“快播案”的輕刑化思考

徐文博　張敏

摘 要 2016年 9月13，北京市海淀區法院一審認定快播公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金1000萬元；被告人快播公司法定代表人王欣，犯傳播淫穢物品牟利罪，判有期徒刑3年6個月。另外三位被告人也分別被處有期徒刑及罰金。這一判決在一定程度上對當前互聯網運營秩序進行了一次有效的規制，但無論是從刑法的謙抑性、刑法的技能沖突還是具體的犯罪構成來看，“快播案”都存在輕刑化規制的空間。

關鍵詞 快播案 輕刑化 反思 展望

作者簡介：徐文博、張敏，中南財經政法大學研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.175

一、問題之提出

回顧“快播案”始末，無論是檢方指控、法院判決還是學者的相關論述，似乎都傾向于認定快播“危害嚴重，不可饒恕”。筆者認為，當前有必要在罪刑法定之原則下，基于立法、司法現狀及審判過程中的相關問題對“快播案”進行輕刑化的思考。

二、“快播案”輕刑化反思

（一）基于刑法謙抑性的輕刑化可能性

刑法作為社會調整的最后手段，應保持謙抑。“所謂的刑法謙抑性，是指在實施刑法的過程中要注意把握刑法處罰的尺度，只要是能用其它法律手段可解決的問題就應該盡量避免使用刑法來處理。”

回顧快播“落馬”始末，刑法的調控有“操之過急”之嫌。2012年8月，深圳公安局對快播公司進行檢查，針對其未建立安全保護管理制度等問題，給予行政警告并責令整改。2012年8月5日，南山區廣電局執法人員對快播公司開展調查，同年10月對其予以行政處罰。2013年11月，騰訊、搜狐等數十家網站和版權方對快播等公司提起法律訴訟；隨后，在全國開展的 “掃黃打非·凈網”專項行動中，快播多次由于“涉黃”被舉報，廣東省通信管理局擬對其處以吊銷增值電信業務經營許可證的行政處罰；2014年5月20日深圳市市監局擬對快播處以2.6億元罰款行政處罰；5月30日，海淀區檢察院以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪批準逮捕快播公司董事長王欣；在2015年2月6日海淀區檢察院提起公訴；2016年1月7日，海淀法院公開開庭審理此案，公訴人建議判處王欣10年以上有期徒刑。

從受到行政處罰進行整改到進入司法審判程序，間隔僅短短半年多時間，司法機關似乎操之過急。其實，在2012年8月受到行政警告后，快播公司就著手成立了信息安全組，并投入使用不良信息管理平臺，過濾大量淫穢色情視頻。同時，在通信管理局擬對快播進行刑偵處罰的一個月前，由于受到“凈網行動”的通報，快播宣布關閉服務器，徹底清除利用快播技術的盜版和低俗內容。

可見，在進行刑法規制前，民事賠償、行政處罰、輿論監督等手段已初見成效。這些手段都在不同程度上促使著快播公司進行淫穢色情視頻的審查與過濾，督促其積極承擔網絡運營中的安全注意義務。補充性作為刑法謙抑性重要內容之一，要求在運用道德、輿論、風俗等非正式社會調控手段和民事、行政等其他手段能夠調控社會關系、規制違法行為時，就無需再發動刑法，而刑法在快播事件中的迅速規制無疑與補充性原則相沖突。

任何調控手段的介入和生效，都需要時間和過程，并非一蹴而就。刑法也不例外，從案件發生時到立案偵查、審查起訴，再到審判、刑罰執行，同樣需要經過一定期間，其預防犯罪、化解矛盾的作用也并非立竿見影。較刑法的嚴厲性與強制性，輿論監督與民事、行政等法律手段較為緩和，可能需要更為漫長的調控過程，刑法的謙抑性也體現在刑法對其他調控手段的寬容與耐心中。

（二）基于刑法機能沖突的輕刑化可能性

從刑法的機能來看，快播案所體現的是權利保護的“不足”與秩序調控的“有余”，存在過分強調秩序調控而忽視了權利保障的傾向。

“秩序是人類一切活動的前提和基礎，沒有秩序，人類就無法以人的生存方式生存和發展。” “而社會秩序離不開社會規范，一定的社會秩序總同一定的社會規范相聯系。” 刑法的秩序調控功能也正是在這一前提下應運而生，其強調，刑法的任務是保護人類共同的生活秩序，刑法通過國家強制最終確保法秩序的不可破壞性。

人權概念最早是近代資產階級啟蒙思想家提出的，后來為資產階級革命所實踐，逐步上升為國家意志并被國際社會普遍承認。其要求刑法在預防犯罪、保障社會秩序時，不能擴大權力行使的界限，對公民權利造成不必要的侵犯。

權利保護與秩序調控不免存在緊張關系。如果強調刑法的權利保護機能，刑法的自由保障機能就會受到限制，反之亦然。只有二者進行調和、充分發揮兩方面的機能，才是最理想的。事實上，近現代刑法常常是優先考慮自由保障機能。因為既然實行“法無明文規定不為罪”的罪刑法定原則，就意味著總是有部分法益侵害行為不可能受到刑罰處罰。這也正是維護罪刑法定原則、保障國民自由的必要代價。 但在我國刑法實踐中，受工具主義刑法觀的影響，社會秩序維護機能往往更受重視，秩序調控原在于人權保障原則的“博弈”中優勢明顯。

從犯罪的理論分類來看，相較強盜、暴行等倫理犯而言，快播案所涉嫌的“傳播淫穢物品牟利罪”屬于行政犯。所謂行政犯，是指行為本身并無惡性，而是由于違反行政法規中的禁止性規范并由行政法規中的刑事罰則予以規定的現代型犯罪。與行政犯相對應的分類是倫理犯，是指行為本身由于明顯違反公共善良風俗和人類倫理而自然蘊涵著罪惡性。 從犯罪的侵害對象來看，傳播淫穢物品牟利罪屬于“無被害人犯罪”。所謂無被害人犯罪，是指違反倫理道德但社會危害性小，雙方自愿或自損，對象涉及違禁品或禁止服務，除本人外無直接個人被害人，除國家外無其他控告人的行為。 由于沒有具體的被害人，所以不會像自然犯那樣引起民眾強烈的仇恨感而為任何形態的社會法律所否定，同時，無直接被害人犯罪侵害的主要不是法益而是法秩序，因此對這類犯罪的規制需要考慮眾多方面的因素。以傳播淫穢物品牟利罪為例，某種物品是否是淫穢物品，涉及道德情感、社會物質文明、風俗習慣等眾多方面，而這些方面的內容無疑與民眾基本權利息息相關。因此，權利保護原則在這類犯罪中就顯得尤為重要，其突出體現在刑事立法對這類犯罪的規制范圍中。綜觀其他國家刑法典， 或者是不將傳播淫穢物品作為犯罪行為，但出于保護未成年人的刑事政策考慮， 針對未成年人的行為必須入罪。如西班牙刑法典規定， 采用任何直接方式向未成年人或無行為能力人兜售、傳播和展示淫穢物品的， 處 6 個月以上 1 年以下徒刑或者 6 個月到 12 個月的罰金；或者雖然問罪但處罰較輕， 如德國對散發淫穢文書的行為僅處以 1 年以下自由刑或罰金。 在我國，對于傳播淫穢色、情物品類犯罪，實行全面規制政策，即不區分內容與受眾，全面禁止，嚴厲打擊。對于一般的傳播淫穢物品的行為全面規制，向未成年人傳播淫穢物品從重處罰。對于傳播淫穢物品牟利行為嚴厲打擊，最高刑上升到無期徒刑。在當前，刑法輕緩化已經成為各國刑法發展的趨勢，人權保障也越來越多受到各國刑法之重視，我國關于淫穢、色情類犯罪刑事立法的規制范圍，以及對于諸多相關權利保障因素的考量欠缺，都為“快播案”的輕刑化規制提供了空間。

（三）基于犯罪構成要件認定的輕刑化可能性

1.“傳播行為”與“技術中立”認定存疑：海淀區法院對快播相關涉案人員實施“傳播淫穢物品行為”的認定邏輯如下：首先，快播公司負有網絡安全監管義務；其次，快播公司具備承擔網絡監管義務的能力；最后，快播公司放任網絡存儲系統內大量淫穢視頻存在和傳播，拒不履行監管義務。張明楷教授對判決的認定也予以支持，其認為“快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器之后，就有義務防止用戶觀看該視頻文件，但快播公司卻同時向用戶提供緩存服務器里的淫穢視頻文件。所以，從作為與不作為相結合的角度，也能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品。” 陳興良教授也在《在技術與法律之間-評快播案一審判決》一文中表示贊同判決書立場，“這是一種不作為的行為模式……網絡信息提供者明知存在他人上傳的淫穢信息，能夠履行安全管理義務并且能夠履行而不履行，因而構成傳播淫穢物品牟利罪” 。但無論是從實行行為的定型性的符合還是從不作為義務來源的認定來看，這一論證似乎更加貼近“拒不履行信息網絡安全監管義務罪”而非“非法傳播淫穢物品牟利罪”。僅在知曉存在淫穢視頻而未監管的情形下就認定為傳播，這無疑擴大了“傳播”一詞的內涵而造成入罪范圍的擴大，同時也有違實行行為定型化的判斷。

同時，緩存服務的技術開發，是為了方便互聯網中視頻資料的下載傳播。無緩存功能的快播與有緩存功能的快播，在其他方面未變情形下，卻由于軟件運作原理的不同而導致刑法的評判差別巨大。這將使行為后果具有不確定性、未知性，入罪的標準也不再是主客觀要件，而是更遠、更微弱的原因力——犯罪工具的特性。 軟件運作原理的變更來自于技術進步，技術的進步必然伴隨風險的附隨。同時，針對技術進步而出現的風險防治技術的發展也必然落后于新技術本身。快播中視頻緩存技術的進步帶來的便是淫穢物品的趁機而入，就快播而言，高點擊率淫穢視頻的大量緩存終究還是技術進步下的風險結果。如果技術的進步導致的是犯罪圈的劃定的一再擴大， 這不僅有違刑法謙抑精神的，同樣也會造成技術進步的乏力。

此外，筆者對判決所認定的“未履行監管義務”存疑。對于不作為犯罪，首先考慮的是義務來源，正如判決中提到的，快播公司的監管義務來自于《互聯網信息服務管理辦法》等相關法律法規，其要求類似的互聯網的經營者、管理者、建立者應當依法承擔網絡安全管理義務。但是，就不作為犯罪成立的其他兩個條件（有能力承擔義務而未履行義務）而言，快播并不完全符合。快播并非沒有履行網絡安全監管義務，如前所述，快播在受到相關行政處罰后便成立了“110不良信息管理平臺”。并且，“快播公司一直配合警方打擊淫穢視頻，屏蔽4000多個不良網站。” 可以看出，快播事實上確實履行了一定的監管義務，只是效果不明顯。如今，在信息傳播急速發展的互聯網時代下，經由網絡視頻播放軟件集散的視頻文件以云量計。傳統的人工讀判、關鍵詞屏蔽、截圖審查等監管措施無論如何發達并運用得如何充分，對于減少網絡傳播淫穢視頻的數量來說，都是微不足道的。 我們也不可能要求快播能夠對這些信息逐一過濾，也不可能期待快播相關滯后的淫穢視頻過濾、攔截技術短時間內見效。同時，作為商事主體，快播參與到商事活動中來的主要目的就是“發展與盈利”，如果為了做到“效果明顯”的監管而將重心放在了屏蔽、過濾色情視頻而不是技術革新與發展生產，這無疑是本末倒置，期待不能。如果這種“不作為”的認定不斷擴展，必然會給網絡服務商賦予過重的、實際上也難以承擔的審核和甄別的責任。作為具有網絡安全監督義務的相關行政機關，同樣應當參與到這種網絡監督中來，并且應當成為主力軍。要求企業履行網絡警察的義務，這樣一個社會分工的錯位，最終可能會阻礙甚至窒息整個互聯網行業的發展。

2.淫穢物品認定存疑：快播案判決中提到，公安機關從服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。筆者認為，在現行立法及司法現狀下，有對淫穢物品的認定進行反思的必要。

首先，認定標準陳舊、模糊，缺乏操作性。美國、日本對于淫穢物品的認定標準主要是在憲法中言論自由條款的指導下，通過一系列司法判例逐漸形成的。美國現行的“米勒標準”中即要求對于“引起淫欲”和“明顯令人不快”的認定“是由適用當代社區標準的陪審團做出的事實判定，而社區的概念也不是普遍意義上的居住社區，而是共享一定觀念的地區，比如一個州。” 在日本，法官的判斷要遵循“社會通念”，在淫穢領域，“社會通念”即性行為不公開的原則，具體審判中以“一般人的‘習慣、‘接受性及行政機關的‘放任程度為依據，并結合性表現的社會價值及其對性風俗的威脅程度來確定” 。

我國當前認定標準主要由1988年的暫行規定和1997年《刑法》第367條構成，距今差不多有20年，作為改革開放后中國經濟社會發展最為快速的20年，在沒有相關立法完善更新的情況下，這種認定標準在認定的范圍與邏輯上難以相適應前社會經濟現狀。同時，就該標準的具體內容而言，其中一些概念及用語從在指向模糊、內涵不清的情形。例如“足以使人腐化墮落”中何為