馳名商標淡化與反淡化保護

摘 要 馳名商標指為公眾所熟知的，具有較高聲譽的商標。而馳名商標淡化則是無權利人利用這種聲譽推銷自己的商品，從而弱化商標與原先標識的商品或服務類別上之間的聯系，使得馳名商標的聲譽受損。實際生活中已經出現這種商標淡化行為，世界各國也出臺了相應的規制。但由于我國立法不夠完善，對于馳名商標的保護體制空缺，尚未有“商標淡化”的規定。本文試圖從馳名商標淡化與反淡化理論角度出發，淺析我國知識產權的現狀及存在的問題，對我國馳名商標反淡化保護的法制建設做出進一步構想。

關鍵詞 馳名商標 淡化 反淡化 保護

作者簡介：張黎，北京大成（溫州）律師事務所。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.285

一、馳名商標及淡化反淡化基本概念

（一）馳名商標含義及特征

1.馳名商標含義：

馳名商標說法來自于《保護工業產權巴黎公約》1925年海牙文本第六條第二款規定中的“well-known trademark”，此款1943年在倫敦、1958年在里斯本做了兩次修改。在我國，馳名商標的概念可見于1996年國家商標局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》 第2條定義是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。但也有法學家認為：“判定一個商標是否能注冊，應該依據其知名度來定?！?2003年4月國家工商行政管理總局在《馳名商標認定和保護規定》中對馳名商標的表述： “馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。”可見，在當前還沒有統一的概念表述。

2.馳名商標的特征：

馳名商標的特征分兩部分：

（1）要有較高的聲譽。即在質量、售后等方面公眾對該標示的商品或服務都應該有較高的評價。

（2）為公眾所熟知。至于熟知的地域范圍，各國規定也不一。我國只認定馳名商標的地域范圍限制在中國國境內，但是美國的馳名商標地域認定則是以國際市場馳名為準。若依美國之規定，某馳名商標在國際市場上聞名，但在某一國卻鮮為人知，這樣也要認定為馳名商標進行保護的話，我們難以接受。

（二）馳名商標淡化與反淡化的學理、法理解釋

從學理上說，淡化（dilution）即“稀釋”之義。正如：墨水濃度會隨水的兌入不斷稀釋。商標的識別性和顯著性就似那滴墨水，會因為侵權加入而被淡化。 《布萊克法律大辭典》中涉及到的商標淡化的條款表述為識別性較強的商標或信譽較為顯著商標的保護條款，是為了后者對于早期商品的使用而引起的商標淡化。

從法理上說，1995年的美國《聯邦商標淡化法案》中針對“淡化”指出：“判定減少、削弱馳名商標對商品或服務的識別性和顯著性的行并不考慮商標權利人與侵權人之間是否存在競爭關系，或商標之間是否存在混淆和誤解或欺騙的可能性。” 2006年10月6日《2006年商標淡化修正法案》中對“淡化”定義：如果在后使用者在商業行為中不當的使用與馳名商標相似的商標（或商標名稱），只要導致馳名商標因受到弱化或玷污而可能被淡化，則馳名商標權利人向法院提請訴求，禁止在后商標人的淡化行為，且不依賴于實際或可能混淆存在與否以及是否存在實際的經濟損害或商業競爭這兩個要件。

二、有關馳名商標淡化的分類

（一）弱化（Blurring）

弱化在其他文獻中也稱為模糊。指行為人將與馳名商標相同或相似的商標使用在其他類別的商品或服務上，從而削弱了馳名商標所本身注冊的商品或服務類別之間的聯系的行為。

（二）丑化（Tarnishment）

丑化，又稱玷污。指馳名商標被不當使用于商品或服務上，結果對該商標的聲譽產生貶低、污損的行為。這種行為在降低商標價值的同時，還降低了人們對該商標的滿意度。

（三）退化（genericide）

退化指通過間接形式使消費者誤以為馳名商標是相關商品的通用名稱，最終導致商標喪失顯著性。

三、馳名商標反淡化保護的規制

“有權利就有保護”，商標權作為一種私權，在受侵犯的時候必然會啟動一定保護機制。

（一）國際條約中的保護原則

最早引入反淡化保護的國際條約當為在海牙增補通過的《保護工業產權巴黎公約》，其中第六條之二專門提出了對馳名商標的保護。該條約采取的是相對保護主義，將侵權領域限定在相同或近似的行業中和相同或類似的商標。

在烏拉圭回合通過的《TRIPS協議》第十六條便對《巴黎公約》做了重要補充，不僅使《巴黎公約》對馳名商標的使用范圍擴大使用到服務商標，而且突破了馳名商標在未注冊商標中的專屬權，將侵權判定擴大到非類似的商品或服務上。該條文采用的明顯是絕對保護主義。

（二）國外反馳名商標淡化的保護模式

若將國際條約中的抽象原則落實到司法實踐中，又衍生出了多種具體保護模式：

1.通過《商標法》保護：

大陸法系國際多數采取這種方式，包括法國，日本，澳大利亞等。法國法院在判例中有所體現。直到1975年，法國在《商標法》中對淡化問題做了明確規定。該法規定認定淡化行為，不局限于使用馳名商標在指定的相同或類似的商品或服務上，且包括不近似的商品或服務，只需能夠證明以下任何一項即可：

（1）該商標有害于馳名商標。

（2）可能存在混淆的危險。

（3）有可能削弱商標的顯著性，行為人存在主觀故意，不正當利用馳名商標的聲譽。

日本1991年《商標法》第四條第一款則指出，于與馳名商標原商品或服務相類似的產品上，使公眾對兩者商標產生誤認，則判定侵權行為，需禁止。

2.借助反不正當競爭法：

有些國家借助反不正當競爭法來保護馳名商標不被淡化。最早的范例為德國。當馳名商標被使用于完全不同的商品時，德國《商標法》并不認為是侵權行為，于是德國法院就一直使用《不正當競爭法》第一條的規定加以保護，同時輔之以民法典中的公序良俗和誠實信用原則。希臘《反不正當競爭法》第一條規定，如果在競爭過程中違反誠實信用原則的行為，也要禁止。此種方法本質上，是將淡化行為認定為一種不正當競爭行為，將不正當競爭的法律概念擴大化，從而將反淡化保護歸入反不正當競爭法中。

同樣采取此法例的還有加拿大 、西班牙、委內瑞拉等。其中有的國家盡管在反不正當競爭法中沒有明確規定淡化問題，但在有關司法訴訟中，引用不正當競爭法。

3.專門制定反馳名商標淡化的法規：

美國是采取這一保護模式的典型國家，美國已有一半以上的州均制定了屬于自己的反淡化法。但是由于立法主體的分散孤立性，條文也過于多樣化，在實際司法適用時，商標權人的權利很難得到有效地保護。所以，在1996年，美國國會通過了《聯邦反淡化法》，這是聯邦法律首次將淡化理論以法律條文方式確定下來。此后，美國分別于1999年和2006年通過了兩個修正法案，明確了侵權的救濟標準以及如何認定馳名，使得馳名商標的反淡化保護從實體法擴大到程序法。 特別是2006年的《聯邦反淡化法》修正案對反淡化保護的一些核心問題解釋做了很好的示范，這無疑是反淡化立法上的一大進步。

4.適用司法判例：

在司法判例中早就出現對馳名商標的保護。雖然很多國家在立法上沒有明確規定相關保護條款，但在司法實踐中，仍可引用民法中的侵權賠償之相關規定來使用。換句話說，這些國家是通過司法判例來對馳名商標加以保護的。

例如英國的Baywatch商標糾紛案的判例中，法院從兩方面論證淡化行為認定需以存在混淆的可能性為前提，同時排除了沒有混淆而“利用了商標的顯著特征”或對該商標的聲譽造成損害的情形。

（三）我國馳名商標反淡化保護制度的缺陷及其構想

1.雖然我國《商標法》及其《實施細則》等都對馳名商標反淡化保護有體現，然而商標反淡化立法還存在著諸多缺陷：

（1）未突破傳統的混淆理論。根據我國《商標法》第十三條，侵權兩大要件為誤導公眾和商標權利人利益受損。這實際上是套用了傳統混淆理論的表述，較為局限性。

（2）對淡化的相關內容規定不明。法條中并沒有出現商標淡化的概念，也沒有指出馳名商標淡化行為就是一種侵權行為，更沒有關于淡化行為的具體認定標準和相應需要承擔的法律后果。我國的反淡化保護規定只是分散于一些地方性法規、規章又或是司法解釋中，缺乏系統性。

2.針對我國現有保護制度的構想，以《商標法》為主，以《反不正當競爭法》為輔：

（1）在現有的《商標法》中繼續完善馳名商標反淡化的規定，修改可以相關司法解釋做輔助。反淡化保護的主體是馳名商標，《商標法》理應包括馳名商標，所以有必要在現有的商標法中設立一塊獨立的章節來給予馳名商標特殊保護。

（2）借助《反不正當競爭法》加大對淡化行為人的懲戒力度。這些人往往為了經濟利益，想要搶占更多市場而侵犯馳名商標權人的權益，這屬于不正當競爭行為，應由《反不正當競爭法》來進行調整。

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