數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格投資認定及中國因應(yīng)

摘 要：數(shù)字經(jīng)濟全球化浪潮之下，數(shù)據(jù)逐漸成為一種新型的國際投資對象，但需要滿足特定的條件。數(shù)據(jù)具備財產(chǎn)性質(zhì)是前提條件。拋開具有“社會性質(zhì)”的公共數(shù)據(jù)之外，個人數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)均得到理論證成與實踐回應(yīng)。ICSID機制在國際投資仲裁領(lǐng)域的地位決定了適格投資定義需遵循客觀主義解釋路徑，同時表明數(shù)據(jù)財產(chǎn)需符合ICSID投資仲裁實踐中形成的適格投資標(biāo)準。一方面，除少數(shù)類型數(shù)據(jù)并非一定滿足Salini標(biāo)準中“對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素特征之外，大部分數(shù)據(jù)均符合該標(biāo)準。為順應(yīng)當(dāng)前國際投資實踐的發(fā)展趨勢，“對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素措辭需適當(dāng)調(diào)整。另一方面，履行實質(zhì)性職能的數(shù)字企業(yè)聯(lián)絡(luò)處成為數(shù)據(jù)資產(chǎn)與東道國構(gòu)建緊密地理聯(lián)系的連接點。作為數(shù)字經(jīng)濟大國與國際投資大國，中國應(yīng)適時修訂“投資”定義條款、積極構(gòu)建數(shù)據(jù)分級分類體系、靈活運用投資仲裁機制，從而保障數(shù)據(jù)規(guī)制權(quán)及海外投資者的合法權(quán)益，并在新一輪的數(shù)字經(jīng)濟博弈中搶占規(guī)則主導(dǎo)權(quán)。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)；投資；Salini標(biāo)準；國際投資仲裁

中圖分類號：D996.4"""" 文獻標(biāo)識碼：A""" 文章編號：1001-4225（2024）08-0042-10

一、問題的提出

數(shù)據(jù)具有多重含義，既包括日常生活中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，也包括以圖像或視頻等形式顯示的信息。本文研究的“數(shù)據(jù)”主要指電子數(shù)據(jù)，即在二進制的基礎(chǔ)上以0和1的組合所表現(xiàn)出的比特形式。所謂比特，可以理解為事實和活動的數(shù)字化存在形式。這一媒介特性表明，數(shù)據(jù)不再需要書籍、電視等具體物作為載體，只需要通過數(shù)字化工具加以呈現(xiàn)[1]。根據(jù)數(shù)據(jù)的不同類型，可以將其劃分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)及公共數(shù)據(jù)。就數(shù)據(jù)的性質(zhì)而言，國內(nèi)外學(xué)者持不同的觀點。美國的勞倫斯·萊斯格在20世紀末就提出了數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的理論。該理論賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，承認數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性。以龍衛(wèi)球為代表的民法學(xué)者在撰寫的論文中論證了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性。誠然，也有學(xué)者持否定觀點。數(shù)據(jù)是否具有財產(chǎn)性質(zhì)將影響其與國際投資之間的關(guān)系。在國際投資領(lǐng)域，投資的形式日益多樣化，從傳統(tǒng)的貨物等有形資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楣善?、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)。各國簽訂的國際投資條約（International Investment Agreements，以下簡稱IIAs）普遍對投資的定義持開放、包容態(tài)度。由于以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的“投資”定義模式被各國廣泛采用，那么數(shù)據(jù)作為國際投資對象的前提在于其應(yīng)具有財產(chǎn)性質(zhì)。當(dāng)然，還需符合IIAs中“投資”條款規(guī)定的其他條件。

在此背景下，當(dāng)投資者以數(shù)據(jù)為內(nèi)容在東道國投資時，無論是各國締結(jié)數(shù)據(jù)跨境流動限制條款，抑或采取數(shù)據(jù)本地化措施都不得違反國際投資保護義務(wù)。盡管當(dāng)前東道國尚未與外國投資者因數(shù)據(jù)規(guī)制發(fā)生糾紛被訴至仲裁庭，但不表明未來不會發(fā)生。與此同時，數(shù)字投資規(guī)則正處于規(guī)則構(gòu)建的關(guān)鍵時期，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展處于重要階段的中國也將面臨挑戰(zhàn)。鑒于此，本文將聚焦于數(shù)據(jù)與投資之間的關(guān)系，全面分析數(shù)據(jù)資產(chǎn)在滿足何種條件下具有投資適格性，并為我國提出切實可行的應(yīng)對措施，以期推動我國從數(shù)字大國與投資大國邁向數(shù)字強國與投資強國的步伐。

二、數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)

在投資締約實踐中，IIAs中“投資”定義的方式主要包括三種：其一，基于“財產(chǎn)”的定義模式；其二，基于“企業(yè)”的定義模式；其三，基于“商業(yè)存在”的定義模式。其中，以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義模式被世界各國廣泛采用，而以商業(yè)存在為基礎(chǔ)的定義模式僅在特定情形下得以使用。由此可以看出，判斷數(shù)據(jù)是否屬于IIAs中的“投資”，關(guān)鍵需明確數(shù)據(jù)是否具有財產(chǎn)性質(zhì)。大多數(shù)學(xué)者認為數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性質(zhì)[2]。少數(shù)學(xué)者認為數(shù)據(jù)兼具人身性質(zhì)與財產(chǎn)性質(zhì)[3]，其中有的學(xué)者認為數(shù)據(jù)權(quán)是一種具有財產(chǎn)屬性的人格權(quán)[4]，而有的學(xué)者卻認為數(shù)據(jù)權(quán)是具有人格屬性的財產(chǎn)權(quán)[5]。根據(jù)數(shù)據(jù)的類型差異，有學(xué)者提出個人數(shù)據(jù)不具有財產(chǎn)性質(zhì)[6]。誠然，也有極少數(shù)學(xué)者否定了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值，認為數(shù)據(jù)不屬于法律客體[7]。本文支持主流觀點，認為個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)都具有財產(chǎn)性質(zhì)，這在理論以及實踐層面都能得以證明。

（一）數(shù)據(jù)財產(chǎn)性質(zhì)的理論證成

若認定數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性質(zhì)，則意味著特定主體與數(shù)據(jù)之間建立占有、支配控制的關(guān)系。這無法在事實層面判斷，而是需要相關(guān)理論為此種關(guān)系提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。在理論層面，可以從勞動財產(chǎn)理論與功利主義理論中為該觀點尋求依據(jù)。勞動財產(chǎn)理論認為，人類將自身的勞動融入財產(chǎn)之中，這些財產(chǎn)便私有化，成為個人的私有財產(chǎn)[8]。根據(jù)該理論推斷，在采集、整理數(shù)據(jù)的過程中，勞動者付出了腦力及體力勞動，分離數(shù)據(jù)信息并且進一步創(chuàng)造了額外的價值。由此，數(shù)據(jù)因勞動的融入而具有財產(chǎn)性質(zhì)，勞動者則因付出勞動而成為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的所有者。

事實上，勞動財產(chǎn)理論在解釋論證上存在缺陷。首先，其無法合理解釋勞動者僅通過勞動增加的額外財產(chǎn)價值，最終支配整個財產(chǎn)的價值。其次，財產(chǎn)的支配在時間方面也存在問題，即通過一次勞動便獲得了足以排斥后續(xù)勞動者支配財產(chǎn)的可能性[9]。最后，該理論通常適用于有形財產(chǎn)[10]。由于數(shù)據(jù)屬于無形財產(chǎn)，故不能完全運用勞動財產(chǎn)理論來論證數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)。但是，該理論能夠闡釋數(shù)據(jù)權(quán)益保護的合理性。大部分數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟價值，是由勞動者在耗費大量時間、金錢、精力的基礎(chǔ)上所創(chuàng)造的。相關(guān)主體在利用數(shù)據(jù)從事經(jīng)濟活動等其他行為時應(yīng)當(dāng)支付合理的對價。

在邊沁的功利主義理論看來，財產(chǎn)僅是達到價值目的的手段和工具。數(shù)據(jù)是否為有形財產(chǎn)以及是否具有經(jīng)濟價值并非功利主義理論者關(guān)注的重點。就該理論而言，數(shù)據(jù)所蘊藏的經(jīng)濟價值無法直接證成其具有財產(chǎn)性質(zhì)。功利主義理論認為，數(shù)據(jù)是否具有財產(chǎn)性質(zhì)取決于其能否實現(xiàn)社會多數(shù)人的福祉，而非單個權(quán)利人的利益[11]。人類幸福、人類福祉的最大化衡量標(biāo)準較為抽象。從法經(jīng)濟學(xué)的角度觀之，社會資源得到有效分配和利用就意味著人類幸福得到最大化實現(xiàn)。

隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展，數(shù)據(jù)逐漸成為企業(yè)的重要生產(chǎn)要素，并且成為國家重要的戰(zhàn)略性資源。此外，在多數(shù)國家，數(shù)據(jù)已然成為一種商品，能在商事主體之間流轉(zhuǎn)。有需求的交易者可以在市場上協(xié)商議價獲取相關(guān)數(shù)據(jù)。例如，我國的貴州大數(shù)據(jù)交易所及北京大數(shù)據(jù)交易平臺為數(shù)據(jù)交易提供了平臺。不僅如此，數(shù)據(jù)的跨境流動在推動全球數(shù)據(jù)資源分配方面也發(fā)揮著舉足輕重的作用。由此表明，功利主義理論可以為數(shù)據(jù)財產(chǎn)性質(zhì)的證成奠定理論基礎(chǔ)。

（二）數(shù)據(jù)財產(chǎn)性質(zhì)的實踐回應(yīng)

在涉及數(shù)據(jù)資產(chǎn)經(jīng)濟權(quán)益糾紛的司法實踐之中，我國法院根據(jù)上述理論作出判決。例如，“淘寶訴美景不正當(dāng)競爭案”。浙江省杭州市中級人民法院首先明確原始數(shù)據(jù)與“生意參謀”數(shù)據(jù)，即衍生數(shù)據(jù)，均屬于無形財產(chǎn)，具有財產(chǎn)利益。其次，法院認定“生意參謀”數(shù)據(jù)是原告在消耗大量時間、金錢成本的基礎(chǔ)之上所形成的勞動成果，而被告乘機“搭便車”的行為，違反了商業(yè)倫理道德并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。最后，法院認為較為零碎的數(shù)據(jù)信息經(jīng)由大數(shù)據(jù)分析處理后，可以大幅度提升數(shù)據(jù)的價值，最終推動社會經(jīng)濟等各方面的發(fā)展。2010年的“大眾點評訴愛幫網(wǎng)案”以及2014年的“暴雪娛樂公司訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技公司案”中，法院也運用了相同的裁判理由。

（三）不同數(shù)據(jù)類型的財產(chǎn)性質(zhì)認定

普遍認為，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)主要針對企業(yè)數(shù)據(jù)[12]。在數(shù)據(jù)類型之中，除企業(yè)數(shù)據(jù)之外，還包括個人數(shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)。公共數(shù)據(jù)，主要指政府在履行公共服務(wù)職能過程中產(chǎn)生的各類信息、資料等數(shù)據(jù)，如財政稅收、文化、教育、衛(wèi)生行政部門的政務(wù)數(shù)據(jù)。與其他類型的數(shù)據(jù)有所差異，公共數(shù)據(jù)的公共性特征較為突出，其中部分數(shù)據(jù)還涉及國家機密、商業(yè)機密、個人隱私[13]。這一特點決定了多以公法規(guī)制公共數(shù)據(jù)，而非在私法層面討論其財產(chǎn)性質(zhì)的問題[14]。此外，若國家通過財產(chǎn)權(quán)形式保護公共數(shù)據(jù)，則與公共數(shù)據(jù)的“社會屬性”相悖，難以保證多數(shù)人享受數(shù)據(jù)紅利。

個人數(shù)據(jù)是否具有財產(chǎn)性質(zhì)，成為學(xué)界討論的焦點。如前所述，部分學(xué)者主張個人數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性質(zhì)，或者兼具財產(chǎn)性質(zhì)與人身性質(zhì)。事實上，早在20世紀60年代，美國學(xué)者艾倫·威斯丁就提出了個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化理論。之后，勞倫斯·萊斯格教授系統(tǒng)闡釋了該理論，其認為應(yīng)當(dāng)采用財產(chǎn)權(quán)規(guī)則保護個人數(shù)據(jù)，打破傳統(tǒng)個人數(shù)據(jù)過度保護思維的桎梏，以及賦予個人數(shù)據(jù)以財產(chǎn)屬性，促進其在市場上流通。誠然，有些學(xué)者明確否定個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)性質(zhì)的原因在于，該數(shù)據(jù)涉及個人隱私保護的問題。然而，實踐之中，大數(shù)據(jù)已經(jīng)對海量的個人數(shù)據(jù)進行了匿名化處理，在一定程度上褪去了其人身屬性，從而能有效保護個人隱私。不僅如此，個人數(shù)據(jù)在經(jīng)過清洗、分析、建模之后能轉(zhuǎn)化為具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)[15]。

總而言之，這三類數(shù)據(jù)在性質(zhì)上存在差異。通過將其進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)偏弱，而人格性質(zhì)突出。企業(yè)數(shù)據(jù)恰恰與之相反。公共數(shù)據(jù)則表現(xiàn)為社會性質(zhì)。

三、數(shù)據(jù)的適格投資標(biāo)準

就數(shù)據(jù)的性質(zhì)而言，越來越多的國家將數(shù)據(jù)認定為一種財產(chǎn)[16]。在確定數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性質(zhì)之后，還需進一步明確數(shù)據(jù)是否屬于IIAs的調(diào)整范圍，即是否滿足IIAs中“投資”條款的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)前，不少IIAs在投資范圍方面規(guī)定得較為寬泛，囊括了股票、知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種無形資產(chǎn)。這表明數(shù)據(jù)也能構(gòu)成這些IIAs下的投資。

然而，有些IIAs并未明確“投資”的范圍，如《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（Convention on Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，以下簡稱《ICSID公約》）。《ICSID公約》僅規(guī)定國際投資爭端解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID）管轄權(quán)適用于直接同投資相關(guān)的爭端。不僅如此，國際投資法缺乏統(tǒng)一的投資定義。那么，在確定某項新的投資活動是否屬于《ICSID公約》中的“投資”時，這需要由仲裁庭裁決。ICSID仲裁庭在Salini案中所確定的Salini標(biāo)準在仲裁實踐中得到了廣泛的適用。Salini標(biāo)準包括四項內(nèi)容：資本的投入；投資的持續(xù)期間；投資風(fēng)險的承擔(dān)；對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出的貢獻。此外，不少IIAs規(guī)定投資需要在東道國境內(nèi)進行，即投資者以數(shù)據(jù)為內(nèi)容投資時應(yīng)當(dāng)與東道國領(lǐng)土建立緊密聯(lián)系。

（一）適格投資定義的主觀主義解釋與客觀主義解釋

自20世紀80年代伊始，雙邊投資條約（Bilateral

Investment Treaties，以下簡稱BITs）呈爆炸式增長趨勢，投資仲裁條款被廣泛納入其中，隨之而來的投資仲裁案件也逐年增加。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議統(tǒng)計，截止至2022年年底，共有1257起案件被提交至各個投資仲裁機構(gòu)仲裁，其中絕大多數(shù)由ICSID審理（見圖1）[17]。ICSID受理投資爭端的前提是該爭端直接“從投資中產(chǎn)生”。但《ICSID公約》并未對“投資”進行定義。仲裁庭在解釋“投資”定義時存在一定的差異。

在ICSID仲裁實踐中，對投資的定義主要存在主觀主義解釋方法與客觀主義解釋方法。主觀主義解釋方法認為，當(dāng)投資者與東道國將爭端提交ICSID仲裁時，就表明爭端類型已符合《ICSID公約》第25條關(guān)于投資的要求，投資定義得以確定。換言之，“投資”只需滿足作為爭端雙方起訴依據(jù)的IIAs規(guī)定即可。客觀主義解釋方法卻認為，主觀主義解釋方法有擴大“投資”定義之嫌，從而可能造成ICSID管轄權(quán)的擴張，故應(yīng)對其加以限制。具體而言，爭端雙方所提交的爭端是否屬于“投資”，不僅需符合作為起訴依據(jù)的IIAs規(guī)定，而且應(yīng)被《ICSID公約》第25條所認可?？陀^主義解釋方法也被稱為雙重標(biāo)準法、兩步衡量法[18]。

有學(xué)者提出，雖然客觀主義解釋方法有助于限制ICSID管轄權(quán)。但是其也面臨兩類問題：其一，ICSID并非唯一的國際投資爭端解決機構(gòu)。在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，ICSID仲裁員可能不會始終踐行管轄的雙重衡量標(biāo)準。其二，雖然客觀主義解釋方法承認《ICSID公約》的外部限制，但是《ICSID公約》對“投資”定義不明。仲裁庭大多采用投資特征描述的方法，同樣容易產(chǎn)生諸多分歧[19]。

當(dāng)前趨勢表明，客觀主義解釋方法占據(jù)主流地位。由此，數(shù)據(jù)財產(chǎn)是否屬于適格的投資，需要符合ICSID仲裁實踐中形成的Salini標(biāo)準。目前大部分IIAs對“投資”定義多為開放式的規(guī)定，常見的措辭為“包括但不限于”。只有少部分國家在其IIAs中采取“封閉清單”的規(guī)定模式，對投資財產(chǎn)進行窮盡式列舉。例如，2004年《加拿大投資協(xié)定范本》中有關(guān)“投資”的規(guī)定①。也有IIAs排除了特定的財產(chǎn)或者規(guī)定“投資”應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟活動有關(guān)，例如《中國—捷克BIT》中“投資”的規(guī)定②。可見，數(shù)據(jù)符合大多數(shù)IIAs中的“投資”規(guī)定。然而，《ICSID公約》中有關(guān)“投資”規(guī)定過于模糊，故仲裁庭需要根據(jù)Salini標(biāo)準判斷ICSID仲裁下的適格投資。

一般而言，投資者可與東道國選擇通過IIAs組成臨時仲裁庭解決爭端，抑或?qū)幎颂峤恢脸齀CSID以外的其他投資爭端解決機構(gòu)，由此可以避免涉及Salini標(biāo)準的判斷問題。但是，ICSID仲裁機制在投資仲裁領(lǐng)域運行數(shù)十年，在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗。大多數(shù)國家為《ICSID公約》的締約國，更傾向于將爭端提交至ICSID解決投資爭端。此外，Salini標(biāo)準在ICSID仲裁實踐中得到廣泛適用的同時，也被引入至聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（The United Nations Commission on International Trade Law，以下簡稱UNCITRAL）仲裁實踐。雖然Salini標(biāo)準是在ICSID仲裁實踐中產(chǎn)生，但是仲裁庭認為《ICSID公約》與《UNCITRAL仲裁規(guī)則》中投資的含義都是相同的，故UNCITRAL仲裁庭可以借鑒Salini標(biāo)準。可見，認定數(shù)據(jù)是否符合IIAs中的“投資”規(guī)定，難以脫離Salini標(biāo)準。

（二）Salini標(biāo)準

一般而言，數(shù)據(jù)投資符合Salini標(biāo)準的前三個要素，即資本的投入、風(fēng)險的承擔(dān)、投資時間的存續(xù)。隨著全球數(shù)字化進程的不斷推進，各國為促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，紛紛制定投資戰(zhàn)略，支持投資者對其他國家的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施、數(shù)字企業(yè)投資，包括電子支付支持、電子商務(wù)平臺、云存儲、搜索引擎和社交網(wǎng)絡(luò)等。故大量的數(shù)據(jù)被東道國企業(yè)采集、創(chuàng)造，并作為生產(chǎn)資料投入市場運營。相對于國際貿(mào)易，數(shù)字投資往往是一種長期的商業(yè)模式。企業(yè)通常需要大量的初始投資成本，用于投入數(shù)字經(jīng)濟研發(fā)。數(shù)據(jù)的初始投資成本進入市場很長一段時間后，才能獲得可觀的經(jīng)濟效益。例如，電信網(wǎng)絡(luò)投資業(yè)務(wù)模式通常需要高昂的前期成本，才有可能獲得長期的經(jīng)濟回報。數(shù)據(jù)存儲公司同樣需要花費高昂的前期成本，并且依賴于長期的客戶準入，才能賺取利潤。不僅如此，為挖掘“數(shù)字石油”，大量海外投資者新設(shè)或并購高新技術(shù)企業(yè)。當(dāng)然，投資者在數(shù)據(jù)挖掘過程需要承擔(dān)大量的風(fēng)險?？梢钥闯?，數(shù)據(jù)投資符合Salini標(biāo)準的前三個要素。

承前所述，Salini標(biāo)準包括資本的投入等四項內(nèi)容。爭議“投資”是否需符合該標(biāo)準的全部要素才構(gòu)成ICSID適格投資，這在實踐中的認定不一致。部分案件的仲裁庭認為應(yīng)嚴格適用Salini標(biāo)準，即只有“投資”滿足Salini標(biāo)準的全部要素，才屬于ICSID下的適格投資。例如，Salini案①、Patrick案②。有些仲裁庭則認為，其中某一要件未能滿足不影響ICSID適格投資的認定。例如，eskoslovensk案③、Pantechniki案④。在Salini標(biāo)準的構(gòu)成要素中，“對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”這一要素的爭議較大。

1. “對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素認定的爭議

對于東道國經(jīng)濟發(fā)展貢獻的問題，部分仲裁庭認為其是投資產(chǎn)生的結(jié)果，并非一般投資定義的要件⑤。也有仲裁庭認為“投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”這一要素過于模糊與寬泛，無需將其納入考量范圍之內(nèi)。與之相類似的觀點還包括，這一要素難以準確衡量且可以被其他要素囊括，因此不應(yīng)作為適格投資的標(biāo)準⑥。誠然，反對觀點則認為在認定投資標(biāo)準時該要素必不可少，并且明確指出投資應(yīng)當(dāng)對東道國的發(fā)展有積極促進作用。還有觀點認為《ICSID公約》的目的是同等地保護投資爭端雙方，而保護投資同樣是為了保護締約國的一般利益，故該要素不可或缺⑦。進一步而言，在發(fā)展貢獻的大小與類型認定方面也存在分歧。少數(shù)案件的仲裁庭主張投資應(yīng)為東道國經(jīng)濟發(fā)展作出重要貢獻⑧。仲裁庭采用“重要貢獻”的措辭，明顯提高了投資認定的標(biāo)準。

2. 部分數(shù)據(jù)不滿足“對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素特征

雖然當(dāng)前Salini標(biāo)準在投資仲裁實踐中存在是否應(yīng)嚴格適用的爭議，但只要數(shù)據(jù)嚴格滿足該項標(biāo)準，那么就不會影響投資的認定。誠然，“投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素在投資仲裁實踐能否作為投資標(biāo)準的組成部分以及自身的具體認定標(biāo)準爭議會對數(shù)據(jù)適格投資的認定產(chǎn)生一定的影響。部分數(shù)據(jù)資產(chǎn)具有脆弱性與敏感性[20]，例如金融數(shù)據(jù)資產(chǎn)。金融安全與國家安全息息相關(guān)。在特定時期，金融數(shù)據(jù)投資不一定能促進東道國經(jīng)濟發(fā)展，甚至可能引發(fā)東道國金融安全風(fēng)險，最終造成負面消極的影響。

3. “對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素措辭的調(diào)整

至于“投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素能否作為投資標(biāo)準的組成部分，前述投資仲裁庭分別提出了相應(yīng)的觀點及理由。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定，條約應(yīng)進行文義解釋、體系解釋、目的解釋及善意解釋。目前，難以通過用語以及上下文的語境解釋“投資”的標(biāo)準，故需要依據(jù)締約目的進行分析。條約的序言雖然沒有強制約束力，但其體現(xiàn)了締約國加入條約的目的?！禝CSID公約》的序言明確表述“有必要進行國際合作以促進經(jīng)濟發(fā)展”，因此“經(jīng)濟發(fā)展”是《ICSID公約》的目的之一，但這不意味著該要素一定是投資的標(biāo)準。然而，大部分締約國簽訂IIAs的目的是期望能吸引外資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展。甚至對于某些發(fā)展中國家而言，引入外資已經(jīng)是發(fā)展本國國民福祉的重要途徑。鑒于此，本文認為，可對要素措辭進行改變，即將“投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴顿Y對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻的可能性”，且不強調(diào)“貢獻”程度的大小。一方面，能契合大多數(shù)國家的締約目的，尤其體現(xiàn)在對經(jīng)濟落后的發(fā)展中國家的照顧；另一方面，也略微降低了“投資”的標(biāo)準，將數(shù)據(jù)等更多的新型資產(chǎn)納入其中。

（二）地理聯(lián)系

從事國際貿(mào)易的商事主體可直接在其國內(nèi)從事跨境貿(mào)易。與國際貿(mào)易不同，國際投資通常與東道國建立更為緊密的聯(lián)系。不少IIAs要求投資需要在東道國境內(nèi)進行[21]。Grand River案的仲裁庭認為，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》不保護位于投資者母國的投資，即使這些投資已受到另一州政府采取措施的影響①。在實踐中，認定有形資產(chǎn)是否投資于東道國境內(nèi)十分容易，但在判斷數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)的這一方面則較為困難。特別在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，各國之間地域的界限更加模糊。存儲在云端的數(shù)據(jù)，其存儲器位置、數(shù)據(jù)流動去向可能分處于不同國家，如何判斷數(shù)據(jù)是否為東道國境內(nèi)投資是亟待解決的問題。

在眾多產(chǎn)業(yè)中，高科技產(chǎn)業(yè)部門往往從事數(shù)據(jù)跨境投資。然而，由于該領(lǐng)域眾多企業(yè)的許多產(chǎn)品和服務(wù)可以通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸方式提供，故不可能在東道國內(nèi)設(shè)立一個實體部門，而是在很多情形下會設(shè)立辦公室或者聯(lián)絡(luò)處，從事與核心業(yè)務(wù)相關(guān)的活動，包括市場營銷和業(yè)務(wù)發(fā)展。在SGS訴菲律賓案中，盡管SGS公司提供的大部分服務(wù)在菲律賓境外，但該公司在菲律賓馬尼拉設(shè)有聯(lián)絡(luò)處，且該聯(lián)絡(luò)處在企業(yè)運營中發(fā)揮了實質(zhì)性作用。仲裁庭認為該聯(lián)絡(luò)處的服務(wù)是公司整體服務(wù)中實質(zhì)性的且不可分割的部分，進而認定SGS公司提供的服務(wù)符合IIA中的“投資”定義標(biāo)準②。由此，雖然直接判斷數(shù)據(jù)投資是否于東道國境內(nèi)較為困難，但是可以借助數(shù)字投資企業(yè)設(shè)立的聯(lián)絡(luò)處來間接判斷。當(dāng)然，并非任何聯(lián)絡(luò)處都可以表明企業(yè)的投資與東道國建立聯(lián)系。只有聯(lián)絡(luò)處在企業(yè)整體運營過程中發(fā)揮了實質(zhì)性作用，才能表明投資與東道國的緊密聯(lián)系。

四、數(shù)據(jù)適格投資性之中國因應(yīng)

網(wǎng)絡(luò)是繼陸域、海域、空域、太空之后的第五個人類活動頻繁的一個新領(lǐng)域[22]。各國希望充分利用互聯(lián)網(wǎng)這個平臺來加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟。在當(dāng)前如火如荼的數(shù)字投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展進程中，全球數(shù)字經(jīng)濟競爭加劇。為在本輪競爭中占據(jù)一席之地，我國高度重視數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，制定相關(guān)的數(shù)字投資產(chǎn)業(yè)促進政策，旨在提升數(shù)字企業(yè)的全球競爭力。雖然2021年頒布的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》未明確規(guī)定數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)，但是在“淘寶訴美景不正當(dāng)競爭案”等司法實踐中，法官通過判決明確數(shù)據(jù)屬于無形財產(chǎn)，具有財產(chǎn)利益。2021年頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》規(guī)定了民事主體對其數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)享有法律規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)益。不僅如此，我國還設(shè)立了貴州大數(shù)據(jù)交易所、北京大數(shù)據(jù)交易所，為數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易提供平臺。此外，相對自由的數(shù)據(jù)流通投資環(huán)境是一國在競爭中取勝的有力籌碼。然而，相比于自由價值，我國更傾向于保護秩序與安全價值，限制數(shù)據(jù)流通。投資者有可能以此為由將我國訴至仲裁庭。為此，我國應(yīng)及時采取應(yīng)對措施。

（一）修訂BITs中投資定義條款

中國目前已經(jīng)與世界其他國家簽訂一百多份BITs，并且多數(shù)協(xié)定納入了國民待遇等投資條款。其中，有關(guān)“投資”定義的條款是IIAs中的基礎(chǔ)及核心條款，對確定數(shù)據(jù)資產(chǎn)能否納入“投資”的范圍具有重要意義。

1. 延續(xù)“開放式”投資定義條款

縱觀中國與各國簽訂的IIAs文本，大多對投資的定義持開放、包容態(tài)度，在條款中采用了“包括但不限于”的措辭。例如，中國與烏茲別克斯坦、伊朗、馬來西亞等“一帶一路”沿線國家簽訂的BITs文本。中國需延續(xù)該投資定義的范式設(shè)計，從而將數(shù)據(jù)等更多新型財產(chǎn)納入之中。一方面，投資定義條款在某種程度上而言，是締約雙方利益博弈的產(chǎn)物，也需隨著雙方利益需求的變化而及時修訂[23]。在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)儼然成為創(chuàng)造價值的新經(jīng)濟資源，并且與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、國際投資深度融合。以2008年《中國與新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》以及2018年《歐盟與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》為代表的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定已經(jīng)率先納入數(shù)據(jù)跨境流動條款以及數(shù)據(jù)本地化條款。各國為在新一輪的數(shù)字經(jīng)濟博弈中搶占先機，將會在締結(jié)IIAs過程中采取行動。另一方面，投資原本就具有動態(tài)屬性。從經(jīng)濟學(xué)角度觀之，貨幣、土地、財產(chǎn)等資本是動態(tài)投資的靜態(tài)表現(xiàn)形式。資本的范圍將會隨著時空環(huán)境的改變發(fā)生變化，但并不影響其作為投資的對象。鑒于此，我國在今后的締約實踐中應(yīng)繼續(xù)采用“開放式”投資定義條款，在契合數(shù)字投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，也有助于提高我國投資者及政府在數(shù)據(jù)投資爭端中的參與度。

2. 契合Salini標(biāo)準

雖然“開放式”投資定義條款普遍存在于我國的締約實踐中，但我國卻未強調(diào)投資特征的要求。那么，“投資”的定義將會過度擴張，可能侵蝕東道國與其他國際組織的管轄權(quán)，損害國際投資仲裁法治[24]。為避免該問題逐步成為影響國際投資仲裁合法性的“潘多拉之盒”，我國可將Salini標(biāo)準的四類要素作為“投資”定義的限制性規(guī)定，以明確投資特征。在四類要素之中，“對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻”是否剔除在學(xué)術(shù)界留存爭議。承前所述，建議我國在締約實踐中保留該要素，并將其措辭調(diào)整為“對東道國經(jīng)濟發(fā)展貢獻的可能性”，既合理限制投資的范圍，也符合時代潮流趨勢。

（二）構(gòu)建數(shù)據(jù)分級分類體系

投資者以數(shù)據(jù)為內(nèi)容投資進一步推動了海量數(shù)據(jù)流向不同國家，但有可能引發(fā)隱私泄露、國家安全遭受侵蝕的風(fēng)險。“棱鏡門”事件發(fā)酵之后，全球掀起了數(shù)據(jù)本地化立法的浪潮。東道國對數(shù)據(jù)跨境流動施加不同程度的限制，如要求特定數(shù)據(jù)存儲于本國境內(nèi)，或者規(guī)定數(shù)據(jù)在跨境流動時滿足相應(yīng)的條件等。東道國雖然保障了自身的數(shù)據(jù)規(guī)制權(quán)，但損害了投資者的經(jīng)濟利益。從我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律中可以看出，我國確立以數(shù)據(jù)本地化存儲為原則，經(jīng)有權(quán)機關(guān)評估后才能跨境傳輸?shù)臄?shù)據(jù)跨境流通制度。一方面，此類嚴格的數(shù)據(jù)本地化措施有可能違反IIAs條款，從而引發(fā)數(shù)據(jù)資產(chǎn)投資爭端。另一方面，在吸引外資方面，也會使我國處于劣勢地位。構(gòu)建數(shù)據(jù)分級分類體系是平衡投資者利益與東道國的數(shù)據(jù)規(guī)制權(quán)的有效途徑。

1. 設(shè)置負面清單以保障數(shù)據(jù)分級制度的實施

投資者在東道國境內(nèi)以數(shù)據(jù)為內(nèi)容投資，其中最為關(guān)切的問題在于數(shù)據(jù)出境是否自由。一般而言，這取決于東道國的數(shù)據(jù)出境評估制度與數(shù)據(jù)分級分類管理制度。前者主要規(guī)范數(shù)據(jù)出境的評估程序，而后者則從實體角度認定數(shù)據(jù)的類型與級別。不同類型、重要程度的數(shù)據(jù)，跨境流通限制程度有所差異。

就數(shù)據(jù)的分級制度而言，雖然《數(shù)據(jù)安全法》第21條規(guī)定了數(shù)據(jù)分級制度，但是目前僅為原則性規(guī)定，尚未構(gòu)建數(shù)據(jù)分級的具體規(guī)則和相關(guān)操作標(biāo)準。因此，需要制定新的規(guī)范性文件予以細化，并與現(xiàn)有的數(shù)據(jù)立法相銜接，從而不損害投資者的合理期待。2024年3月15日，全國網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準化技術(shù)委員會發(fā)布《數(shù)據(jù)安全技術(shù)" 數(shù)據(jù)分類分級規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》），在《數(shù)據(jù)安全法》第21條規(guī)定的基礎(chǔ)之上，明確了數(shù)據(jù)的分級分類制度。該文件細化了一般數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)，以及核心數(shù)據(jù)的概念與內(nèi)涵。具體而言，將與國家安全、經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定、公共健康相關(guān)的數(shù)據(jù)定義為重要數(shù)據(jù)。與國民經(jīng)濟命脈、重要民生、重大公共利益，以及涉及政治安全的數(shù)據(jù)則被納入核心數(shù)據(jù)的范疇。故可以此為參照，根據(jù)數(shù)據(jù)的重要程度以及受到的危害程度來確定對應(yīng)的數(shù)據(jù)本地化措施類型。

與此同時，可以利用市場準入負面清單制度保障數(shù)據(jù)分級制度的實施。在負面清單制度下，東道國數(shù)據(jù)規(guī)制的范圍應(yīng)當(dāng)清晰明確。除清單限制的事項之外，東道國原則上不應(yīng)限制投資者自由跨境傳輸數(shù)據(jù)。申言之，我國應(yīng)為核心數(shù)據(jù)與重要數(shù)據(jù)設(shè)置負面清單，但兩者存在一定的差異，故需要區(qū)別對待。由于核心數(shù)據(jù)直接關(guān)系國家安全、重要民生等，所以需禁止該類數(shù)據(jù)跨境流通（見表1）。與核心數(shù)據(jù)相比，重要數(shù)據(jù)不涉及國家安全利益，但關(guān)系到個人、組織合法權(quán)益以及公共利益，同樣應(yīng)采取重要保護措施。對于該類數(shù)據(jù)而言，不應(yīng)“一刀切”采取數(shù)據(jù)本地化存儲措施，而只應(yīng)將需要管制的重要數(shù)據(jù)納入負面清單，采取不同程度的數(shù)據(jù)跨境流動限制措施。

當(dāng)然，這需要結(jié)合《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護條例》認定的“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”領(lǐng)域與部門具體判斷。在能源、金融、電子政務(wù)等“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”領(lǐng)域都存在各自的數(shù)據(jù)分級規(guī)范，那么在今后制定細則認定時應(yīng)結(jié)合這些行業(yè)領(lǐng)域的具體規(guī)則，避免發(fā)生沖突。例如，《個人金融信息保護技術(shù)規(guī)范》按照敏感程度將個人數(shù)據(jù)信息從低到高分為C1、C2、C3三種等級，對這三種等級的數(shù)據(jù)應(yīng)分別采取不同程度的數(shù)據(jù)跨境流通限制措施。若出現(xiàn)多個可能影響數(shù)據(jù)分級的因素時，根據(jù)《規(guī)則》確定的就高從嚴原則，按照可能造成的最高影響程度確定數(shù)據(jù)級別。此外，也要遵循動態(tài)更新原則，定期適當(dāng)調(diào)整核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)的目錄，從而優(yōu)化數(shù)據(jù)負面清單[25]。除負面清單外的數(shù)據(jù)，如一般數(shù)據(jù)，原則上只需在我國備份即可，允許投資者自由跨境傳輸，旨在激發(fā)投資者利用數(shù)據(jù)的能力。但由于公共利益保護及社會穩(wěn)定在我國的重要性不言而喻，故針對可能對這兩者造成一般危害的一般數(shù)據(jù)，應(yīng)采取可訪問型數(shù)據(jù)本地化措施。

2. 運用多元協(xié)調(diào)共治的思路構(gòu)建數(shù)據(jù)分類體系

《數(shù)據(jù)安全法》第21條規(guī)定，要求各地區(qū)、各部門確定本地區(qū)、本部門以及相關(guān)行業(yè)的重要數(shù)據(jù)目錄，并重點保護列入目錄的數(shù)據(jù)。我國的國家機關(guān)體系的結(jié)構(gòu)縱橫交錯，既有縱向?qū)蛹夑P(guān)系，還有同一層級的橫向并列關(guān)系[26]。根據(jù)《憲法》及相關(guān)法律規(guī)定，“各地區(qū)”是指省、市、縣、鄉(xiāng)四級，而“各部門”則可泛指各級人大、政府等部門。然而，該條規(guī)定并未指明具體負責(zé)部門，《規(guī)則》中也缺乏類似的規(guī)定。從已有的地方數(shù)據(jù)分類立法實踐可以看出，針對同一數(shù)據(jù)，不同地方部門制定不同標(biāo)準有所差別，從而導(dǎo)致同一數(shù)據(jù)根據(jù)不同的標(biāo)準可能被定性為不同類型或級別，造成標(biāo)準之間容易出現(xiàn)“競合”的問題。

為避免出現(xiàn)這種碎片化現(xiàn)象，在今后應(yīng)根據(jù)《規(guī)則》確定的科學(xué)實用原則、邊界清晰原則及點面結(jié)合原則，結(jié)合數(shù)據(jù)領(lǐng)域、群體、區(qū)域考慮因素，數(shù)據(jù)精度、規(guī)模、深度、覆蓋度考慮因素，以及重要性、安全風(fēng)險考慮因素制定數(shù)據(jù)目錄。除此之外，更應(yīng)做好部門之間的統(tǒng)籌與協(xié)調(diào)工作。由于金融、電子政務(wù)等不同領(lǐng)域涉及的數(shù)據(jù)類型不同，保護方式也有所差異，故應(yīng)由各自領(lǐng)域的國家部委與省政府聯(lián)合制定數(shù)據(jù)分類目錄及負面清單。與此同時，中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室負責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)宏觀層面的數(shù)據(jù)目錄制定的工作。中央網(wǎng)信辦可以組織成立數(shù)據(jù)治理聯(lián)席會議，與各部委以及省政府定期討論數(shù)據(jù)保護與監(jiān)管的工作。除國家機關(guān)之外，相關(guān)行業(yè)組織可依法制定本行業(yè)數(shù)據(jù)分類分級標(biāo)準，加強行業(yè)自律，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)分類體系的多元共治。

（三）利用投資仲裁機制維護數(shù)字企業(yè)利益

我國不再是單純的資本輸入國，而是轉(zhuǎn)變成雙向投資大國，兼具資本輸入國與資本輸出國的身份[27]。根據(jù)福布斯雜志統(tǒng)計，在上榜的100家企業(yè)中，美國公司共占49家，而我國共有22家企業(yè)，包括騰訊、阿里巴巴等知名數(shù)字企業(yè)[28]。當(dāng)我國投資者以數(shù)據(jù)資產(chǎn)為內(nèi)容向其他國家投資時，需要利用投資仲裁機制來保護自身的合法權(quán)益。

以美國全面封殺“TikTok”事件為例，受害企業(yè)有權(quán)將美國訴至投資仲裁庭。2020年8月6日，美國時任總統(tǒng)特朗普依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》和《國家緊急狀態(tài)法》發(fā)布第13942號行政命令，禁止美國管轄范圍內(nèi)任何個人或?qū)嶓w與字節(jié)跳動公司交易，限制數(shù)據(jù)跨境流通。2020年8月14日，特朗普再次發(fā)布行政命令，要求中國的字節(jié)跳動公司在90天內(nèi)出售或剝離其美國“TikTok”業(yè)務(wù)。特朗普在發(fā)布的行政命令中提出三點理由：第一，“TikTok”的數(shù)據(jù)收集活動可能對美國個人及其財產(chǎn)信息造成威脅。第二，中國有可能利用“TikTok”從事虛假宣傳活動。第三，印度禁止境內(nèi)“TikTok”的經(jīng)營活動，原因在于“TikTok”未經(jīng)授權(quán)以秘密竊取的方式將用戶數(shù)據(jù)傳輸至境外。簡言之，美國對其發(fā)難的主要理由是“TikTok”對用戶數(shù)據(jù)處理可能威脅到美國國家安全、外交政策和經(jīng)濟。事實上，美國提出的這些理由都沒有實質(zhì)性證據(jù)，目的在于非法制裁我國企業(yè)。我國數(shù)字企業(yè)應(yīng)積極并靈活運用投資仲裁機制，切實保障自身的合法權(quán)益。

受害企業(yè)可以嘗試將美國訴至ICSID仲裁庭。ICSID具有管轄權(quán)的條件包括三項：其一，爭端雙方的書面同意；其二，爭端因直接投資引起；其三，爭端雙方同屬《ICSID公約》締約國。字節(jié)跳動公司先收購美國社交平臺應(yīng)用Musical.ly，之后又合并“TikTok”，屬于并購類直接投資。加之，中美兩國同是《ICSID公約》締約國。若美國同意，此類爭端理論上可以交由ICSID仲裁庭裁決。

結(jié)" 語

全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展方興未艾，正日益成為促進全球貿(mào)易增長、投資增長的重要引擎。數(shù)據(jù)不僅可用作國際貿(mào)易、跨境融資，在滿足一定條件的情況下可以成為國際投資的對象。數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性質(zhì)，以及應(yīng)屬于IIAs的調(diào)整范圍，這是兩項必備條件。在數(shù)據(jù)類型中，除公共數(shù)據(jù)之外，個人數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)都具有財產(chǎn)性質(zhì)，但個人數(shù)據(jù)的“人格屬性”更為突出。ICSID仲裁實踐中形成的Salini標(biāo)準成為數(shù)據(jù)適格投資性的主要認定依據(jù)。由于部分數(shù)據(jù)資產(chǎn)具有敏感性，可能不滿足“投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻”要素的要求，故對該類型的數(shù)據(jù)無法嚴格適用Salini標(biāo)準。事實上，大多數(shù)仲裁庭及學(xué)者主張該要素并非Salini標(biāo)準的組成部分。本文認為，可將該要素的措辭轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴顿Y對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻的可能性”，這更能契合當(dāng)前的投資仲裁實踐。與此同時，數(shù)據(jù)投資需要與東道國建立較為密切的聯(lián)系。在企業(yè)整體運營過程中發(fā)揮了實質(zhì)性作用的聯(lián)絡(luò)處或辦公室成為兩者之間建立聯(lián)系的橋梁。中國數(shù)字平臺企業(yè)正從模仿到并跑甚至領(lǐng)跑的蛻變，在外國投資時需要依據(jù)IIAs保護自身的合法權(quán)益。為保障我國的數(shù)據(jù)規(guī)制權(quán)及海外投資企業(yè)的利益，我國需要在國內(nèi)法層面與國際法層面采取應(yīng)對措施：其一，延續(xù)“開放式”投資定義條款，并且契合Salini標(biāo)準；其二，設(shè)施負面清單并運用多元協(xié)調(diào)的思路構(gòu)建數(shù)據(jù)分級分類體系；其三，積極靈活運用投資仲裁機制。

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