣勞動者的直接用工安排及管理往往呈現日常化且常態化。而在其他類型合同中，接受服務方對提供服務方的員工一般不直接進行日常用工安排及管理，即使進行管理也是一般程度的管理（比如安全、環保方面的要求），其員工工作形式和工作時間是由服務方自行組織安排，包括對勞動者的管理、考核、懲戒等。

橫向比較可以看出，在這種日常工作的安排和管理方面，勞務派遣的廣度與深度非其他類型合同可比，某種程度上我們可以將這一特征作為判斷不同類型合同的核心要素。

（3）法律關系不同。勞務派遣是一種特殊的用式形式，其基本法律關系有三種，分別為：勞務派遣機構與派遣勞工的勞動合同法律關系;勞務派遣單位與用工單位基于勞務派遣協議存在民事合同關系;以及用工單位對派遣勞工直接進行管理和支配而存在事實上的用工和被用工的關系。在技術服務、工程承攬及勞務外包中，其基本法律關系為勞務發包方和勞務承包方基于協議存在的民事合同關系，勞務承包方與勞動者之間的勞動合同關系，勞務發包方與勞動者之間無直接關系。

（4）合同結算方式不同。通常來講，勞務派遣服務的結算標準是“勞動力”或者說是“員工數”。具體而言，用工單位關注的是派遣公司提供符合要求的一定數量的“派遣工”，雙方按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數和管理費來進行結算。

與勞務派遣不同，其他類型合同的結算標準是“工作成果”或“工作量”。雙方按照事先確定的價格標準根據服務方完成的“工作成果”或“工作量”結算。

當然，在一些特定的技術服務或勞務外包合同中，接受服務的一方有時候要求服務方提供特定技術、資質或一定數量的人員進場服務，但這是基于對合同“工作成果”或“工作量”的保障而提出的要求，其出發點歸根結底還是在于獲得約定的“工作成果”或“工作量”，因此，整體上看，提供人員并不是這類合同中接受服務方最側重的關鍵點，也改變不了這類合同的法律性質。

（5）適用的法律不同。在勞務派遣中，由于是一種特殊的用工形式，因此勞務派遣協議除了要適用基本的《合同法》外，還要適用《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規定》等勞動方面的法律法規;在其他類型合同中，雙方主要適用的是《合同法》方面的法律法規。

3.注意事項

值得注意的是，司法實踐中，一個合同往往并不表現出上述全部的特征，而僅表現出一個或幾個方面的特征或具有交叉特征，比如勞動者工作管理的主體在用工單位，但合同價格卻不是采用按“人數”來計算，而是采用小時費率或總價的形式等等。由于區分勞務派遣的標準不是量化標準，加上合同條款的復雜易變，這些具有交叉特征的相關類型合同的評判，會給司法實踐帶來很大的挑戰，這時候需要法律人員抽絲剝繭、去偽存真。筆者認為，在判定這些合同時，應該從勞務派遣的本質特征，即工作管理主體為出發點，再結合合同的整體情況及其他特征予以綜合評價。

三、意見建議

在合同管理中，首先，合同形式是第一步要確定的對象，在合同名稱上要區分開勞務外包、勞務派遣還是其他;其次，在合同內容方面，重實質輕形式，著重把握相關合同的幾個特征，尤其是注重在合同標的、人員管理的主體、廣度及深度、合同價格這三點上的不同點，并且這些不同點不僅僅要體現在合同條款上，同時還要緊緊體現在實際合同的執行過程中，以避免出現合同形式與實質不符的問題。

一言以蔽之，根據現行勞動法律相關規定，勞務派遣作為一特殊的用工形式，重在“用工”二字，體現在用工單位對勞動者的一種實質的勞動用工管理，這也是它區別與其他類型合同最本質之所在。

正確處理好企業用工風險，區分不同類型用工合同的類型，妥善規避合同風險，對企業合法經營及用工風險的防范具有非常重要的現實意義。本文從我國現行法律對勞務派遣的相關規定出發，提煉總結出筆者對相關類型合同不同特征的理解，并對合法合規管理用工合同提出意見建議，以對企業規范相關經營活動提供參考與借鑒。

注釋：

董寶華.勞務派遣的法學思考.中國勞動.2005（6）.

人力資源和社會保障部.勞務派遣暫行規定.http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zcfg/flfg/gz/201601/t20160113_231678.html.

人力資源和社會保障部：關于《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》公開征求意見的通知.http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zxhd/SYzhengqiuyijian/201308/t20130807_1095 08.htm.