情理與習慣：明清司法審判中的高級法與次級法

汪慶紅，周 威

（1．2．浙江財經大學法學院，浙江杭州，310018）

在中國古代，情理與習慣是司法官員在審判過程中除制定法之外的重要考量因素。這是學者共認的事實。但對于二者在司法審判尤其是法律適用過程中的具體作用形式如何，已有研究還存在較多的模糊認識。如有學者將情理法看作是“同為審判依循的法律規范”，并由此將中國古代司法審判視為一種獨特的多值邏輯主義的審判模式[1]52；還有學者對中國古代司法審判中的習慣與情理不做學理意義上的區分，認為古代司法審判中相當于習慣的東西是以傳統中國特有的“情理”得以體現的，即所謂“習慣或‘習慣法’，歸根結底不過是一種融匯在‘情理’之中的東西。‘情理’與習慣不可分離也沒有性格上的相異”[2]71-72。諸如此類，不一而足。

在筆者看來，了解習慣和情理在審判實踐中的作用性質和影響方式，最直接和顯著的意義在于其有助于揭示中國古代司法審判尤其是法律適用的運行機理和過程特質。有鑒于此，本文試圖以明清時期的司法審判實踐為分析對象，從司法官員法律思維的角度，考察習慣和情理在中國古代司法審判中的實際作用及其運行邏輯，進而揭示傳統中國司法審判模式的基本特質。

一、情理：明清司法審判中的高級法

“高級法”是西方法學理論體系的一個常用概念。按照《牛津法律大辭典》的解釋，“高級法”是一個“表示那些比實在法的單純規定更有權威的規范的概念”；……