由“郭某某賭博案”談開設賭場罪

摘 要 賭博是國家法律禁止的行為，郭某某開設賭場案曾引起廣泛關注。在司法實務中，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，傳統(tǒng)開設賭場、設置賭博機開設賭場、網絡開設賭場行為如何認定及開設賭場罪與罰的問題是基層民警應熟悉的公安業(yè)務。

關鍵詞 賭場 法律規(guī)范 罪 罰

作者簡介：張金明，遼寧公安教育培訓中心公安法制特級教官，遼寧大學法律碩士，研究方向：行政法、刑事法領域。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.176

2015年9月10日上午，郭某某、趙某某涉嫌開設賭場案在東城區(qū)人民法院開庭審理。法院經審理認為，郭某某先后三次在某公寓組織他人、制定規(guī)則、控制賭局、提供賭具，賭資數(shù)額巨大，其行為構成開設賭場罪，應該予以追究刑事責任，給予刑事處罰。對于法院的判決，郭某某承認賭博的事實，但不構成開設賭場罪，只是有錯不該參與賭博。從法律上講，郭某某的辯解是否成立呢？我們需要從分析開設賭場的幾種形式之中尋找答案。

一、設置店鋪開設賭場罪的界定

（一）傳統(tǒng)開設賭場的認定

所謂傳統(tǒng)開設賭場，是指在現(xiàn)實某一空間，行為人在自己的主導下，利用開設店鋪、開設工廠等為賭博行為人提供所需要的并能夠為其控制的場所或場地。因此，傳統(tǒng)開設賭場中的“賭場”是指被行為人所支配或控制，具有相對的連續(xù)、不間斷性，在一定范圍內為他人所知曉專門用于賭博違法犯罪活動的地方。根據(jù)《刑法》第303條的規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的以及開設賭場的，都將構成賭博罪或開設賭場罪。因此，是否“以營利為目的”是認定構成罪與非罪的關鍵因素。郭某某開設賭場案，法院經審理查明，被告人郭某某伙同康某等四人，提供某國際公寓為賭博場所，設定“德州撲克”的賭博方式，電話聯(lián)絡組織他人參加賭局，提供賭博工具、籌碼、資金，雇用賭場服務人員，組織參賭人員，設定抽頭的比例，賭場營業(yè)過程系其控制，開設賭場利益系其獲得，因此郭某某賭博案，符合傳統(tǒng)開設賭場的犯罪形式。

（二）傳統(tǒng)開設賭場與聚眾賭博的界限問題

在實踐中，開設賭場與聚眾賭博之間在很大程度上存在交叉、重合關系，雖然傳統(tǒng)開設賭場與聚眾賭博客觀上都有為賭博提供場所、賭具等便利條件的行為，但是二者還是有很大差別的。

1.時間上的差別： 一般來說，賭博場所開設時間長短是區(qū)分賭場與聚眾賭博的考量因素之一。在一定的持續(xù)時間內，供不特定多數(shù)人能隨時進出該場所參與賭博違法犯罪活動的，是開設賭場。臨時起意，臨時組織人員，每次參賭人員不固定的短暫性進行賭博，是聚眾賭博在時間上的表現(xiàn)。

2.空間上的差別：開設賭場的營業(yè)空間一般具有固定的地點和場所。聚眾賭博的場所通常不固定，在臨時租賃、借用他人房屋、賓館開房、自己家中及公共場所都可進行。

3.人員上的差別：一般來說，相對的公開性是開設賭場的特征，賭博行為人在參與賭博前，對賭博的地點、賭博的時間等賭博基本信息和情況都比較熟悉，具體到賭博活動中，到底誰來參加賭博與誰賭博都具有不確定性。聚眾賭博通常具有隱秘性，組織者一般是在小范圍內組織人員賭博，其成員相對固定，組織者、參賭者和為賭博服務的人員都相互知曉各自的意圖。

4.組織體系上的差別：一般情況下，開設賭場的規(guī)模、營業(yè)場所相對較大，賭博方式多樣。在賭博組織內部，有相對明確的分工，有比較緊密的組織結構。在賭博進行中，在場所內指派專業(yè)人員或臨時雇員給參與賭博的行為人發(fā)牌、洗牌、記賬或收費，在場所外設置專門的卡點、組織專門的人員明里或暗里站崗放哨。聚眾賭博的規(guī)模通常較小，形式相對松散，沒有固定的組織機構，沒有具體分工，人員簡單。

5.賭博規(guī)則上的差別： 一般來說，開設賭場有明確固定的賭博方式方法，并且玩的花樣較多，在賭博前，參與賭博的人都熟悉賭博規(guī)則，并且所有人都得遵守既定的規(guī)則，不能創(chuàng)設新的賭博規(guī)則。聚眾賭博的賭博規(guī)則，賭場不事先設定，而是由參加賭博的嫌疑人自行決定，賭博的方式方法也相對單一。

二、設置賭博機開設賭場罪的界定

（一）關于設置賭博機組織賭博的性質認定

實踐中，游戲機種類很多，那么究竟哪些是賭博機呢？根據(jù)游戲的不同玩法，游戲機分為三類。一類稱之為游藝機，游藝機的特征是玩樂，在游戲過程中，行為人所購買的分值（點），只會越打越少，沒有返獎，該游戲機純粹是娛樂性質。一類稱之為純游戲機，純游戲機的特征是游戲，在游戲過程中，行為人所購買的分值（點），經過游戲者的努力或其他條件，會得到一定的獎勵分值，用于繼續(xù)游戲，該游戲機只是游戲性質。一類稱之為賭博機，該機特征是賭博，在游戲過程中，行為人所購買的分值（點），經過賠率選定、以小博大，進而得到高額物質回報或獎品獎勵。因此，根據(jù)《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現(xiàn)金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價證券等貴重款物，這就是設置賭博機。設置賭博機組織賭博活動的，應當認定為《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設賭場”行為。

（二）關于利用賭博機開設賭場罪的認定

在司法實踐中，公安機關在辦理賭博機案件中，依據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章及公安部的文件，對在固定的場所設置相當規(guī)模的賭博機，在一定時間段內，供不特定多數(shù)人參與賭博違法犯罪活動的，應以開設賭場罪進行追訴。為了更好的打擊此類犯罪活動，最高法、最高檢、公安部制定發(fā)布了規(guī)范性意見，為司法實務中區(qū)分罪與非罪，提供了明確的依據(jù)。從設置賭博機數(shù)量上看，設置10臺以上賭博機組織賭博活動的，構成開設賭場罪。從設置賭博機數(shù)量與特定人群相結合來看，設置2臺以上賭博機，容留未成年人賭博的，以及在中小學校附近設置2臺以上賭博機組織賭博活動的，構成開設賭場罪。從設置賭博機組織賭博者所獲的違法數(shù)額來看，累計達到5千元以上違法所得的，構成開設賭場罪。從參賭人員賭資數(shù)額上看，累計達到5萬元以上賭資數(shù)額的，構成開設賭場罪。從參賭人數(shù)來看，累計達到20人以上參賭人數(shù)的，構成開設賭場罪。從前科劣跡上看，因設置賭博機被行政處罰后，兩年內再設置5臺以上的賭博機及因賭博、開設賭場犯罪被刑事處罰后，五年內再設置5臺以上賭博機的，構成開設賭場罪。

三、利用網絡開設賭場罪的界定

（一）利用網絡開設賭場罪的形式

與傳統(tǒng)賭博相比，網絡賭博是新型違法犯罪活動。行為人利用現(xiàn)代化的科技手段，在虛擬的網絡空間里，聚眾賭博或開設賭場。網絡上開設的賭場具有網絡的隱蔽性、擴散性及便利性。司法實踐中，網絡開設賭場主要表現(xiàn)為：第一種情況，建立網絡賭博網站；第二種情況，擔任網絡賭博網站代理，接受投注。對于利用網絡開設賭場形式，無論從理論還是實踐來看，認識基本一致。實踐中，為賭博網站擔任代理的情況較復雜，根據(jù)以往查獲的網絡賭博犯罪來看，賭博網站上的代理有不同級別，不同待遇，不同授權，不同獎勵，在同一組織體系中有不同的結構組織。一般體現(xiàn)出來的是在境內設立“大股東”或“總代理”，再由“大股東”或“總代理”發(fā)展地區(qū)代理、二級、三級、四級、五級代理或會員等，從而構成了網絡賭博活動的組織網絡。在賭博的網絡里，代理的級別不同，所接受的投注人數(shù)和注數(shù)不同。在不同等級的代理中，由于代理級別、代理范圍、代理影響能力等，每個代理的業(yè)績是不同的。有的業(yè)績輝煌，接受了大量的投注人數(shù)和投注數(shù)額，有的業(yè)績表現(xiàn)平平，無論拉來投注的人數(shù)還是投注的數(shù)額都較少。但是，行為人只要為賭博網站擔任代理，接受賭博行為人投注的，就屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設賭場”。

（二）利用“微信紅包”開設賭場的認定

與傳統(tǒng)賭博相比，“微信紅包”作為新型賭博形式，其具有違法犯罪成本低、隱蔽迷惑性強、傳播影響面廣、下注便宜刺激大等特點，吸引了越來越多的行為人參與。通過“微信紅包”組織的賭博違法犯罪活動，有多種玩法，實踐中，總結歸納為以下幾種：

第一種玩法：搶到金額最多者按約定倍數(shù)接龍。根據(jù)該“游戲規(guī)則”，首先，紅包的“操控手”或參與行為人綜合自己群內成員多少情況，發(fā)出第一個拼手氣紅包。其次，緊接著，群內成員隨機搶第一個紅包，確定誰搶到的紅包數(shù)額最大，搶到紅包數(shù)額最大的成員按照事先約定數(shù)額的倍數(shù)，發(fā)出第二個拼手氣紅包，以此類推，循環(huán)往復。第二種玩法：搶到金額最多者按特定金額群發(fā)。根據(jù)該“游戲規(guī)則”，首先，紅包的“操控手”或參與行為人綜合自己群內成員多少情況，發(fā)出第一個拼手氣紅包，搶到金額最多的成員按約定的金額通過微信轉賬給賭博群的組織者，即“代包手”，統(tǒng)一由其轉賬給其他參與者，賭博組織者收取一定比例的傭金或事先約定好的固定提成金額，也就是俗稱的“抽水”。隨后紅包的“操控手”或參與行為人根據(jù) “游戲規(guī)則”重新發(fā)紅包，以此類推，循環(huán)不斷。第三種玩法：搶到金額最少者按照群內約定的固定金額接龍。依照該玩法，群內成員首先把錢通過微信轉賬給賭博群組織者，即“代包手”，統(tǒng)一由其發(fā)紅包，“代包手”收取一定比例的傭金后，把余下的錢再發(fā)到群里，搶到金額最少的人發(fā)下一個紅包，以此類推，循環(huán)不斷。第四種玩法：以紅包金額特定數(shù)字押注猜大小賭輸贏。依照該玩法，參與賭博者猜中預期的大小可獲得倍數(shù)不等的收益，若猜不中，押注的金額則歸群賭博組織者所有。比如，群內的組織者按照參與的人數(shù)，發(fā)出固定金額紅包，搶紅包的人憑搶到金額小數(shù)點最后一位數(shù)字作為押注，參與者可以壓單，或壓雙，或壓小，或壓大，或壓特定的數(shù)字；或者規(guī)定搶到特殊的金額時，如“1111”、“1234”、“6666”、“7777”、“8888”、“9999”等，若押注猜對的話，可獲得約定倍數(shù)的資金，獎勵數(shù)百至數(shù)萬元，反之，押注的資金則歸群組織者所有。

根據(jù)《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，所謂聚眾賭博賭，必須符合兩個條件：第一，目的條件，行為人是為了營利；第二，組織人數(shù)條件，必須組織3人以上進行賭博。所謂聚眾賭博罪是指在聚眾賭博基礎上，抽頭數(shù)額、賭資數(shù)額以及參與賭博的人數(shù)達到法律規(guī)定的最基本條件，即“抽數(shù)額”“賭資數(shù)額”分別累計達到5千、5萬的以及參賭人數(shù)累計達到20人以上的，涉嫌構成聚眾賭博的賭博罪。據(jù)此，以營利為目的，微信群里組織的“微信搶紅包”活動，參加“搶紅包”的人數(shù)、紅包的資金數(shù)額及紅包的組織者抽頭數(shù)額達到一定的“法定條件”，都可能構成賭博罪。所以，在上述第一種玩法中，所有參加搶紅包的行為人都可能涉嫌構成賭博罪。在第二種玩法和第三種玩法中，“代包手”抽取傭金，涉嫌“開設賭場罪”。因為，通過分析我們就知道，第一，在微信里建一個群進行賭博，這就相當于為賭博提供了一個場所。第二，在群里面規(guī)定了搶紅包的游戲規(guī)則，這就被認為規(guī)定了賭博方式。第三，賭博組織者或“代包手”有抽頭行為，獲利不是純娛樂的，每個紅包抽多少錢，都是以營利為目的。所以根據(jù)這些特點，我們認為這兩種玩法具備犯罪構成要件，符合開設賭場罪。以紅包金額特定數(shù)字押注猜大小賭輸贏的第四種玩法，已明顯涉嫌構成網絡開設賭場的犯罪行為。

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