行刑交叉視野下涉案財物的處置

摘 要：在涉及行政犯的刑事訴訟過程中，特別是在涉案財物處置環節，往往會產生大量行刑交叉的評價事項。行政不法與刑事不法既有競合，也存在實質性差異，這種差異符合“質量混合理論”的交叉關系模型。針對不法事實認定，應當分別遵循各自規則，不應在刑事訴訟中認定行政責任；針對同性質處罰種類，不應并罰而應遵循“從一重”原則；針對不同性質的處罰，因二者制度目的不同，可予并罰且不違反“一事不二罰”原則，但應受“比例原則”約束。

關鍵詞：行刑交叉 涉案財物 一事不二罰 比例原則

一、問題的提出：刑事涉案財物處置中的行刑交叉難題

（一）案例中的檢法爭議

1.基本案情。2021年10月至12月間，朱某在其經營的旅館中，發展25名賭徒并接受 “六合彩”投注，朱某涉案賭資為25225.8元，開設賭場非法獲利2500元。此外，朱某供稱其本人也有參與賭博，非法獲利10000元。案發后，朱某向公安機關退出違法款項12500元。公安機關以朱某賭博、開設賭場為由，處以行政拘留10日、罰款3000元并吊銷其旅館經營許可證，并隨后作刑事立案，進入刑事訴訟程序。

2.一審判決。一審法院以開設賭場罪判決被告人朱某有期徒刑6個月，沒收違法所得2500元、罰金2500元，并將扣押余款7500元返還被告人朱某。［1］

3.抗訴理由與二審判決。檢察機關認為，一審判決將朱某被沒收違法所得與折抵罰金之后剩余的款項予以返還給被告人，屬于法律適用錯誤，導致涉案財產處置不當，故提起抗訴。二審法院采納檢察機關抗訴意見，撤銷原審扣押財物處理部分的判項，將扣押在案的朱某上交的款項用于執行罰金后，改判由扣押機關依法處理。［2］

（二）爭議問題

1.在刑事訴訟程序中如何處理行政違法財物？刑事處罰權和行政處罰權分屬不同的機關，各自獨立行使。法院依法獨立行使審判權，不能審判未經起訴的被告人和未經起訴的犯罪事實。對于違法行為，具有社會危害性，尚不構成刑事處罰的，由公安機關行使行政處罰權。但是，當行政違法財物伴隨著刑事訴訟程序進入審判機關的視野，產生的行刑交叉問題應當合并處理還是分案處理就成為一個問題。正如本案中，朱某開設賭場的行為構成刑事犯罪，同時也存在自己參與賭博的行政不法，那么在公安機關將全案移送刑事訴訟時，司法機關該如何應對行刑交叉的事實認定與涉案財物處置？

2.在行政罰款數額高于刑事罰金的情況下，如何處理？《行政處罰法》第35條規定，“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”當罰款數額低于罰金時，執行該規定即可。需要討論的是，當行為人因同一行為分別被處以行政罰和刑事罰，且罰款數額高于罰金時，多余部分是該返還給行為人，還是由行政機關執行沒收？換言之，當同一行為同時觸犯行政法與刑法時，是否存在處罰的優先次序，是否按照從一重原則處理？本案中，行政罰數額比刑事罰金高出500元，該500元應否返還行為人朱某？

3.基于不同種類的處罰，行政罰與刑事罰能否合并適用？《行政處罰法》第35條解決的是同種性質處罰的沖突問題，且確立了不重復處罰原則，那么對于不同種類或不同性質的行政處罰與刑事處罰，應如何處理？本案中，公安機關對朱某作出行政拘留10日、罰款3000元并吊銷旅館經營許可證的行政處罰決定，而后法院判決被告人朱某某有期徒刑6個月、罰金2500元。如果說行政拘留與有期徒刑、罰款與罰金可歸類為人身自由與經濟的同種性質處罰，那么吊銷旅館經營許可證的行政處罰則在刑事判決里無法與刑罰同類兼容。在這種情況下，是以刑事罰為準，還是可以并罰？如果并罰，是否違背“一事不二罰”原則？

綜上，關于行政罰與刑罰競合交叉的處理，可以分為三個層次來考量：首先是關于行政不法與刑事不法的裁判領域問題，同一個訴訟程序中能否或如何分別對二者進行評價；其次，需要厘清行政不法與刑事不法在質與量上的區別，選擇何種理論將影響“一事不二罰”原則的適用；最后回歸行為本身，在行政罰與刑罰可能并罰情況下，探討比例原則的適用。

二、問題的根源：行政不法與刑事不法的區別與競合

從上述案例可見，之所以產生一個行為同時觸犯行政法和刑法而遭受不利評價，主要原因在于兩個部門法對規范的對象產生了競合，而這種競合有無質的區別，抑或僅是量上的遞進，則關乎行政罰與刑罰的適用規則，顯有探究之必要。

（一）行政與刑事不法的競合

在法定犯中，因違反行政法規定并符合刑法構成要件的犯罪，通常被定義為“行政犯”。［3］該類犯罪通常都會經歷一個先由行政機關處理、處罰，而后因“可能涉嫌犯罪”而移交偵查機關處理，從而啟動刑事訴訟程序。可見，二者在主體資格、主觀內容與客觀行為方面都存在一致性，只不過因為行為后果的差異導致行政罰與刑事罰的區別。在這類案件里，一般認為二者在同一行為的“行政違法性”認定上沒有本質區別，僅在行為的后果情節上存在程度不同，從而構成評價競合。競合理論在刑法學上的討論，一般指處理的是一行為同時該當兩個以上刑事不法構成要件時的罪數問題。

（二）行政不法與刑事不法的區別

在確定行政不法與刑事不法存在部分競合的同時，二者區別也很明顯，而這種差異的根源在于同一行為在行政法與刑法兩種規范的評價不同，從而形成兩種相互獨立的法律事實［4］，并因此分別承擔行政責任與刑事責任。學理目前有以下幾種主張。

1.質的區別說。質的區別說認為自然犯與行政犯有本質的差異。刑事犯是自然犯，屬于反道德、反倫理的行為；行政犯是法定犯，系違反法規義務或行政秩序的行為，不具有倫理的非難性。因為秩序違法行為并不涉及所謂的社會倫理價值非難判斷問題，對于秩序違反行為處罰的目的，無非是在促進行政目的的達成而已。［5］

2.量的區別說。量的區別說認為，自然犯與行政犯二者之間并無本質上的不同，只有“量的差異”或“危險程度”高低有別而已。刑罰用于制裁較重大的違法行為，而行政罰則是處罰較輕微的違法行為。如果對于法益并未構成實質上損害的，而只具有法益侵害的危險時，則應僅處行政罰。

3.質量混合理論。 質量混合說認為，刑罰與行政罰在“核心領域”部分仍存有質的差異。在違法行為的核心領域中，比較嚴重的犯罪行為，例如殺人、搶劫等，是通過內涵上的標準來預先確定這種懲罰性的；而在二者交界的中間地帶部分則屬量的差異。另一方面，對于人類行為的價值判斷，會存在著“因量變產生質變”的現象，故在刑事不法與行政不法區別問題上，兩者兼具質與量的差異。

（三）小結：行政不法與刑事不法的交叉關系

1.理論觀點評析。上述三種學說在理論界均遭致不同程度的評判，質的區別說是以倫理非難性作為標準，具有相當程度的主觀判斷因素，且以保護法益作為區別的標準，無法解釋某些行政法規，明明和刑法保護相同法益，只是影響較為輕微而不為刑法所評價，二者在行為性質上并無不同。

“量的區別說”認為二者的區別僅在于程度，雖然可以很好地適應行政不法與刑事不法的競合關系，且能夠對上述所舉個例作出完美解釋，但卻無法說明為何故意殺人、綁架、強奸等嚴重暴力的自然犯并沒有為行政法所規范而直接進入刑事評價視野，說明二者之間不僅僅只是程度上的差異?！百|量區別理論”則因無法說明何謂“核心區域”而無法確定交界部分的范圍，因此兼具質的區別說與量的區別說二者的缺陷。

2.不同理論對于行刑交叉處罰規則的影響。行政不法與刑事不法區別理論的選擇，會影響對于行政罰與刑罰可能產生競合時的處理。若采取“質的區別說”，則行政罰與刑罰在本質和法律價值上并不相同，不論是保護的法益還是制裁的目的均不相同，單獨施以某一制裁方式無法滿足另一制裁目的，因此，并罰并不違反“一事不二罰”原則；若采取量的區別說，則行政罰與刑罰只是對一行為不同程度的危害采取不同程度的處罰，行為人一旦已被處以較重處罰，自不得再重復處罰。如果“一事不二罰”原則對于行政罰與刑罰競合時沒有規范的效力，則無需討論二者性質的異同，一律皆可并罰。因此，多數學者在邏輯上，先肯定此原則于行政罰與刑罰競合時具有規制效力，其次才探究是否有“一事不二罰”中例外可并罰的情形?？梢姡瑢π姓环ㄅc刑事不法采取何種區別的理論，會導致可否并罰的不同結論。

3.本文的觀點。從上述分析可見，“質的區別說”與“量的區別說”因為過于絕對而都存在無法解釋實然現狀的缺陷?！百|量混合說”是目前主流學說，國內學者也多持該觀點，如陳瑞華教授提出行政不法事實與犯罪事實層次性理論，認為“特定犯罪包含行政不法，行為人構成特定行政不法行為是其構成犯罪的必經階段?！保?］張明楷教授也認為在二者區別的背后，存在著行政不法與犯罪的“包容性原理”。［7］即便如此，“質量混合理論”也是偏重于對量的區別的分析，而均未清晰地說明二者在哪些領域存在質的區別。而國內學者對該議題的研究，多聚焦于量的層次性和包容性關系上，并對行政證據、行政認定文書在刑事訴訟的應用進行了探討，而未涉及行政罰與刑罰交叉的處理問題。［8］

從實然面觀察，除了同一行為同時被行政法與刑法所規制這種情形外，不僅存在并非所有違反行政法規定的行為隨著后果的加重都一定能夠延伸到刑法評價范疇的情形，比如公民騎摩托車不戴安全頭盔、在公共場所抽煙等；還存在一些不需要行政法評價就直接為刑法所規范的行為，比如販賣毒品、故意殺人等；另外，還有一些行為可能構成犯罪但未必會構成行政違法，如親告罪。［9］可見，行政不法與刑事不法之間是一種交叉關系，就如同兩個部分相交叉的圓，在重合部分呈現從行政不法到刑事不法的層次性關系，而在不相交叉的其他部分則含有各自領域的規范對象。

這不僅是由行政法與刑法作為部門法的獨立價值所決定的，也與行政法與刑法干預公民行為、利益的手段、措施、目的不同存在直接關系。也正基于此，“質量混合理論”具有合理性，在量的重合部分呈現層次性關系，而在質的差異部分則分屬不同部門法的規制而不產生并罰。同時，“質量混合理論”對行政罰與刑罰競合時的處理問題貢獻的另一價值在于，由于行政目的與刑罰目的并不一致，因此而產生的行政處罰與刑罰也并不具有完全一致性，即便在量的重合部分因危害程度不同而產生由行政罰向刑罰遞進的層次性關系，但就制裁目的而言，二者除了重合的吸收關系，可能還存在無法兼容的平行關系。

三、質量混合理論在行刑交叉涉案財物處置中的應用

（一）行政不法與刑事不法事實在刑事訴訟中的處置

考察德國法后可以發現，德國違反秩序罰程序是適用刑事訴訟法，當一個違反秩序行為可能同時觸犯刑法規定時，就必須將案件轉移至檢察機關；在檢察機關起訴后，法院應就整個行為，分別從違反刑事法及行政法角度作出整體評價。［10］這種做法的好處是，不會發生同一行為可能行政機關先處以行政罰，再由刑事判決處以刑罰或法院判處刑罰后，行政機關再裁處行政罰的情形。但這與我國公權力機關設置、訴訟制度安排均存在較大差異。刑事處罰權和行政處罰權分屬審判機關和行政機關，行政不法與刑事不法存在證明主體、證據規格、證明標準的巨大差異，不僅行政執法證據無法全部成為刑事訴訟證據，而且行政不法事實認定的標準遠低于刑事不法事實認定的“事實清楚、證據確實充分且排除合理懷疑”標準，刑事訴訟無法、也不應處理行政爭議。就前述案件的行刑交叉問題而言，應當按照以下程序處理：

第一，朱某在偵查、審查起訴階段自認通過不同的盤口、賬號和手機、微信號在賭博網站參與賭博贏取錢款，所贏取的錢款與涉案開設賭場的賭資無關；其在偵查階段主動退出賭博所贏取的錢款，是希望得到寬大處理。朱某主動退贓的12500元中折抵開設賭場非法獲利的2500元違法所得以及罰金2500元后，余款7500元，與起訴書指控和判決書認定的開設賭場犯罪事實不具有關聯性，應剝離出刑事訴訟程序，交由行政機關按照行政程序處理。行為人如對該情節認定及處罰決定不服，其所提出的異議以及救濟也應遵循行政程序辦理，而無需浪費刑事訴訟資源。

第二，朱某行為可能涉嫌賭博違法行為，公安機關在查辦其涉嫌開設賭場過程中，有權依據《治安管理處罰法》第70條之規定對其可能涉嫌的違法行為進行調查，依據查明的事實和證據情況對違法相對人的行為及涉案財物予以行政處罰。對其賭博贏取的款物，應依據《治安管理處罰法》第11條、《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第5條予以依法收繳。一審判決查明認定的事實與起訴書指控的一致，并未對朱某是否構成賭博罪予以裁決，也未要求檢察機關補充、變更起訴新的事實，因此對于與起訴書指控的開設賭場罪無關的剩余扣押款物，法院無權代位履行行政處罰權處置上述款物，而應將案件線索及剩余財物移交公安機關處理。

（二）同種類行政罰與刑事罰在刑事訴訟中的處置

1.同種類處罰應當遵循“一事不二罰”原則?！耙皇虏欢P”原則源自羅馬法上的“一事不再理”和德國的“禁止雙重處罰”原則。該原則在我國的具體規定體現在行政法領域。

既然同一行為所同時該當的刑事及行政不法構成要件，能夠以“法律單數”或“法律競合”的概念加以掌握，我們就可以據此進一步探討在競合類型下，適用較重犯罪型態主要構成要件的理由，且學者就此所提出的理由大致上均極為近似。如林鈺雄認為：“法條競合有諸多下位型態，但其共通的基本道理在于：系爭行為的不法內涵，已經被某個構成要件所全部囊括，因而才排斥其他構成要件之適用，以避免重復評價?！保?1］實務中“一事不二罰”原則適用于各類司法行政案件，其目的是在于限制和防止國家權力的恣意發動，避免司法行政權力的反復啟用，保護公民個人權益。正如上文所述，行政處罰和刑罰存在重合的吸收關系，即人身罰和自由刑，財產罰和財產刑這兩組處罰種類和效果相同。人身罰和自由刑均是對行為人的人身自由進行限制的處罰，財產罰和財產刑均是對行為人財產權益的減損。因此，在執行同種類處罰時應當遵循“一事不二罰”原則，這也與我國《行政處罰法》第35條的規定相吻合。

2.同種類處罰應當遵循“刑事優先”與“從一重”原則。《行政處罰法》第35條規定同時還確立了同性質處罰種類“刑事優先”原則，具體體現為：當罰款在罰金之前就由行政機關作出的，可以折抵罰金數額；但如果法院已經判處罰金但行政機關尚未給予罰款的，則不得再罰款。［12］這一規定是否合理以及能否應對經濟社會的新發展是有待商榷的。

立法者之所以認為刑罰在量的方面重于行政罰，主要是因為刑罰有科處死刑、自由刑的可能，所以在僅判處罰金的刑事判決中，單純以罰金刑系刑罰性質為由，而得出其必然重于罰款的結論即有疑義。立法者固守刑罰在量的方面重于行政罰的思維，故而認為二者競合時，優先適用刑罰加以制裁應已足夠，但又于嗣后立法時，大幅提升行政罰，尤其是罰款的額度高于罰金所導致的問題。也因此，在行政機關實務運作過程中，頻繁出現在刑事優先原則的要求下，反而使行為人在刑事程序中僅因被科處較輕微的刑罰，尤其是罰金刑，而得以被免除額度較高罰款的情形。

綜上，針對同種性質的處罰，在行刑交叉的處理中應遵循以下兩個原則：第一，在程序處理方面，應堅持“刑事優先”原則。一旦同一行為既違反行政法，又構成犯罪，則應當移送司法機關處理；另一方面，刑事程序、證據規格、證明標準均高于行政，刑事優先處理可以更好地保障行為人權益。第二，在實體處理方面，同質處罰應遵循“從一重”原則。其理由有三：首先，在構成要件競合的情況下，“從一重”處理是基本原則。如林山田認為：“法律單數的競合情形下，僅選擇其中一個較為適合的要件從重處斷，理由在于實質上，行為人所為行為單數的不法內涵與罪責內涵，只要適用一個不法構成要件來定罪科刑，即足以完全掌握，而無適用其他不法構成要件的必要?！保?3］其次，如果按照現行規定，“先罰后刑”采取抵扣制而“先刑后罰”則禁止行政罰的話，會造成對同一行為（事件）因行政處罰時間的不同而產生結果的差異，顯然不符合法律公平原則。最后，行政法因應社會現實變化的靈活性要原高于刑法，立法上行政法的罰款數額高于同質行為罰金的例子比比皆是，以最高法于2023年1月11發布的第37批指導性案例211號為例，林業局依據《森林法》對非法占有農用地的行為人處以184.1萬元的罰款，而法院最后僅判處被告人罰金5萬元。［14］綜上，在行政罰與刑罰同質同種類的情況下，適用“從一重”原則不僅有利于實現各自部門法的制度目的，且更有利于實務操作以及保障法律的公平性?；貧w本案的處理上，當朱某因開設賭場先被行政罰款3000元，后被刑事判決罰金2500元，剩余的500元應當繼續執行罰款而不應返還朱某。

（三）不同種類行政罰與刑事罰在刑事訴訟中的處置

確立“一事不二罰”原則在行政罰與刑罰有所適用后，接下來應討論此兩種處罰是否因處罰性質與功能目的不同而例外不受該原則的約束；若因刑罰與行政罰性質與種類不同，便直接認為不受“一事不二罰”的約束而可以并罰，這種推理邏輯恐怕還不夠完整。德國基本法第103條第3項雖然僅指“雙重刑事處罰禁止”，但德國學說上多認為此條款，至少被視為一個多次制裁的界限，一行為不得為秩序罰與刑罰效果的重復處罰，亦為一行為不二罰或多次處罰禁止的放射效力所及。［15］如果單一制裁即能達成行政目的，并罰違反比例原則，便與“一事不二罰”要求不符。如果其他種類行政罰，另有行政目的存在，基于比例原則考量，仍得并罰。因此，若基于不同行政管制目的的處罰，就不屬于“一事不二罰”的問題，此時將會是比例原則的問題?！耙皇虏欢P”原則的適用，應以處罰性質與種類是否不同作為判斷的核心。

如果說可以并罰的主要原因在于處罰種類不同，而不同種類處罰的制裁目的顯然也各自不同。就這二者而言，處罰種類屬于客觀判斷事項，較容易識別。但所謂的“制裁目的”涉及主觀判斷，具有不確定性。就形式觀察，通常不同的處罰種類會有不同的制裁目的。也因此，學者認為造成“一事不二罰”適用困擾的主要原因，是行政罰的種類太多，以至于有多種行政目的造成識別上的困難?；诖?，有學者建議參照德國規定，行政處罰原則上只有罰款一種，在并罰方面，將行政罰單純化，減少不必要的比較過程。如勒令停業或吊銷營業執照，雖然主要目的在于剝奪行為人的營業自由，但由于剝奪營業資格，仍然造成的是財產權侵害，再處以罰款，即有過重的嫌疑。在這種情形下，采一種處罰即可足以達到處罰的目的，應不容許并罰。［16］

但需要辨明的是，財產罰和資格罰難道僅僅只是經濟上懲罰的差異？財產罰是對過去行為的經濟制裁，資格罰更多的著眼于未來危險的防范，一旦失去某種經營資格，就意味著無法從事相關工作，不僅有經濟上的損失，更是對社會穩定安寧、他人利益的保護，顯然無法混為一談。因此，資格罰無法為財產罰所取代，每一項行政罰的種類均有其特定的行政管理目的，在執行標準上建議無需考究其具體目的，均得并罰。具體到本案中，朱某在其經營的旅館內發展賭徒，并以旅館為據點容留賭徒賭博，行政機關原許可的經營條件已被朱某濫用，吊銷其旅館經營許可證符合法律規定，且與人身自由罰、財產罰均具有不同的性質與目的，應予并罰。