未成年人輕微犯罪附條件不起訴與相對不起訴的適用

摘 要：近年來，犯罪結構已發生顯著變化，輕微刑事犯罪占據主導地位。部分典型輕微犯罪類型如非法捕撈水產品罪只有一個法定刑幅度，司法實踐中該類案件的相對不起訴標準難以清晰明確。辦理未成年人涉嫌非法捕撈水產品罪等類型案件時，應正確認識附條件不起訴和相對不起訴二者間的關系，從報應和預防兩個維度對犯罪情節是否“輕微”進行具體判斷，并從“最有利于未成年人原則”出發考量是否“具有監督考察必要性”，從而做到依法準確適用。對于犯罪情節輕微、并無監督考察必要性的罪錯未成年人，應適用相對不起訴使其盡快、徹底脫離刑事訴訟程序，恢復正常生活實現再社會化。

關鍵詞：非法捕撈水產品罪 輕微犯罪 附條件不起訴 相對不起訴

一、基本案情

犯罪嫌疑人趙某，男，2006年4月出生，小學文化，患有聽力障礙，被認定為三級聽力傷殘。

2023年3月1日至6月30日系微山湖禁漁期。2023年3月29日至9月10日間，趙某受朱某、高某（均另案處理）雇用，利用探魚器、電撈網等工具在微山湖水域電魚，趙某負責開船及操作探魚器。期間，趙某配合朱某電魚18次，捕撈漁獲物價值4萬余元，得款7300元；配合高某電魚16次，捕撈漁獲物價值4萬余元，得款5900元。漁獲物價值共計8萬余元，合約8000公斤。2023年9月28日，趙某主動投案。到案后全額退繳違法所得，繳納生態環境損害賠償金2000元。

二、分歧意見

本案在犯罪事實認定方面并無爭議，但由于趙某具有未成年人、自首、從犯等多種法定和酌定從寬處罰情節，對趙某該如何處理形成兩種分歧意見：

第一種意見認為，應對趙某附條件不起訴。主要理由是：根據“兩高”《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022年司法解釋》），在禁漁期或者使用禁用方法、工具捕撈水產品達到500公斤或價值1萬元（即“單禁”）或者在禁漁期使用禁用方法、工具捕撈水產品（即“雙禁”）就已經構成犯罪。本案中，趙某多次參與非法捕撈，且采用的是嚴重破壞水生生物資源的電魚方式，漁獲物的數量、價值較高，不宜認定為犯罪情節輕微相對不起訴。但作為未成年人犯罪符合“一年以下有期徒刑”宣告刑的要求，可作附條件不起訴。

第二種意見認為，應對趙某相對不起訴。主要理由是：非法捕撈水產品犯罪在環境資源領域發案率較高，且法定最高刑為3年有期徒刑。該系列案件有組織者、船主、雇工等多類型人員，其中組織者犯罪數額最高達200余萬元，雇工犯罪數額最高達31萬余元，趙某的犯罪數額在其中尚屬較低檔次，同一批案件應考慮不同的角色區別對待、寬嚴并用。本案中，趙某犯罪時未滿18周歲，作為雇工起次要作用，具有自首情節，認罪悔罪態度好，自愿繳納生態環境損害賠償金，犯罪情節輕微，可以不予起訴。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。趙某雖然使用電魚方法參與非法捕撈的漁獲物數量、價值較高，但對于“犯罪情節輕微”的判斷不能僅依據漁獲物價值。以下圍繞附條件不起訴與相對不起訴之間的關系、量刑情節在判斷“犯罪情節輕微”時所起的作用、“具有監督考察必要性”的內涵展開分析，以期合理行使不起訴裁量權。

（一）正確認識附條件不起訴和相對不起訴之間的關系

關于附條件不起訴與相對不起訴之間的關系，在學理上存在“包含說、替代說和遞進說”。［1］《最高人民檢察院關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》中明確提出，“對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優先適用相對不起訴”，最高檢《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第184條對相對不起訴的優先級進一步明確，并設置了附條件不起訴適用的例外情形，即符合相對不起訴條件但另有“監督考察必要性”。

從適用對象來看，附條件不起訴與相對不起訴均“符合起訴條件”，只不過后者是檢察機關在“可訴可不訴”范疇內基于起訴便宜主義行使了不予起訴的裁量權。司法實踐中，一般認為相對不起訴的適用范圍是法定刑為3年以下有期徒刑的案件，附條件不起訴的適用范圍則限制為“一年以下有期徒刑”宣告刑的案件。應當注意，適用范圍不等于適用對象，法定刑不等于宣告刑。具體適用時相對不起訴的對象實際上是輕微犯罪案件中與“非罪”最接近的部分即“微罪”，其宣告刑對應的應當是“不需要判處刑罰”。因此，不需要判處刑罰的相對不起訴對象自然被“一年以下有期徒刑”的附條件不起訴對象所包含，由此體現出“包含關系”。同時，法律規范明確了兩者皆可適用時相對不起訴優先，兩種不起訴之間又構建起“遞進關系”。而部分符合相對不起訴條件的對象，因具有“監督考察必要性”可以“舍去”相對不起訴的優先級轉而適用附條件不起訴，這部分對象又被附條件不起訴的對象重新“包含”。綜上，二者之間呈現出既包含又遞進的關系。

既然附條件不起訴和相對不起訴之間存在包含關系，自然難以找到清晰、適當的區分界限。本案中兩種意見發生分歧的關鍵并非應當適用哪一種不起訴，而是何種情況下可以相對不起訴。非法捕撈水產品罪法定刑僅有一檔，“雙禁型”無漁獲物價值的限制，“單禁型”則僅有入罪追訴標準。本案的趙某，作為雇工在“雙禁”情況下參與非法捕撈的漁獲物價值為8萬余元，已經數倍于“單禁型”非法捕撈水產品罪的入罪門檻，在犯罪數額上似乎難以評價為“犯罪情節輕微”。但比對其他個案，有的涉案價值可高達千萬元［2］；比對本案其他人員，主犯的涉案價值高達200余萬元，而上述二者對應的法定最高刑仍為“有期徒刑三年”。即由于非法捕撈水產品犯罪刑罰設置的特殊性，僅把漁獲物價值作為衡量犯罪情節是否“輕微”的唯一因素過于偏頗，下面筆者將通過拆解犯罪情節對本案是否符合相對不起訴條件進行實質性判斷。

（二）區分影響責任刑和預防刑的情節對犯罪情節是否“輕微”進行具體判斷

事實上，如何理解“犯罪情節輕微”長久以來難以形成共識。《2022年司法解釋》［3］的規定，從正向、反向兩方面明確了非法捕撈水產品罪犯罪情節輕微的考量因素，為司法實務提供了有力的遵循和參考。但不可否認的是，在具體適用時仍難以將其作為直接依據。有觀點認為，《刑法》第37條免予刑事處罰條款中的“犯罪情節”范圍，應當立足刑罰的正當化依據，綜合考慮責任刑與預防刑綜合予以判斷。［4］筆者認同該觀點，《刑法》第5條強調要從報應和預防兩個方面考慮是否不需要判處刑罰，實際就對應著對影響責任刑和預防刑量刑情節的考量。影響責任刑的量刑情節具體有超出構成要件要素之外的行為結果、行為次數、主從犯、責任年齡等；影響預防刑的量刑情節則包括累犯、自首、認罪認罰、積極退贓等，還有部分沒有被類型化但能夠表明犯罪人特殊預防必要性大小的情節。［5］

司法實務人員理想的狀態當然是由法律規定明確犯罪數額對應的處罰檔次、量刑情節對應的減輕從輕幅度，從而可以經過計算得出是否起訴的結論，但這顯然無法實現。入罪標準就曾試圖發揮如此功能，但一旦劃定具體數額，該數額會同時產生一個相近的范圍，讓人判斷是否該范圍內不必追究責任，如此反復陷入循環。“精確的法律認識，法律的可計算性，根本不曾有過并且將來也不會有。它永遠只是一種烏托邦。”［6］是否需要起訴、罪輕或罪重始終需要司法者進行價值判斷，而非一個簡單的數學命題。在接受這個答案之后，檢察人員可能就不必執著于非法捕撈水產品罪必須低于多少“漁獲物價值”才可以不起訴，而是需要根據個案不同情況，以責任刑為基礎，兼顧特殊預防、一般預防的必要性，合理行使自由裁量權。

首先明確的一點，相對不起訴與可能判處的刑罰并無直接關系。比如根據犯罪數額、量刑情節參照量刑指導意見進行計算可能判處拘役，是否當然可以適用相對不起訴？答案是否定的，否則拘役、管制等刑罰淪為空置。某種行為之所以被評價為“犯罪情節輕微”，而非選擇起訴且適用拘役等較輕刑罰，實質上是因為該犯罪嫌疑人欠缺處罰的必要，放棄追訴無礙于維護社會秩序的公共利益。［7］如果法益侵害程度高但預防必要性低，比如過失致死，較難認為犯罪情節輕微；相應的，如果預防必要性高，即便法益侵害性較低比如多次小額盜竊，也不能認為犯罪情節輕微。如本案的趙某，在影響責任刑的層面，具有增加責任刑的情節，即超出立案追訴標準的犯罪數額、多次參加；具有減少責任刑的情節，即犯罪時未成年、患有聽力障礙；同時作為從犯，對法益侵害結果承擔部分責任；加之該罪作為行政犯反社會倫理性較弱，社會公眾的樸素報應觀念進一步減弱［8］，應當評價為責任刑情節輕微。此時，在影響責任刑的層面“犯罪數額”“責任年齡”兩種情節同時發揮效用，而非單純考慮漁獲物價值。而在影響預防刑的層面，趙某具備的均是減少預防刑的情節，如自首、認罪認罰、積極退贓、繳納生態環境損害賠償金，足以表明其認罪悔罪態度，再犯可能性極小，預防刑情節亦屬輕微。既然責任刑情節、預防刑情節均被評價為輕微，自然不需要判處刑罰。因此，本案適用相對不起訴更有利于平衡報應和預防需求。

（三）正確理解“具有監督考察必要性”的基本內涵

針對《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第184條中“未成年犯罪嫌疑人存在一定的認知偏差等需要矯正，確有必要接受一定時期監督考察”的規定，部分學者指出應將“是否具有監督考察必要性”作為兩種不起訴選擇適用的標準［9］，筆者基本認同該觀點。但該觀點面臨質疑，因為對于成年人來說，適用相對不起訴以盡快、徹底脫離刑事訴訟程序顯然更為有利，有何理由因是“具有監督考察必要性”的未成年人而讓其負擔更為不利的后果呢？這種質疑符合“有利于被告人”的基本原則，但對于“有利”“不利”的評價可能忽視了未成年人犯罪與成年人犯罪的本質差異和未成年人群體應享有的特殊、優先的人權保障。

“具有監督考察必要性”條款的設立，原是基于國家親權理論，著眼于兒童的未來發展，避免對于需要通過監督考察進行干預和教育的涉罪未成年人因直接相對不起訴而“錯失”通過附條件不起訴進行教育和干預的機會。［10］但由于該兜底性的例外情形缺乏實踐的可操作性，造成一段時間內附條件不起訴的功利化適用擠占了相對不起訴的正當適用空間，形成未成年人輕微犯罪從嚴懲處的悖論。［11］但這不意味著要舍棄這條原本可以教育、挽救部分涉罪未成年人的路徑。未成年人的認知和決策能力存在天然不足，不應完全按照成年人的標準對其進行處遇。［12］在這一思考維度上，上述兜底條款有其存在的必要性。只是要以兒童權利為邏輯基礎正確理解“具有監督考察必要性”的內涵，平衡好國家親權與兒童權利的關系。

首先，需要矯正的“認知偏差”需要證成而非證否。“認知偏差”廣泛存在于社會生活之中，不能當然的認為未成年人具有的“非主流”價值觀就是需要矯正的“認知偏差”，只有當這種“認知偏差”確實影響是非的判斷時，才考慮作為需要矯正的“認知偏差”進行下一步處理。司法實踐中，該種“認知偏差”不應僅由檢察人員自行裁斷，而應邀請心理咨詢師參與并給出專業的意見。回歸本案的趙某，導致其犯罪的核心原因是法律意識淡薄，這種行為“脫軌”與該案中的其他成年犯罪嫌疑人并無不同。作為行政犯，趙某的行為雖然因為法律禁止而成為犯罪，但其本人的道德倫理感與一般人不存在明顯差別，檢察人員經過社會調查能夠判斷出其本身并不存在需要矯正的“認知偏差”。其次，“確有必要接受監督考察”的判斷應著重考察未成年人是否具有嚴重不良行為。由于青春期的大腦還在發育過程中，未成年人的情緒情感極易受到外部刺激做壞事［13］，而具有諸如盜竊、吸毒等嚴重不良行為的未成年人，由于所處環境和接觸群體均不可控，導致其社會生活中極有可能存在引發再次違法犯罪的未知風險。對于此類未成年人僅考慮與成年人的“平等”直接適用相對不起訴并無益于個體的健康發展，而需要國家權力介入進行干預和教育。最后，當根據前述步驟已判斷出罪錯未成年人存在認知偏差且具有嚴重不良行為時，即表明其“具有監督考察必要性”，檢察機關應當適用附條件不起訴以通過考察期的約束和幫教對其進行風險防控和教育挽救。但本案的趙某，經檢察機關社會調查發現，其日常生活中不存在其他嚴重不良行為，經過審查起訴期間的幫教考察表現良好，未表現出在其他類型犯罪上的觸法“傾向”，故不“具有監督考察必要性”。

綜上，本案應選擇適用相對不起訴，避免司法案件“懸而不決”的狀態對其額外增加心理負擔，讓罪錯未成年人盡快、徹底脫離刑事訴訟程序，使其生活回歸正軌。