頂崗實習生勞動權益及其法律保障研究

徐銀香　張兄武

摘 要：頂崗實習作為一種重要實習方式被廣泛推廣應用。由于對頂崗實習生身份、與實習單位關系的認識尚存爭議，以及相關法律法規和司法救濟制度的不健全、甚至缺失，導致頂崗實習生的勞動權益屢受侵害。文章在深入理解頂崗實習生勞動權益內涵、科學分析頂崗實習生勞動權益保障存在的主要問題和原因的基礎上，從五個方面提出了改進實習生勞動權益法律保障的對策建議。

關鍵詞：頂崗實習；實習生；勞動權益；法律保障

作者簡介：徐銀香（1976-），江西樂平人，蘇州科技大學教育與公共管理學院講師，研究方向為勞動法；張兄武（1975-），安徽樅陽人，蘇州科技大學副研究員，博士，研究方向為高等教育管理。

基金項目：2016年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“責任共擔視角下大學生實習及其權益保障研究”（編號：16YJC880092），主持人：徐銀香；江蘇省高校哲學社會科學研究項目“責任共擔視角下大學生實習及其權益保障研究”（編號：2015SJB562），主持人：徐銀香。

中圖分類號：G710 文獻標識碼：A 文章編號：1001-7518（2017）10-0069-05

在國內，頂崗實習早期主要是中高職院校安排學生實習的一種方式。由于頂崗實習是以就業為導向，以提高學生專業技術技能為目的，所以頂崗實習深受學生、學校、用人單位以及政府等社會各界的歡迎。近年來，頂崗實習作為培養學生專業技術技能的一種重要方式不僅在中高職院校被廣泛應用，本科院校在應用型人才培養實踐中也日益推廣應用。但在頂崗實習實踐中，由于對頂崗實習生身份、與實習單位關系的認識尚存爭議以及相關法律法規和司法救濟制度的不健全、甚至缺失，導致頂崗實習生的勞動權益遭受侵害的問題也日益突出，已引起社會廣泛關注。如何保障頂崗實習生合法勞動權益，促進頂崗實習的可持續發展，已成為迫切需要解決的現實問題[1]。

一、頂崗實習的生產性特性及實習生勞動權益

（一）頂崗實習的生產性特性

頂崗實習是學生在學校完成基本理論學習和實踐教學環節后，進入到專業相應對口的企業等用人單位的實際工作崗位以“員工”身份從事生產、經營、服務或管理一線工作的一種實習方式。一般安排在畢業前的一學年，時間為3個月到1年，實習時間較長，但每個學校或專業的時間長短不等。頂崗實習與一般的實習、實訓不同，頂崗實習是在實際工作崗位上進行的一種生產性實習，與企業員工一樣需要履行崗位職責、完成工作任務。頂崗實習一般是學生在實習單位經過短期培訓后即正式上崗，從事與其他在職職工同樣的工作。通過生產性勞動接受教育是頂崗實習的本質特點，這個本質特點決定頂崗實習與一般的實習實訓不同，具有“生產性”即“勞動性”的特性。雖然這種生產實踐即勞動與一般的職業勞動有所不同，非現行《勞動法》意義上的謀求生活來源而勞動，但這種生產勞動與一般的職業勞動的性質一樣，也是一種職業性的雇用勞動，為實習單位創造了勞動價值，而非自我勞動或公益勞動。

（二）頂崗實習生的勞動權益

勞動權益是指勞動者依照國家法律、法規的規定，在勞動方面享有的各種權利和利益[2]。作為本質屬性相同的勞動，頂崗實習勞動的主體即實習學生理應享有相應的勞動權益。但頂崗實習勞動，又與一般職業勞動有所不同，不屬于勞動法意義上的勞動者的勞動[3]，頂崗實習是一種短期雇用勞動，與實習單位是一種非標準勞動關系，因此，應當根據頂崗實習勞動關系的特點，合理確定頂崗實習勞動權益保護的內容。作為一種特殊的生產勞動，本研究認為，勞動基準制度應當適用頂崗實習學生，但具體權益內容可有些差異。如獲得勞動報酬的多少，可根據為實習單位創造實際價值的多少來確定；作為處于生長發育階段的青年學生，更需要享有休息休假、勞動安全衛生保護和接受職業技能培訓的權利；作為一種生產勞動，勞動風險不可避免，頂崗實習生應該享有職業傷害保障的權利和申請勞動爭議處理的權利。

二、頂崗實習生勞動權益保障存在的主要問題

為客觀、科學揭示頂崗實習生勞動權益保障現狀，本研究設計了“頂崗實習生勞動權益保障狀況調查問卷”（作者進行了問卷調查）。問卷主要是從勞動報酬、休息休假、勞動保護、接受職業技能培訓、職業傷害保障以及提請勞動爭議處理權等方面進行了相應的問題設計。調查對象既包括本科院校參加頂崗實習的學生，也包括高職院校參加頂崗實習的學生。2016年7-8月，對江蘇、江西、安徽三地的5所本科院校和5所高職院校學生共發放問卷300份，收回問卷284份，回收率達95%，其中有效問卷276份，占總回收問卷的比例為92%。調查結果采用頻數數據分析方式進行了統計分析。調查研究發現，頂崗實習生在勞動權益保障方面存在諸多問題。

（一）勞動報酬權益保障不足

一是勞動報酬偏低。調查顯示，78%的頂崗實習生認為自己所從事的崗位工作與單位正式員工沒有太大差異，但所獲得的報酬相差懸殊，其中對報酬不滿意的占54%。二是勞動報酬支付不及時，拖欠、克扣情況嚴重。35%的學生認為實習單位曾克扣、拖欠和拒付過實習報酬。

（二）工作超時情況嚴重

企業工作日超時用工現象嚴重。相當部分企業尤其是制造型企業中頂崗實習生工作超時現象嚴重，工作日經常性加班的占48%，其中未得到相應報酬的占58%。法定休息時間加班情況嚴重。40%的學生認為周末、節假日要經常性加班，其中未得到相應報酬的占46%。

（三）勞動安全衛生保護不到位

58%的實習生反映其所從事的實習活動有勞動安全風險，其中32%的實習生反映工作環境惡劣，對人身安全有著較大的威脅，如粉塵、噪音、各種大型機械威脅等。安全培訓和保護措施不到位。56%的實習生反映實習單位在實習前沒有進行系統的安全培訓，實習單位能提供有效安全衛生保護措施的只占42%。

（四）職業技能培訓效果不好

一是實習崗位多為簡單的重復性勞動崗位。72%的學生整個實習期間均固定在同一崗位上從事具體的簡單重復的崗位工作，高職類的理工科專業學生比例更高，實習生成了實習單位的一種廉價勞動力。二是實習指導工作不到位。實習單位基本都會指令指導老師（師傅），占88%，但實習生對實習指導比較滿意的不到45%，有些是指導老師不會指導，有些是指導老師根本沒有時間和精力指導。

（五）意外傷害保障嚴重缺失

一是購買意外傷害保險率低。64%的頂崗實習學生沒有購買意外傷害保險。二是實習傷害治療、賠償推諉情況嚴重。8%的實習生在實習過程中受過不同程度的意外傷害；意外傷害后在醫療和賠償中發生校企相互推諉的占56%；對意外傷害賠償不滿意的占68%。

（六）權益受損司法救濟困難

實習協議簽訂率低、不規范。作為勞動權益保障重要依據的實習協議，76%的頂崗實習沒有簽訂規范的學生、學校和實習單位三方協議。救濟途徑混雜。調查中發現74%的學生一旦權益受到損害時不知道如何申請司法救濟。權益受損后，52%的學生選擇與用人單位協商，27%的學生選擇請求學校幫助，只有21%的學生選擇申請調解、仲裁與訴訟。

三、頂崗實習生勞動權益受損的主要原因

頂崗實習學生勞動權益受侵害的原因是多方面的，但深層次原因主要是對頂崗實習生勞動權益等法律問題的理論認識存在偏頗，以及相關法律法規和司法救濟制度的不健全、甚至缺失造成的。

（一）理論認識的偏頗

在頂崗實習生勞動權益保障中存在兩個重要的法律問題需要從理論上進行深刻認識并形成共識，一是頂崗實習生的法律身份認定問題，二是頂崗實習生與實習單位的法律關系屬性問題。關于頂崗實習生的法律身份，在理論研究方面，存在肯定、否定兩種完全對立的觀點。如王全興（2004）、董保華（2007）等認為頂崗實習生不是勞動者，陳麗娟（2008）、邢桂玲（2010）等則認為頂崗實習生屬于勞動者。關于頂崗實習學生與實習單位的法律關系屬性，理論界也存在較大爭議，如陳利敏（2008）、董麗麗（2012）等認為兩者之間是一種平等的民事法律關系；黃銳（2014）等認為兩者之間是事實上的勞動關系；李淑華（2014）認為兩者之間兼具教育管理關系和事實勞動關系；還有學者認為兩者之間形成的是勞務合同關系。頂崗實習生身份和與實習單位關系屬性的認定，直接影響到法律的適用。由于理論界尚未達成共識，法律又沒有明確規定，在司法實踐中對于同樣性質案件就出現了不同的司法解釋和裁決。

（二）現行法律的缺失

現行法律的缺失致使頂崗實習生勞動權益保護處于“真空地帶”。勞動法方面，現行《勞動法》、《勞動合同法》沒有將頂崗實習勞動關系納入其調整范圍，依據《勞動法》、《勞動合同法》對勞動者的規定，頂崗實習生不適用《勞動法》、《勞動合同法》。工傷保險法方面，根據現行《工傷保險條例》，由于頂崗實習生不是勞動法意義上的勞動者，不具備工傷保險賠償的主體資格，因此《工傷保險條例》不能保障頂崗實習生的職業傷害風險。教育法方面，《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》等相關法律也沒有就頂崗實習生勞動權益保護問題作出明確、具體的規定。《職業學校學生頂崗實習管理規定（試行）》關于勞動權益保護方面的相關規定多是一般性條款，缺少可操作性和執行力；另外，其適用對象是中等和高等職業學校實習生，目前還沒有適用本科院校學生頂崗實習的全國性管理規定。

（三）守法意識的淡漠

頂崗實習生勞動權益受損的原因是多方面的，其中一個重要原因就是與實習相關的社會主體守法意識還比較淡薄造成的。實習單位方面，如不履行有關法律法規規定拒簽頂崗實習協議，安排實習學生從事法律禁忌勞動范圍工作，克扣、拖欠、拒付實習報酬，安排實習學生加班加點，勞動保護措施落實不到位等。中介機構方面，以介紹實習為名騙取大學生的中介費，與實習單位串通一起欺騙實習學生。學校方面，實習前的安全教育和法律教育不到位；消極或不履行教育管理職責導致實習學生權益受損，如對學生自主聯系的實習單位不審核把關、也不安排實習指導老師進行指導教育，與推薦的實習單位不簽訂實習協議或代替學生簽訂實習協議；有些學校與實習單位串通一起以實習名義強制學生從事無償或廉價勞動。學生方面，一方面缺乏學習相關法律法規，自我維權意識不強；另一方面，也存在守法意識淡薄問題，如有些實習生違反相關法律規定或實習協議規定的責任義務，有意無意泄露實習單位商業秘密，以及破壞實習單位生產經營活動等。

（四）司法維權的缺位

普通勞動者在產生勞動紛爭后，勞動者可以通過協商、勞動調解、勞動仲裁和訴訟等方式來進行維權，而且，勞動仲裁在仲裁員的組成、時效制度等方面均凸顯對勞動者的傾斜保護。但由于《勞動人事爭議仲裁辦案規則》規定了其調整范圍是構成勞動關系的勞動者，不具備標準勞動關系的頂崗實習生就被排除在勞動仲裁保護范圍之外。勞動監察部門、仲裁機構一般不受理實習勞動糾紛，這也是現實中大學生參加社會勞動遭遇侵權后大多選擇放棄維權的主要原因。因此，對于頂崗實習生，其維權的路徑僅有協商、調解和訴訟。關于協商和調解，對處于弱勢群體的實習生，協商和調解的結果經常是實習生要么妥協，要么不服進而提起訴訟。至于訴訟，司法實踐中，頂崗實習學生勞動糾紛和意外傷害維權主要通過民事侵權法律制度或民事合同法律制度的相關規定來裁判。但這兩種途徑對于頂崗實習學生權益受侵的司法救濟都具有局限性。因為，相對于勞動者工傷事故處理，依據民事侵權法律制度處理學生頂崗實習勞動風險事故，無論是在歸責原則、舉證責任和賠償額度等方面，都不利于對處于弱勢地位的頂崗實習生進行傾斜保護[4]。另外，民事合同的平等屬性、頂崗實習勞動風險的產業管理特性導致民事合同法律制度也無法有效化解頂崗實習勞動風險，而且兩者本身就是一個悖論。

四、改進頂崗實習生勞動權益法律保障的對策和建議

（一）確認頂崗實習生的法律身份及其勞動法律關系

從勞動的本質屬性來說，頂崗實習生的勞動與勞動法意義上的勞動者的勞動并無本質上的差別，都屬于“職業性”勞動；區別只是頂崗實習勞動的主體是在籍的高校大學生。頂崗實習生在實習過程中從事實習單位指派的全日制工作，接受實習單位的管理，與實習單位之間的關系符合勞動關系的“從屬性”特征[5]。基于頂崗實習的“生產性”特性，本研究認為，頂崗實習生是特殊的勞動者、頂崗實習生與實習單位之間存在事實勞動關系。立法上可將頂崗實習生身份明確為“準勞動者”身份，“準勞動者”的觀點更能反應頂崗實習的本質；實習生與實習單位之間的法律關系也因此可明確為“準勞動關系”。“準勞動者”之法律身份和“準勞動關系”之法律關系確定了，才能用勞動權的視角厘清頂崗實習過程中學生、學校與實習單位三方各自權利和義務，進而為相關立法、司法和政府部門的監督管理提供法律依據。

（二）健全頂崗實習法律法規制度

頂崗實習生權益主要是由受教育權、勞動權和職業傷害保障權等不同性質的權利和利益所構成的一種權益體系。美國、德國、法國等國家在實習生權益保障方面已經形成了比較完善的制度體系，一種是以德國為代表的多法律法規綜合治理模式，另一種是以法國為代表的統一法典治理模式。借鑒美國、德國、法國等國家的成功經驗，結合中國國情，可以從以下三方面來健全相關法律法規。一是教育法方面。修訂《職業學校學生頂崗實習管理規定（試行）》，將適用范圍調整為包括中、高等職業學校和本科院校在內的頂崗實習，對頂崗實習的各個環節和勞動報酬等具體勞動權益進行明確的規定。二是勞動法方面。憲法中規定年滿16周歲具有勞動能力的公民即為勞動者，相比較于現行《勞動法》、《勞動合同法》對勞動者的界定范圍則大很多。為了適應社會用工形式多樣化發展的要求和有效保護具有“生產性”特點的大學實習生的合法勞動權益，應將頂崗實習生納入《勞動法》、《勞動合同法》的調整范圍，并建立相應的勞動基準制度。三是社會保險法方面。職業傷害風險是一種不可避免的社會性風險，以工傷保險方式化解實習生的勞動（意外傷害）風險是美國、德國、法國國家的通行做法。鑒于頂崗實習特點，可修改《工傷保險條例》，將頂崗實習生納入工傷保險體制，通過專設實習責任保險制度，為頂崗實習勞動風險保障提供法律依據。

（三）完善頂崗實習生權利救濟制度

無救濟則無權利。有效維護頂崗實習生的勞動權益，不僅需要完善立法，而且還需要完善權利救濟制度。頂崗實習生權利救濟機制，應在整體上參照普通勞動爭議處理機制的基礎上，進一步減輕實習生維權成本，重點是建立實習勞動爭議仲裁調解制度和適當簡化實習勞動訴訟制度。一是修改《勞動人事爭議仲裁辦案規則》，拓寬勞動爭議仲裁的受理范圍，明確實習生有權向勞動監察部門申訴投訴或者向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。因為勞動監察、仲裁程序具有申請簡便、處理周期短、不收費等優點，而且由用人單位承擔舉證責任。這種途徑更適合實習生特點，與民事訴訟途徑相比較，更能體現對弱勢群體的傾斜保護原則。各級勞動保障監察機構針對克扣、拖欠學生勞動報酬的投訴舉報要開通綠色通道，從快從嚴處置，努力維護在校學生的合法權益，不能因為處置不力而引發上訪等群體性事件的發生。二是適當簡化實習勞動訴訟制度，對提起訴訟的，在訴訟過程中，一方面簡化繁瑣程度，另一方面通過對頂崗實習生提供法律援助、建立公益訴訟制度、派生訴訟制度或代表人訴訟制度等，降低實習生維權的成本，充分運用司法程序機制保障實習生的合法權益[6]。

（四）落實頂崗實習三方協議制度

作為一種重要實習方式，頂崗實習涉及的主體包括實習學生、實習單位和學生就讀學校。在當下保護頂崗實習生權益相關法律法規還不健全的情況下，簽訂頂崗實習三方協議是保障頂崗實習生勞動權益有效的重要方式。目前，簽訂實習協議的有三種模式：一是學校與實習單位（主要是學校建立的實習基地）簽訂；二是學生與實習單位簽訂；三是簽訂三方協議，但這種情況很少。在前兩種模式中，學生基本處于被動接受狀態，各方權利義務不對等、也不明確，實習協議不能有效保護頂崗實習生勞動權益。為了保護實習生的勞動權益，應該將頂崗實習協議制度化。首先，頂崗實習必須簽訂三方實習協議，并將屬性明確為一種特殊的勞動合同。其次，頂崗實習協議須在三方簽字后并向勞動行政部門備案后方可生效[7]。協議必須是實習學生、實習單位與學校三方共同簽訂，不能由學校代替學生簽訂實習協議。第三，盡快出臺格式化或半格式化版本的頂崗實習三方協議書，明確校企雙方管理職責、實習內容和實習崗位、工作時間和實習報酬、人身傷害事故處理辦法和知識產權歸屬。

（五）加強政府政策支持與監督管理

保障頂崗實習生勞動權益，政府的政策支持、監督管理也十分必要。首先，政府部門要通過政策支持大學生頂崗實習。頂崗實習與一般教學性實習不同，對于頂崗實習，政府部門主要是要通過政策給予支持，如如何構建并落實科學合理的頂崗實習學生意外傷害保險責任分擔機制，在保障實習生勞動權益的同時，保護學校、實習單位的積極性。其次，政府部門應該加大對頂崗實習的監管力度。勞動行政管理部門要將頂崗實習納入勞動監察的范圍之中，充分發揮勞動保障監察網格化優勢，加大對職業中介機構、勞務派遣單位和用人單位的執法監督檢查力度。重點檢查督促頂崗實習三方協議簽訂情況、勞動報酬支付情況（包括工資標準、是否收取保證金及押金以及拖欠克扣拒付實習工資等情況）、勞動保護、休息休假以及實習意外傷害的治療與賠償情況等。教育行政主管部門也要檢查學校方面在頂崗實習中三方協議簽訂情況、管理責任履行情況。第三，培育和規范實習中介市場。西方發達國家實習中介組織在解決大學生實習中發揮了重要作用，但目前，國內實習中介市場的不規范也是造成實習生勞動權益受損的原因之一，政府部門要積極培育和規范實習中介市場，包括公益性中介服務機構和營利性中介服務機構；同時，要嚴厲打擊中介與實習單位或學校利用“實習”的名義，共同欺詐實習學生，侵害實習生合法權益。第四，制訂和完善處置應急預案。在地方黨委政府領導下，勞動行政管理部門與公安、教育、工商、信訪等職能部門分工合作，形成合力，及時有效地處置各類矛盾糾紛，尤其是集體糾紛，力爭把矛盾糾紛化解在基層，遏制在萌芽狀態。

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責任編輯 劉揚軍