福利還是保護？
——中國《兒童福利法》立法問題研究

姚建平

在當前我國《兒童福利法》立法的過程中，理論和實務部門的工作者經常問這樣一個問題：既然有了《未成年人保護法》，為什么還要立《兒童福利法》？一些人認為兒童保護應該包含兒童福利，也有一些人持相反的觀點。那么，兒童保護與兒童福利到底有什么聯系和區別呢？本文試圖先理清兒童保護和兒童福利的概念，在分析我國兒童法律、政策基礎上，提出《兒童福利法》的立法取向。

一、兒童保護與兒童福利的異同

什么是兒童福利？什么是兒童保護？這些概念深植于法律、政治、專業話語、日常語言、文化和與時間相關的語境中，因此試圖以嚴格的方式對其進行定義往往失敗。①Philip Graham, et al., "Research Issues in Child Abuse," Social Science & Medicine, 1985, 21(11).因此，理解兒童保護和兒童福利概念必須放在特定的情境中。在中國，兒童保護有廣義和狹義之分。尚曉援認為廣義的兒童保護制度和廣義的兒童福利制度的含義類似，指現代福利國家為改善兒童狀況，促進兒童福利的所有制度安排。狹義的兒童保護是一個有特定法律含義的概念，指國家通過一系列的制度安排，包括社會救助、法庭命令、法律訴訟、社會服務和替代性養護等措施，對受到和可能受到暴力、忽視、遺棄、虐待和其他形式傷害的兒童提供的一系列旨在救助、保護和服務的措施，使兒童能夠在安全的環境中成長。①尚曉援：《兒童保護制度的基本要素》，《社會福利（理論版）》2014年第8期。一些其他中國學者也有類似的觀點。廣義的兒童保護針對所有18歲以下兒童的生存權、發展權、參與權等各項權益，促使其身心健康發展、提供其公平的成長發展環境，契合于廣義的兒童福利概念。狹義的兒童保護是指對孤殘兒童、受虐兒童、流浪兒童、留守兒童、家庭監護缺失或者監護不當的兒童等提供的一系列旨在救助、保護和服務的措施，使其免受傷害。②趙川芳：《我國兒童保護體系建設芻議》，《社會福利（理論版）》2017年第9期；劉文等：《我國兒童保護的現狀及影響因素》，《遼寧師范大學學報（社會科學版）》2013年第4期；杜雅瓊、杜寶貴：《中國兒童保護制度的歷史演進》，《當代青年研究》2019年第3期。我國兒童福利概念同樣也有廣義和狹義之分。徐月賓認為，廣義的兒童福利是指“政府或社會針對全體兒童的普遍需求，為促進兒童生理、心理及社會潛能的最佳發展而提供的各種服務”。狹義的兒童福利是指“政府和社會為有特殊需要的兒童及其家庭提供的各種支持、保護和補償性服務。③徐月賓：《兒童福利服務的概念與實踐》，《民政論壇》2001年第4期。陸士楨也認為，“廣義的兒童福利指的是一切針對全體兒童的，促進和保障兒童生理、心理以及社會潛能得到最佳發展的各種方式和設計。狹義的兒童福利是指面向特定兒童和家庭的服務，特別是在家庭和其他社會機構中未能滿足其需求的兒童，如孤殘兒童、流浪兒童、留守兒童、受虐待兒童等。④陸士楨：《建構中國特色的兒童福利體系》，《社會保障評論》2017年第3期。

兒童保護和兒童福利都有廣義、狹義之分。有人認為廣義的兒童保護類似于廣義兒童福利。例如，前文中的尚曉援等都持這種觀點。但也有人認為兒童保護包含廣義的兒童福利，其理由是兒童福利（尤其是狹義的兒童福利）本身是對兒童的保護。還有人認為兒童福利包含兒童保護。例如，吉爾伯特在一項研究中將兒童福利概念的區分為三大功能方向，即兒童保護、家庭服務和兒童發展，并對10個國家的兒童福利制度進行了比較分析。⑤Neil Gilbert, "A Comparative Study of Child Welfare Systems: Abstract Orientations and Concrete Results," Children and Youth Services Review, 2012, (34).那么兩者之間到底有什么聯系和區別呢？這可以從以下幾個方面來理解。

第一，理念。“兒童保護”一詞的起源可以追溯到20世紀60年代對“受虐嬰兒（battered babies）”的醫學發現和治療。到20世紀70年代和80年代，理解和應對“虐待兒童（child abuse）”的疾病模型在英國和其他地方發展起來的，并引發了一系列的關于虐待兒童死亡的公眾調查。此后，“虐待（abuse）”一詞在兒童保護論述中被廣泛使用，并擴展到幾乎所有可能對兒童產生不利影響的方面。⑥Gordan Jack, "Discourses of Child Protection and Child Welfare," British Journal of Social Work, 1997, 27(5).到20世紀后半葉，兒童虐待（children maltreatment或child abuse)通常分為四種主要形式：身體虐待、性虐待、情感虐待和忽視。⑦Adam M. Tomison, "A History of Child Protection Back to the Future," Family Matters, 2001, (60).今天，聯合國兒童基金會（UNICEF）認為，兒童保護是幫助最脆弱的兒童，包括殘障兒童，接受替代性照料的兒童，因沖突、貧困和災難而背井離鄉的兒童，可能成為童工或被販賣的兒童，以及可能被武裝團體招募的兒童。兒童保護體系優先考慮兒童的身體、精神和社會心理需求，以保護他們的生命和未來。⑧UNICEF, Child Protection: Every Child Has the Right to Live Free from Violence, Exploitation and Abuse, https://www.unicef.org/protection, 2021-9-24.今天的英國、美國和許多其他國家一樣，都有一個復雜、專業的兒童保護系統。國家不僅要對兒童暴力事件作出反應，也要預見和防止對兒童造成嚴重傷害。這個系統由成千上萬的社會工作者、醫生、護士、法官、律師、警察、公務員、學者和許多其他人構成。①Chris Becket, Child Protection: An Introduction, Sage, London, 2003, p. 7.由此可見，兒童保護主要是防止兒童虐待和忽視，并在大多數情況下使用的是其狹義概念。

兒童福利理念應從社會福利的角度進行解釋更為恰當。福利經濟學認為福利指個人獲得某種效用或滿意感，他們來自對財物，知識，情感，欲望的占有和滿足，而所有社會成員的這些滿足或效用的總和便構成了社會福利。②庇古：《福利經濟學》，華夏出版社，2007年，第12頁。因此，福利的本質就是需求滿足。艾斯平·安德森認為，“非商品化”是區分社會福利的關鍵。根據這一標準，他將西方福利國家分為自由主義模式、保守主義模式和社會民主主義模式。③考斯塔·埃斯平-安德森著，鄭秉文譯：《福利資本主義的三個世界》，法律出版社，2001年，第2-3頁。按照這種理解，社會福利是一種公共產品，享受者可以免費（或優惠）來獲取。很明顯，兒童福利具有公共性。為了滿足兒童成長過程中的基本需求，政府和社會應為其提供現金、物質或服務等方面的支持。1959年的聯合國《兒童權利宣言》涵蓋兒童9個方面的基本需求，即姓名與國籍、母親的保護、營養、居住、娛樂和游戲、醫療、特殊矯治、社會保護等。由此可見，與兒童保護主要關注防止虐待和傷害不同，兒童福利主要關注兒童成長過程中的需求滿足。

第二，對象。兒童保護的對象主要是受到和可能受到暴力、忽視、遺棄、虐待和其他形式傷害的未成年人。由于每一個未成年人都有可能遭受暴力或傷害，因此廣義兒童保護的對象是所有兒童。狹義的“兒童保護”對象主要指那些遭受虐待和忽視較為嚴重的兒童，他們往往需要國家司法力量介入，或需要家庭之外的社會工作服務或替代性養護服務（包括家庭寄養、收養或機構養育等）。兒童福利主要是滿足兒童生存和發展過程中的基本需求，具體包括營養、健康、教育、游戲、受保護、社會參與等需求。廣義的兒童福利對象是所有兒童。例如，發達國家普惠性兒童福利津貼為所有養育兒童的家庭提供支持。狹義的兒童福利對象是部分特殊困難兒童，他們的基本需求無法在家庭中得到滿足，因此需要國家或社會的介入。計劃經濟時期，我國兒童福利對象是孤殘兒童，他們由政府創辦的兒童福利機構提供照料。目前我國的兒童福利對象主要是困境兒童，包括因家庭貧困導致生活、就醫、就學等困難的兒童，因自身殘疾導致康復、照料、護理和社會融入困難的兒童，以及因家庭監護缺失或監護不當遭受虐待、遺棄、意外傷害、不法侵害等導致人身安全受到威脅或侵害的兒童。④《國務院關于加強困境兒童保障工作的意見》（國發〔2016〕36號），國務院官網：http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-06/16/content_5082800.htm，2021年9月26日。孤殘兒童和困境兒童都是狹義的兒童福利對象。

廣義的兒童保護與兒童福利對象都是所有兒童。狹義的兒童保護對象是那些遭受家庭虐待和忽視較為嚴重的兒童，而他們一旦進入司法程序則有可能會被帶離原生家庭轉而接受收養、寄養等替代性養護，同時也成為了狹義兒童福利的對象。因此，狹義的兒童保護和兒童福利對象存在明顯的交叉。

第三，供給主體。《中華人民共和國未成年人保護法》（2020年第二次修訂）第六條規定，未成年人保護是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他成年公民的共同責任。因此，所有社會組織、家庭和個人都是未成年人保護的主體。廣義兒童福利的供給主體與廣義兒童保護類似，都是家庭、政府和社會力量，其中家庭是第一責任主體。但是，兒童保護主體的主要責任是讓兒童免受虐待、忽視等暴力傷害，而兒童福利主體的主要責任是滿足兒童各類基本需求、保障其健康成長。

狹義的兒童保護是一個有特定法律含義的概念，特指國家通過制度安排對受到和可能受到暴力、忽視、遺棄、虐待和其他形式傷害的兒童提供的救助、保護和服務。因此，狹義兒童保護的供給主體是國家，特別是指為兒童提供司法保護的公安機關、人民檢察院、人民法院等司法行政部門，以及提供替代性監護的未成年人救助保護機構。狹義的兒童福利主要是為孤殘兒童、困境兒童等提供替代性養育或支持，其供給主體主要是未成年人救助保護機構、兒童福利機構以及相關民政部門。但是，狹義的兒童福利除了服務供給之外，還要給困境兒童及其家庭提供現金補貼（如孤兒基本生活費等），這一點與兒童保護有明顯區別。

第四，模式。兒童保護制度在歷史發展過程中，形成了三種主要類型：一是以兒童為中心的英美模式，以美國、英國、澳大利亞和加拿大為代表。此模式強調個人的權利和責任，只有當父母觸犯了照顧孩子的最低標準時，才允許兒童保護機構介入。二是以家庭為中心的歐洲模式，以法國、德國、瑞典和意大利為代表。這種模式將為父母、孩子間關系提供支持性服務作為制度核心，司法體制在兒童保護制度中起到調解和斡旋的作用。三是以社區照料為中心的模式，以加拿大本土（土著居民）、新西蘭和非洲為代表。這種模式主要依靠社區內的凝聚力或強大的價值觀來影響人們的行為，影響兒童保護。①Gary Cameron, Nancy Freymond, "Understanding International Comparisons of Child Protection, Family Service, and Community Caring Systems of Child and Family Welfare," in Nancy Freymond, Gary Cameron (eds.), Towards Positive Systems of Child and Family Welfare: International Comparisons of Child Protection, Family Services and Community Caring Systems, University of Toronto Press, 2006.兒童保護模式還有二分法。吉爾伯特等學者將歐美兒童保護分為兩種類型：一種為兒童保護取向（child protection），代表國家為美國、英國、加拿大等英語系國家。這些國家主要關注一小部分高風險的兒童，強調政府通過司法途徑對高危家庭進行干涉，保護兒童免受傷害。此種模式下，政府干預與父母表現為對立關系。另一種為家庭服務取向（family service），代表國家包括瑞典、丹麥、芬蘭、比利時、荷蘭、德國。家庭服務取向下，國家將兒童不當對待視為家庭功能失調的結果，可以由國家通過對兒童和父母提供支持性、自愿參與的治療性服務加以修正。此種模式下，國家與父母為合作伙伴關系。②李瑩、韓文瑞：《我國兒童保護制度的發展與取向：基于國際比較的視角》，《社會建設》2018年第4期。可見，兒童保護模式主要按照國家、家庭和社區等在兒童保護過程中發揮的作用差異來進行區分的。

兒童福利模式分類劃分大都沿襲了平可（Pinker）的“機制說”和“殘余說”。殘余模式認為隨著經濟增長和社會繁榮，貧困現象就會減少。社會福利將目標有選擇地集中在一群殘留的、人權不斷減少的少數需求者身上。社會福利的機制模式強調產業結構和人口趨向給社會帶來的危機，這些問題的存在決定了在大范圍內普遍地提供機制化服務的必要性。③Robert Pinker, Social Theory and Social Policy, Heinemann Educational Publishers, 1971, p. 99.研究者將這一理論運用到兒童福利領域，就形成了補缺型兒童福利模式和普惠型兒童福利模式。補缺型兒童福利的對象是孤殘兒童、遺棄兒童、流浪兒童、困境兒童等極少數失依兒童，普惠型兒童福利對象是面向包括困境兒童在內的所有兒童。①萬國威、裴婷昊：《邁向兒童投資型國家：中國兒童福利制度的時代轉向——兼論民政部兒童福利司的建設方略》，《社會工作與管理》2019年第4期。在西方發達國家，兒童福利對象是所有兒童，因此屬于典型的普惠型兒童福利模式。例如，二戰結束后，瑞典建立的兒童津貼是一種針對所有16歲以下兒童的福利，它實行統一標準，且不附帶任何有關家庭收入情況調查的規定。②丁建定、李薇：《西方國家家庭補貼制度的發展與改革》，《蘇州大學學報》2013年第1期。對于發展中國家來說，由于財力不足等原因，通常只能采取殘補型的兒童福利模式，其政策對象主要是那些最貧困、難以得到家庭保護的兒童。在中國，改革開放以前的兒童福利對象是孤兒和棄嬰等失去家庭保護的兒童，是典型的補缺型兒童福利制度。進入21世紀，我國開始探索建立適度普惠型兒童福利制度，并逐漸形成了面向困境兒童的社會福利體系。③姚建平、劉明慧：《改革開放以來中國兒童福利制度模式研究》，《社會建設》2018年第6期。由此可見，兒童福利模式主要根據受益對象的范圍來劃分的。

從前文分析可以看出，兒童保護與兒童福利（不論是廣義還是狹義）并不相同或類似，兩者在定義、理念、對象、供給主體、內容和模式等方面有明顯的區別。由于兒童保護、兒童福利都有廣義和狹義之分，彼此之間均存在交叉（見圖1），再加上一些研究者和實務部門的工作人員總是交替使用，這導致了兩個概念看上去很難區分。那么兩者之間是什么關系，又是如何協調與分工合作呢？這可以從以下方面來分析。

圖1 兒童保護與兒童福利關系示意圖

第一，保護和福利相互促進。有研究發現，在家接受兒童福利服務的非白人兒童比沒有接受服務的非白人兒童有更低的青少年矯正風險。這項研究也證實，家庭兒童福利服務能夠減少少數民族家庭未來報告兒童虐待的可能性。④Gordan Jack, "Discourses of Child Protection and Child Welfare," British Journal of Social Work, 1997, 27(5).筆者21世紀初到新疆做流浪兒童調查發現，由于當時流浪兒童違法犯罪現象嚴重，當地一位相關政府部門工作人員談到流浪兒童救助保護時曾經說道，“今天多建一座流浪兒童救助保護中心，就是今后少建一座監獄”。由此可見，提升兒童福利水平能夠減少兒童遭受暴力侵害的風險。同樣，加強兒童保護可以減少需要司法介入的兒童數量，因此也能降低替代性兒童養護的需求。

第二，先福利后保護。在社會經濟發展程度較低的時期，滿足兒童的基本生存需求并讓兒童能夠存活下來往往會得到政府優先關注。因此，兒童福利總是先于兒童保護進入政府公共政策視野。縱觀美國歷史，與關注虐待和忽視對兒童發展的影響相比，早期美國政府采取的干預措施更加關注滿足兒童的照顧需求。隨著公眾對兒童虐待和傷害的關注增加，兒童保護的重要性也越來越受到政府官員的關注。⑤Kasia O'Neill Murray, Sarah Gesiriech, A Brief Legislative History of the Child Welfare System, Washington, DC, Pew Charitable Trusts, 2004, pp.1-6.中國的情況與此類似。在經濟發展水平程度很低的歷史時期，兒童虐待問題往往會被當成家庭內部的事情被政府忽視。當社會經濟發展到一定階段時，兒童保護問題才受到政府的重視。例如，我國在新中國成立初期就建立了兒童福利院制度和“五保制度”，收養和救助城鄉孤兒和棄嬰。但是，我國一直到1991年才通過《中華人民共和國未成年人保護法》，標志著政府正式介入兒童保護。

二、中國兒童法律政策中的保護與福利內涵

我國與兒童相關的法律政策可以分為憲法、法律、行政法規、規劃綱要、部門規章和政策文件五個層次。這些相關法律政策有的側重防止兒童傷害，有的側重滿足兒童需求。以下從保護和福利兩個角度對我國兒童法律政策進行分析。

（一）憲法和法律

憲法和法律都是全國人大及其常委會制定的，其特點是適用性廣且約束力強，也是其他法規和政策制定的依據。第一，憲法。憲法是國家的根本法和其他法律的依據，也是兒童立法基礎。憲法第45條包含對殘疾兒童、重病兒童獲得物質幫助權、參與權、受教育權的規定。第46條規定了兒童的受教育權。第48條明確了男女童的平等權利。第49條明確了兒童的受保護權、撫養權，規定禁止虐待兒童。總體看來，《憲法》中兒童保護和兒童福利的內容都有明顯體現。

第二，法律。法律也是由全國人大及其常委會頒布實施的，可以分為專門性和非專門性兒童立法。一是專門性兒童立法，主要包括四部。其中1991年制定《未成年人保護法》（2020年第二次修訂）、1999年制定的《預防未成年人犯罪法》和1991年制定的《中華人民共和國收養法》（2006年修訂）主要是為了防止兒童遭受暴力和傷害，是保護傾向的立法。1986年制定的《義務教育法》（2006年修訂）主要為了保障兒童能夠接受義務教育，滿足兒童接受教育的基本需求，可以看成是福利傾向的立法。二是非專門性兒童立法。非專門性兒童立法不是專門為兒童制定的,但其中包含了兒童保護和福利的相應條款。《中華人民共和國民法典》中涉及兒童監護和收養兩個方面。在監護方面，民法典明確了民政部門的兜底監護職責。在收養方面，民法典婚姻家庭編對收養關系的成立、收養的效力、收養關系的解除作了規定。收養和監護對象是那些失去家庭的兒童，兼具兒童保護和兒童福利特征。其他涉及兒童的立法包括《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國殘疾人保障法》等主要是滿足兒童的保健、教育、就業等方面的需求，屬于福利傾向的立法。《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國反家庭暴力法》《中華人民共和國人口與計劃生育法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國食品安全法》等，涉及到與兒童相關的計劃生育、食品安全、社會保護、司法保護等領域，主要是為了保護兒童的基本權利及免遭侵害，可以看做是保護傾向的立法。

（二）行政法規、規劃綱要和部門規章

行政法規、規劃綱要和部門規章是由國務及其相關職能部門制定的，其特點是可操作性較強。第一，行政法規。行政法規是指國務院依據憲法和法律制定的規范性法律文件。一是專門性兒童行政法規，包括《幼兒園管理條例》（1989年）、《學校衛生工作條例》（1990年）、《校車安全條例》（2012年）和《禁止使用童工規定》（2002年）等。前三個主要涉及學校保護，后一項主要是禁止企業雇傭童工，都可以看做是保護傾向的立法。二是包含兒童保護條款的其他行政法規。其中，《農村五保工作條例》（2006年）、《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》《疫苗流通和預防接種管理條例》（2005年）主要是保障基本生活和健康，可以看成是福利傾向的立法。《法律援助條例》（2003年）、《互聯網上網服務營業場所管理條例》（2002年）、《出版管理條例》（2011年修改）主要保護兒童免受傷害，可以歸為保護傾向的立法。

第二，國家規劃綱要。1992年發布的《九十年代中國兒童發展規劃綱要》是中國第一部以兒童為主體, 促進兒童發展的國家行動計劃。2001年和2011年，國務院分別頒布了《中國兒童發展綱要（2001—2010年）》《中國兒童發展綱要（2011—2020年）》，從兒童健康、教育、法律保護和環境四個領域提出了兒童發展的主要目標和策略措施；2021年9月，國務院又頒布了《中國兒童發展綱要（2021—2030年）》，從健康、安全、教育、福利、家庭、環境、法律保護七個方面提出了兒童發展的主要目標和實施措施。從歷次發布《中國兒童發展規劃綱要》的內容情況來看，體現的是保護和福利并重的理念。

第三，部門規章及政策性文件。國務院各職能部門制定的規章和政策性文件很多，大多稱為意見、通知、辦法、規定等。這些規章和政策文件大體可以分為以下幾類。一是救助類兒童政策,主要包括針對孤兒、事實無人撫養兒童、流浪兒童、殘疾兒童、重病兒童的政策保護。在孤兒救助方面，2006年3月民政部等十五部委發布了《關于加強孤兒救助工作的意見》。2010年11月民政部、財政部發布《關于發放孤兒基本生活費的通知》，決定自2010年初起為全國孤兒發放基本生活費。2019年,民政部等12部門聯合印發了《關于進一步加強事實無人撫養兒童保障工作的意見》，規定各地事實無人撫養兒童發放基本生活補貼標準按照當地孤兒保障標準執行；在流浪兒童救助保護方面，2006年,民政部發布《關于加強流浪未成年人工作的意見》、國務院發布《關于加強和改進流浪未成年人救助保護工作的意見》《流浪未成年人救助保護工作機構基本規范》等；在重病兒童救助保護方面，2009年3月民政部發布《關于進一步加強受艾滋病影響兒童福利保障工作的意見》，對受艾滋病影響兒童的生活保障、教育、醫療、就業和生活服務、安置方面做了規定。2012年，民政部、財政部發布《關于發放艾滋病病毒感染兒童基本生活費的通知》，規定具體標準參照當地孤兒基本生活費；在殘疾兒童救助方面，主要有婦聯、殘聯《關于進一步做好救助貧困失學殘疾女童工作的通知》（1998年）等。這些救助類的兒童政策大都由民政部門發布實施，主要是保證各類困境兒童的基本生活，可以看成是福利傾向的政策。流浪兒童政策除了要保障兒童的基本生活之外，其保護特征較為明顯。

二是兒童收養和寄養方面，相關政策主要有《中國公民收養子女登記辦法》（1999年）、《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》（1999年）、《家庭寄養管理暫行辦法》（2003年）、《關于進一步做好棄嬰相關工作的通知》（2013年）、《家庭寄養管理辦法》（2014年）。這些政策一般由民政部發布，主要是規范收養、寄養的流程和條件，相關責任和法律關系等，兒童保護傾向較為明顯。

三是兒童教育方面，主要有國家教委《關于印發全國幼兒教育事業“九五”發展目標實施意見的通知》（1997年）、財政部、教育部《關于加大財政投入支持學前教育發展的通知》（2011年）、教育部《關于開展0到3歲歲嬰幼兒早期教育試點的通知》（2012年）等。這些政策主要是規范和發展學前教育，滿足家庭對學前教育的需求。在殘疾兒童教育方面，國家教委發布《關于開展殘疾兒童隨班就讀工作的試行辦法》（1994年）、國家教委、中國殘疾人聯合會制定《殘疾兒童少年義務教育“九五”實施方案》（1996年）以及教育部等八部門《關于進一步加快特殊教育事業發展的意員》（2009年）。這些政策主要為了是保障殘疾兒童能夠正常接受教育。在保障流動兒童接受義務教育方面，相關政策主要有國家教委印發了《城鎮流動人口中適齡兒童、少年就學辦法試行》（1996年）、國家教委、公安部發布《流動兒童少年就學暫行辦法》（1998年）、國務院辦公廳轉發教育部等六部委《關于進一步做好進城務工就業農民子女義務教育工作的意見》（2003年）、教育部發布《關于做好2011年秋季開學進城務工人員隨遷子女義務教育就學工作的通知》（2011年）。從國務院各職能部門發布實施的教育政策來看，主要是針對學前兒童、殘疾兒童和流動兒童等，福利傾向明顯。

四是營養健康方面，主要有國務院辦公廳發布《關于實施農村義務教育學生營養改善計劃的意見》（2011年），教育部印發《中小學心理健康教育指導綱要》（2012年），衛生部發布《城鄉兒童保健工作要求》（1986年）、《關于做好入托、入學兒童預防接種理證查驗工作的通知》（2005年）,教育部、衛生部發布《關于進一步加強和規范學生健康服務工作管理的通知》（2009年），衛生部發布《預防艾滋病、梅毒和乙肝母嬰傳播工作實施方案》（2011年）等。這些政策涉及到兒童營養、健康、免疫、疾病預防等領域，主要滿足兒童健康需求，屬于兒童福利領域。

五是兒童安全和司法保護。兒童安全方面, 主要是教育部針對校園安全、學生安全出臺的政策：包括《學生傷害事故處理辦法》（2002年）、《中小學幼兒園安全管理辦法》（2006年）、《關于禁止組織或介紹未成年學生外出務工的通知》（2007年）。此外，2016年國務院還印發了《關于加強農村留守兒童關愛保護工作的意見》，以防止留守兒童出現心理健康問題、意外傷害、不法侵害等問題。在兒童司法保護方面，主要包括最高人民法院頒布的《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》（2001年）、《關于審理未成年刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2006年）、最高人民檢察院頒布的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》（2006年），2014年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和民政部頒布的《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》等。這些政策和規章主要是保護未成年人安全、維護其合法權益、避免暴力和傷害，因此可以歸屬為兒童保護。

三、中國《兒童福利法》的立法取向

《兒童福利法》立法過程中的難點之一是如何處理好與《未成年人保護法》的關系，即保護和福利之間的關系。同時，也要考慮已有的兒童立法基礎和社會發展狀況。具體來說，當前《兒童福利法》立法應重點處理好以下三個問題。

（一）保護還是福利？

目前的《未成年人保護法》包含了一些兒童福利的內容，《兒童福利法》立法也不可能完全沒有兒童保護的內容。《兒童福利法》應在盡量避免與《未成年人保護法》重復的基礎上，重點關注如何滿足兒童健康成長過程中的各類需求。

第一，我國目前的《未成年人保護法》已經非常完善。2020年修訂的《未成年人保護法》從家庭保護、學校保護、社會保護、網絡保護、政府保護、司法保護六個方面，對于兒童保護具體措施和法律責任已經做了詳盡的規定。因此，《兒童福利法》立法不可能將重點放在兒童保護相關內容上，而應當將立法的重點放在基本生活、生育、養育、教育、健康、家庭支持、替代性監護等基本需求的滿足上。

第二，我國目前兒童保護的相關法律政策體系比較完善且立法層次較高，而兒童福利相關立法主要是民政部的部門規章和政策。對于兒童的健康成長來說，福利和保護同等重要。只有將兒童福利做好，有效滿足兒童成長過程的基本需求才能真正實現對兒童的有效保護。因此，我國急需加強兒童福利方面的立法，尤其是盡快出臺位階層次較高的《兒童福利法》。

第三，長期以來，孤殘兒童是社會福利各類法規和政策關注的重點對象。盡管近年來兒童福利對象已經擴大到困境兒童，但普惠性福利很少。在當前中國“老齡少子化”的時代背景下，普惠性兒童福利制度對于鼓勵生育具有重要的作用。我國有些地方開始探索普惠性的兒童津貼制度。例如，2021年12月，我國四川省攀枝花市公布了《攀枝花市關于促進人力資源聚集的十六條政策措施》，對按政策生育二、三孩的攀枝花戶籍家庭，每月每孩發放500元育兒補貼金，直至孩子3歲。①中共攀枝花市委辦公室、攀枝花市人民政府辦公室：《關于促進人力資源聚集的十六條政策措施》，攀枝花市人民政府官網：http://www.panzhihua.gov.cn/zwgk/fggw/zfbwj/1940680.shtml，2021年7月29日。這是我國普惠性兒童福利政策的重要探索。從兒童福利的發展趨勢來看，探索建立普惠型兒童福利是《兒童福利法》立法的重要方向之一。此外，我國已有困境兒童相關法規政策的福利供給水平較低。因此，《兒童福利法》立法也應關注如何提升福利項目的保障水平，以促進困境兒童健康成長。

（二）適度普惠還是普惠？

新中國成立后一直到改革開放初期，我國一直采取狹義的兒童福利，救助保護對象主要是孤殘疾兒童。進入21世紀以后，兒童福利對象逐漸聚焦于困境兒童，國家提出建立適度普惠型兒童福利制度。2013年6月，民政部下發《民政部關于開展適度普惠型兒童福利制度建設試點工作的通知》（民辦函〔2013〕167號），將我國兒童福利制度定位為適度普惠型。一般認為，適度普惠型兒童福利是介于“殘補型”和“普惠型”之間的一個過渡階段。②姚建平：《從孤殘兒童到困境兒童：適度普惠型兒童福利制度概念與實踐》，《中國民政》2016年第16期；戴建兵、曹艷春：《論我國適度普惠型社會福利制度的建構與發展》，《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2012年第1期。但問題是，我國目前是不是到了建設普惠型兒童福利的階段，當前的《兒童福利法》立法應以“適度普惠”還是“普惠”作為基本理念。這個問題可以從以下兩個方面進行分析。

第一，從學術研究角度來看，一些學者認為我國已經到了建設普惠型兒童福利的階段。鄭功成認為，我國“少子高齡化”在向深度發展，如何維護人口均衡增長已成為國家的重要戰略目標任務，發展兒童福利來降低育兒成本是必要且重要的舉措。更重要的是，改革開放40年使我國從低收入國家快速步入中等收入國家行列，這為建設普惠型兒童福利奠定了經濟基礎。①鄭功成：《中國兒童福利事業發展初論》，《中國民政》2019年第11期。也有人基于兒童投資的角度來闡明當前建設普惠型兒童福利的重要性。萬國威認為，中國補缺型的兒童福利制度已經越來越難以適應改革開放40年至今的巨大經濟社會變革。因此，應當通過擴大兒童福利投資來實現從“家庭為主”到“家庭為本”育兒理念的轉向：包括各級政府應當將相關經費納入政府的年度財政預算中，提升兒童福利在財政投資中的占比和中央財政在兒童福利投資中的占比，提高兒童福利的覆蓋范圍和補貼標準等。②萬國威、裴婷昊：《邁向兒童投資型國家：中國兒童福利制度的時代轉向——兼論民政部兒童福利司的建設方略》，《社會工作與管理》2019年第4期。陸士禎認為，依據中國國情和快速發展狀況，應加快建構全面普惠型兒童福利制度，建立健全城鄉一體化、保障制度化、組織網絡化、服務專業化、惠及所有兒童的兒童福利制度和服務體系。③陸士楨：《建構中國特色的兒童福利體系》，《社會保障評論》2017年第3期。

第二，從《兒童福利法》立法的角度來看，也有學者主張要采取普惠型兒童福利立法。易謹認為，現階段我國兒童福利事業正處于“補缺型”福利向制度型、“普惠型”福利轉變的階段，我國《兒童福利法》立法既要解決不幸兒童、特殊兒童的各種問題，又要著眼于全體兒童的發展。④易謹：《我國兒童福利立法的幾個基本問題》，《中國青年政治學院學報》2014年第1期。從現有的兒童福利立法基礎來看，適度普惠型的兒童福利法律政策較為完善，針對孤兒、流浪兒童、貧困兒童、殘疾兒童等的福利立法已經比較完備。在普惠型兒童福利方面，也有一些基礎。例如，我國的義務教育、國家免疫計劃等福利服務很早就面向全體兒童。目前，普惠型兒童福利的短板主要是在兒童津貼（育兒津貼、托幼津貼等）等現金轉移支付項目方面。隨著一些地方政府開始探索普惠型兒童津貼以及低生育率的壓力不斷增大，普惠型兒童福利應該成為當前《兒童福利法》立法優先考慮的方向。

（三）分散模式還是綜合模式？

兒童福利立法主要包括綜合模式和分散模式兩種情況。綜合立法模式將所有兒童福利項目納入一個法典予以規定，如瑞典、日本和我國臺灣地區。這種立法模式具有內容全面、法律地位特殊、法律名稱特定、立法難度大等特點。分散立法模式將單個的兒童福利項目單獨進行立法規制，如美國。分散立法模式具有法律數量多、“一事一法”、靈活性較大、立法技術要求高等特點。⑤吳鵬飛：《中國兒童福利立法：時機、模式與難點》，《政治與法律》2018年第12期。兩種立法模式各有優缺點，中國應該選擇何種立法模式應該立足于已有的立法基礎。

第一，兒童福利立法層次較低。我國兒童法律層次包括國家立法機構（全國人大）頒布的法律、中央人民政府（國務院）頒布的行政法規、國務院相關部門頒布的規章制度等幾個層次。目前我國兒童福利政策體系主要依據是民政部門的規章，具體工作主要依靠 “通知”“意見”“辦法”“規定”“實施細則”等來運行。兒童福利涉及國家、社會、企業、個人多方面的責任。資金籌措、管理和使用與服務供給及質量評估等很多方面的事務，如果僅靠政策和規章維持的話，其權威性和可持續性不強。

第二，兒童福利法律法規零散，缺少統一規范。我國現有很多兒童福利法律法規散見并依附于其他成人的法律法規中，未能形成系統的、專門的、獨立的兒童福利法律體系。當兒童權益受到侵害時，雖然有不少法律條文涉及，但究竟應該由哪個部門來處理、根據是什么、處理到什么程度等，往往不夠明確。由于我國至今仍然沒有出臺統一的、權威的兒童福利法，這一定程度上造成了兒童福利資源的割裂，亟待通過立法統一整合。

第三，兒童保護立法和兒童福利立法需要協調。從立法經驗看，中國形成了以《未成年人保護法》為主干，《預防未成年人犯罪法》為主要分支的兒童保護法律體系。以《義務教育法》為主體，我國兒童教育福利體系立法也采取統一的立法形式。但是，兒童福利立法主要是民政部門針對困境兒童出臺的規章和政策。由于困境兒童涉及孤兒、事實無人撫養兒童、殘疾兒童、流浪兒童、貧困兒童、受艾滋病影響兒童等很多類型，可能同時涉及兒童保護和兒童福利（例如，替代性監護）。目前各類困境兒童政策之間存在一定的重疊和沖突。因此，急需統一的《兒童福利法》予以協調和規范。

基于以上分析，本文認為綜合立法模式既能克服分散立法模式不全面或立法沖突的難題，又能更好地體現兒童福利法律體系的權威性和統一性。同時，綜合式立法可借助兒童福利法配套的單行法律法規來提高其靈活性。因此，當前我國《兒童福利法》立法應采取綜合立法模式，即制定一部統一的《兒童福利法》作為統領全國兒童福利領域事務的法律。