互聯網搭售行為違法性認定的困局及紓解

摘要：互聯網搭售行為可謂屢見不鮮。但是，互聯網經濟具有的免費模式、雙邊市場、網絡效應及跨界競爭等特征致使互聯網搭售行為形式多樣、表征復雜，行為違法性認定也陷入困境。實踐考察發現，當前認定互聯網搭售行為違法性尚存產品獨立性認定標準不明、行為強制性難以判定、競爭效果評估存在障礙等困局。鑒于此，提出以下建議：其一，產品獨立性認定應擯棄傳統單一標準的認定模式，構建以消費者需求標準為核心的復合標準認定模式；其二，行為強制效果判定應弱化對主觀心理的考量，側重對客觀事實進行判斷；其三，競爭效果評估應當從法益保護視角出發，對行為產生的正負效果進行多維度的結構化衡量。

關鍵詞：互聯網；搭售；違法性認定；反壟斷

一、問題的提出

搭售作為反壟斷法明確規定的濫用市場支配地位行為之一，是反壟斷法關注的重要對象。互聯網領域經營者可以以極低的成本通過免費捆綁額外的產品或服務來更好地滿足消費者需求，因此幾乎所有在某一細分行業占據了優勢地位的互聯網企業都正在搭售或者努力通過既有優勢推廣下一個搭售產品，互聯網領域搭售行為（以下簡稱互聯網搭售行為）可謂屢見不鮮。經營者依托互聯網技術實施的違法搭售行為將給行業發展、市場競爭、消費者利益保護等帶來較多不利影響，亟須對其加以規制。

對于互聯網搭售行為，傳統違法性認定標準和分析思路難以應對當前實踐中出現的諸多變化和挑戰。搭售行為產品的獨立性、行為強制性以及競爭效果評估等各要件的認定在實踐中遭遇諸多桎梏。針對這些問題，立法層面針對性的認定規則仍處于缺位狀態，雖然《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第16條、《禁止濫用市場支配地位行為規定》第18條從互聯網經濟特性出發，規定了互聯網搭售行為認定的特殊考量因素和新型表現形式，但規則內容仍較為原則和粗糙，且尚未涵攝行為的構成要件、認定標準等內容，規制效果收效甚微。

在理論層面，學界針對互聯網企業搭售行為的規制已有相關研究，這些研究從不同角度為互聯網搭售行為的規制提供了諸多真知灼見，但當前研究多側重于從宏觀層面檢視反壟斷法規制搭售行為存在的問題，缺乏對產品獨立性、行為強制性等單項構成要件認定的細致研究，研究深度不夠。同時，研究內容整體上更側重于理論層面的分析和延展，以解決實踐問題為導向、專注于要件判定的研究成果寥寥，研究的回應性明顯不足。

實踐中互聯網搭售行為的認定仍遵從“四要件說”，即主體具有市場支配地位、產品具有獨立性、行為具有強制性和反競爭效果。具言之，市場支配地位是搭售行為認定的前置條件，產品“獨立性”是搭售行為事實認定的邏輯起點，“強制性”是搭售行為客觀方面的主要特征，競爭效果是搭售行為違法性認定的關鍵步驟，各個要件在行為違法性認定中均有重要作用，且在互聯網領域皆遭遇不同程度的認定障礙。由于學界關于互聯網企業市場支配地位認定的相關研究已較為豐富，故此不再贅述。本文聚焦于搭售行為其他三要件，主要研究以下問題：一是產品獨立性認定的困境及破解對策；二是行為強制性判定的問題檢視及應對路徑；三是競爭效果評估的堵點梳理及問題疏解。以期通過對上述問題的研究，對執法實踐中互聯網搭售行為違法性的科學認定有所裨益。

二、互聯網產品“獨立性”認定的困境及破解

結賣品與搭賣品之間相互獨立是搭售行為成立的先決條件，產品獨立性認定是搭售行為認定的邏輯前提，若不同產品之間本不相互獨立，亦無搭售之憂。當前，互聯網產品的形式、性質發生了顛覆性改變，產品之間界限模糊，產品獨立性認定標準受到沖擊，互聯網產品獨立性認定障礙重重。

（一）互聯網產品獨立性認定的困境

互聯網產品獨立性認定的困境主要來自兩方面：一是互聯網產品之間的獨立性在消弭；二是互聯網產品獨立性認定標準尚未明確。

1.互聯網產品獨立性漸趨消弭

互聯網產品具有虛擬性和集成性兩大典型特征，產品性質上的顛覆性轉變削弱了不同產品在外在形態和功能上的可區分性，進一步增加了產品獨立性認定的困難。

首先，互聯網產品多為虛擬的技術產品或在線服務，其沒有外在物理形態，主要借助電子產品載體而存在。形式上的虛擬性使得從產品外形或實用特征上體現出的獨立性趨于隱若。其次，互聯網產品功能的集聚使得不同產品之間的功能漸趨融合，產品之間的功能界限愈加模糊。傳統經濟形態中，企業提供的產品種類單一，功能簡單，競爭方式呈現為一種平面化競爭。相比之下，“互聯網經濟中經營者越來越多地以核心產品和服務為中心，建構包括眾多互補產品和服務，以及部分區分用戶群體的競爭產品在內的集成硬件和軟件、基礎設施和應用服務、中間件等要素的數字平臺生態系統或數字產品”。產品功能一體化、服務多樣化成為平臺企業優化產品的主要趨勢，由此導致在判定“是一種互聯網產品的兩種功能”，還是“存在兩種不同的互聯網產品”時，難有直接定論。產品功能的集聚特征正不斷模糊著產品邊界，實質上增加了產品獨立性認定的難度。

2.產品獨立性認定標準適用不明

傳統經濟領域產品獨立性認定的判斷標準主要包括消費需求標準、產品功能標準以及交易習慣標準。這些向度各異的標準適用于互聯網領域時，均出現了不同程度的問題。

首先，消費者需求標準適用性降低。一方面，消費者的需求存在被特定“培養”的風險?；ヂ摼W領域功能一體化產品屢見不鮮，這些產品能減少消費者的轉換成本，帶給其更好的消費體驗，消費者也更傾向于、并逐步習慣于使用多功能產品。消費者的需求受到經營者提供產品的影響，換言之，其需求被市場逐步培養，而培育其需求的主體正是占有市場優勢力量而實施搭售行為的經營者。另一方面，適用消費者需求標準存在阻礙創新之隱憂。在“微軟搭售IE瀏覽器案”中，上訴法院指出，微軟在抗辯中提出的消費者需求測試會阻礙創新，損害消費者利益的觀點具有合理性，其認為消費者需求測試關注的是歷史消費者行為，而消費者的直接需求是向后看的，因此存在新的創新集成的情況下，該標準適用的有效性較差?；诖朔N考量，美國轉而針對性地創設出了“產品集成標準”以保護技術創新。從此角度看，消費者需求標準的適用確實受限。

其次，產品功能標準較為片面，適用于互聯網領域局限性凸顯。Thomas D. Morgan教授認為，根據產品功能標準，當結賣品和搭賣品分離則無法使用，捆綁銷售能提高產品性能，取得最大經濟利益時，將它們認定為兩個商品是不恰當的。而互聯網產品的特殊之處就在于，單獨從產品功能來看，某些產品分開銷售不會影響產品功能的發揮，但由于互聯網產品具有較強的技術性和互補性，產品的組合銷售確實可以提高產品的整體性能。按照該標準的邏輯分析，諸多產品在認定過程中會導致邏輯上前后矛盾。例如在“3Q案”中，QQ通信軟件與QQ軟件管理搭售，兩產品核心功能各異，將二者搭售不具有正當性，然前者作為通信軟件，和QQ即時通信軟件配套使用，事實上可以加強賬號安全保障，二者捆綁銷售亦在情理之中。適用當前產品功能標準，得出上述任意一種結論看似都具有合理性，但也都有失偏頗。法院在審理該案時關注產品整體性能的提升，認定行為正當。由此可見，法院也并未完全遵照當前產品功能標準的定義和邏輯進行認定。

再次，交易習慣標準在互聯網領域缺乏穩定性。交易習慣本身具有滯后性，在創新性極強的互聯網領域，交易習慣在不斷打破和新立中持續變遷，某些新興領域甚至尚未形成可以普遍遵循的商業交易習慣，要確定一個大家高度認可且普遍遵循的交易習慣為認定標準絕非易事。

（二）互聯網產品獨立性認定的困境破解

互聯網產品功能的集成性和虛擬性演進方興未艾，而產品性質的轉變是表象，產品獨立性認定的關鍵仍是認定標準的把握?；ヂ摼W產品獨立性認定應摒棄傳統經濟領域單一標準分析模式，構建以消費者需求標準為核心，以其他標準為輔助的多元分析模式對互聯網產品獨立性進行綜合研判。

1.認定標準：以消費者需求標準為核心

互聯網搭售行為產品獨立性認定應確立消費者需求標準的核心地位，原因在于消費者需求標準適用于互聯網領域并不存在功能性缺陷，客觀優勢仍明顯。美國在認定技術型搭售時曾一度拒絕使用消費者需求標準，但其根本原因是出于對技術創新的保護，涉及產業政策與競爭政策之間的平衡，是反壟斷規制謙抑性的體現。在動態競爭的互聯網經濟中，創新是根本競爭力，經營者通常希望通過創新來吸引消費者，導致有時在創新過程中會把產品設計成與競爭對手產品不兼容的形式，當具有市場支配地位者實施這樣的行為時，對其追究責任將不可避免地阻礙一定程度的創新。特別是對于技術型搭售行為，其極可能涉及技術貢獻，當反壟斷執法機構不確定經營者實施的行為是否可能構成技術貢獻，以及技術貢獻是否會帶來實質性的技術創新和經濟效率時，對相關行為的規制會秉持謙抑態度。比如，在“凱德拉案”中，微軟整合Win95操作系統的行為，若根據消費者需求標準判斷，具有明顯違法性，但法院認為該整合具有一定創新性，擔心如此判決會阻礙企業技術進步，由此放棄消費者需求標準，轉而創制并適用產品集成規則。與美國不一樣的是，歐盟法強調法的公平價值，其對搭售行為的規制一直持嚴厲態度。因此，雖同為互聯網領域的軟件搭售，歐盟法院徑直根據消費者需求標準判定微軟捆綁行為構成違法搭售。由此可知，標準選擇一定程度上受國家政策的影響，在政策傾向于鼓勵創新、注重效率價值時，消費者需求標準顯得過于嚴厲，但在政策偏向于保護自由競爭秩序時，搭賣品的客觀獨立性則受到高度重視。是故，在政策沒有明顯偏向之時，消費者需求標準在互聯網領域仍有其顯著的客觀優勢和適用上的正當性。

需要注意的是，消費者需求標準并非完美無瑕，由于互聯網領域特殊的技術要求和創新環境，該標準仍需進行糾偏和調適。

一方面，是否存在單獨的消費者需求應以供給端產品的提供方式和供應情況作為判斷依據，即通過分析相關市場上是否存在單獨銷售搭賣品或結賣品的情形進行認定。只有消費者對某產品有單獨的需求，而經營者可以通過單獨售賣產品獲利，相關產品才有可能形成單獨的競爭市場。換言之，供給端相關市場上是否單獨售賣相關產品是消費者是否對產品有獨立需求的客觀證成。另一方面，互聯網領域適用消費者需求標準需重點關注是否存在由技術進步所催生的新需求?；ヂ摼W領域消費者的需求確實有被創造和培養之虞，但這并不能否認該需求的合理性和正當性。因為互聯網領域創新性強，兩種獨立產品結合后有可能產生新的效率，從而出現消費者新的需求，此時真正需要關注的是經營者提供的“組合”產品是否已經形成新的獨立的消費需求。如果組合產品的提供在時間和主體上已有一定積累，新消費需求形成，產品的組合銷售則不具有違法性。

2.認定模式：復合標準下的多元綜合判定模式

互聯網產品性質特殊、表征復雜，加之當前各標準適用性均呈下降趨勢，拘泥于某個單一標準，認定的結論可能有失偏頗。有必要在適用消費者需求標準的同時，兼采其他標準和客觀事實，從不同維度對產品獨立性進行綜合研判，如此既可以破解多標準下的適用之爭，也可以彌補適用單一標準存在的弊漏。比如歐盟在處理“微軟搭售音樂播放器案”和“谷歌案”中，產品獨立性認定的結果均有多種標準予以支撐和實證，以此確保結論的準確性和科學性。

除消費者需求標準外，產品功能標準和其他客觀事實亦可以作為產品獨立性認定的測度依據。但產品功能標準需進行適當調適，即判定時應重點關注兩產品之間技術上的互補性或功能上的關聯性以及組合使用帶來的效用提升。質言之，在該標準下，即便兩產品的主要屬性不同，分離雖不會致使產品原有功能失效，但其組合確實能夠提升整體效用，則不應認定兩件產品具有獨立性。除此之外，其他能證明產品不具有獨立性的客觀事實也可以作為間接證據對消費者需求標準的認定結果予以支持。比如在“谷歌案”中，歐盟委員會在認定產品獨立性時，除了消費者需求標準和產品功能標準外，還結合了谷歌搜索應用程序可以適用于其他智能移動操作系統，可以通過其他非安卓應用商店下載，原始設備制造商對智能手機上安裝Play Store的現實需求等多個事實因素，從不同方面對獨立性進行綜合判定。

三、互聯網搭售行為“強制性”判定的問題及應對

“強制性”是搭售行為客觀方面的主要特征，行為是否符合“強制性”要求是判定搭售行為的關鍵環節。經營者以“強制”作為杠桿的支點，將具有優勢地位一邊的市場力量傳導至另一邊市場，從而實現對另一邊市場競爭的限制。實踐中認定強制最主要的兩個事實是“賣方的強迫”和“買方的不愿意”，即需證明買方購買搭賣品是“不情愿”的，或是賣方“強迫”的結果?；ヂ摼W搭售行為具有極強的隱蔽性，“買方的不情愿”并不明顯，“賣方的強迫”認定更為復雜，“強制性”認定困難陡增。為破解上述困境，有必要矯正此前的認定標準，弱化對主觀上情愿與否的考察，以客觀強制效果作為認定的核心。

（一）行為“強制性”判定的問題檢視

互聯網搭售行為的特殊性給傳統“強制性”認定標準帶來的認定障礙主要表現為：一方面，消費者主觀上對行為“強制性”的感知逐步弱化，即主觀上的“不情愿”難以體現；另一方面，行為“強制性”的客觀強制效果難以判定，即“賣方的強迫行為”認定復雜。

1.消費者對“強制性”的主觀感知愈加弱化

傳統經濟領域，消費者的主觀心理情況是“強制性”認定的重要標準之一，即通過考察“搭售是否違背交易相對人的意愿”來判斷行為是否具有“強制性”。而互聯網產品的無形性和免費性削弱了交易中消費者對行為“強制性”的主觀感知，難以判斷行為是否實際違背消費者主觀意愿。一方面，產品的無形性弱化了行為外在強制特征?；ヂ摼W領域的信息技術產品實質為數據和代碼，經營者如果要搭售某個產品或服務只需在原有的數據中加入新的代碼信息即可，這就導致消費者難以從產品外觀直觀判斷原產品中是否有新產品或新服務的增加，亦無法感知到強制搭售行為的存在。另一方面，互聯網產品的免費屬性削弱了買方購買產品時的“不情愿”。在當前互聯網領域盛行的“免費”商業模式下，產品多是“零價格”，搭售行為呈現出搭而不“售”的特點。此模式下由于消費者自身沒有支付金錢上的對價，在其看來產品仍然是“免費”提供，因此通常都不會排斥，甚至樂于接受，其在主觀上體現出的“不情愿”程度極為微弱。

2.客觀強制效果難以判定

搭售行為具有的強制特征外化為對消費者選擇權的限制，因而消費者選擇權是否受限是傳統經濟領域判斷客觀強制效果的關鍵。由于互聯網領域經營者實施強制的方式多體現為一種技術捆綁，行為的強制外觀并不明顯，這導致對消費者選擇的限制體現為一種非顯性、有所保留的限制，難以直接判定行為是否具有強制效果。具言之，互聯網領域以產品“下載”為界，經營者實施的搭售行為可以分為事前和事后兩個階段的不同行為，事前階段，即消費者被搭售產品之時，經營者通過技術手段強制捆綁搭售產品；事后階段，即消費者已經被迫接受搭售產品后，經營者再為其提供可卸載選項，不限制消費者使用其他產品或服務。前一階段的搭售實質限制消費者選擇權，而后一階段提供的可卸載選項卻為消費者提供了選擇權利，兩階段在對消費者選擇權的限制上呈現完全相反的特征：“事前強制”與“事后非強制”，行為特征隨時間節點不同而改變。“強制性”認定是只需一種事前強制下載行為，還是必須“事前捆綁+事后不可卸載”兩種行為同時實施才可構成，換言之，事后提供的可卸載行為能否阻卻事前的捆綁行為帶來的強制，尚未有一致定論?！?Q案”中雖然法院認可了事后提供的可卸載權利在阻卻“強制性”上帶來的作用，但在“歐盟微軟搭售IE瀏覽器案”中，微軟提出的其允許卸載即可否定行為“強制性”的主張動機直接遭到了歐盟委員會的拒絕。由此可以看出，事后提供可卸載選項并不是抗辯強制的通用理由，事后的選擇是否可以阻卻事前的強制仍有待商榷。

（二）行為“強制性”判定的應對路徑

基于互聯網搭售行為“強制性”特征的變化，行為強制效果認定的考察重心應從關注主觀心理轉向側重客觀事實判斷；在判定時間節點上，應限制為事前搭售產品階段。

1.強制效果的判定應從關注主觀心理轉向側重客觀事實

傳統經濟領域，執法機關判定搭售行為是否具有“強制性”時，較為依賴消費者的主觀心理這一標準，甚至存在將“是否違背交易相對人的意愿”作為“強制性”認定唯一判定標準的情況。但誠如之前所述，互聯網搭售行為本身極為隱蔽，加之搭而不“售”的免費模式，消費者對“強制性”的主觀感知并不明顯，甚至是樂于接受的。在“強制性”要件作為認定的關鍵因素的前提下，過度依賴對消費者主觀心理的判斷，可能導致諸多技術型搭售行為因其行為的隱蔽而逃避規制。由此，理應弱化對消費者主觀心理的考量，降低該標準的適用地位，著重強調客觀事實層面（即行為本身）具有的實質強制效果。在該標準下，只需判斷經營者客觀上實施的產品捆綁銷售行為是否對產品選擇范圍施加了限制，使得消費者無法在拒絕購買搭賣品的情況下獲得結賣品。限制消費者選擇的客觀事實一旦構成，售賣行為則構成事實上的“強迫”，即便消費者主觀上對此強制未有感知。

2.強制效果判定節點應從事后轉向事前

互聯網搭售行為強制效果判定的時間節點應實現從事后到事前的糾偏，即消費者選擇權的享有應僅限于事前搭售產品階段，如果在事前搭售產品階段消費者選擇權已受限，即便事后提供可卸載選項，也不能阻卻事前階段強迫行為帶來的強制效果。

其一，“強制性”內蘊的“強制限制”對象是選擇行為本身，而非選擇的結果。搭售階段消費者的選擇權體現為其可以自由選擇是否下載其他產品，而經營者在此階段通過強制用戶下載其他軟件已經對用戶的自由選擇施加了限制。其二，搭售是經營者進行市場競爭的手段，判定行為的違法性應當將其放入所對應的競爭環節來分析。傳統經濟領域產品之間的競爭集中在價格和銷量上，而互聯網經濟是注意力經濟，平臺企業之間的競爭主要為流量競爭、用戶競爭。消費者通過下載行為成為平臺的用戶享受對應的服務，平臺則同時獲得相應的數據信息和流量。“下載”是平臺企業之間重要的競爭環節，產品下載完成，搭售行為亦結束，此環節的競爭隨即告終。

其三，單純的強制下載行為本身已具有競爭損害，且僅通過提供事后可卸載選項難以彌補。一方面，對其他經營者而言，其競爭利益已受損。互聯網領域產品只要一經下載，經營者即可獲得用戶數據和流量，即便用戶事后卸載，此前下載所產生的數據也不會退回，產生的利益具有不可返還性。其他經營者還要克服用戶惰性帶來的隱性競爭損害?！皻W盟微軟搭售IE瀏覽器案”中，歐盟委員會認為“雖然從互聯網下載本身在技術上是一種廉價的網絡瀏覽器發行方式，但要使這種發行模式成功，與之競爭的瀏覽器供應商必須首先克服用戶的惰性，說服他們跳出預裝的IE瀏覽器的限制”。換言之，從行為經濟學的損害理論來看，下載行為一旦完成，經營者就已獲得了經濟利益，也對其他競爭者造成了潛在的封鎖效應。另一方面，對于用戶而言，雖然用戶沒有金錢上的損失，但只要經營者在下載階段實施了強制搭售行為，用戶在安裝好軟件之后，電腦中已經同時有需要的軟件產品和不需要的軟件產品，對用戶的存儲空間、數據流量等造成損耗，事實層面的強制非常明顯。有鑒于此，搭售行為強制效果認定的時間節點應限于事前的搭售環節。

四、互聯網搭售行為競爭效果分析的堵點及疏解

競爭效果認定實質是評估搭售行為對市場競爭的危害，是搭售行為違法性認定的最后一環。但正如赫伯特·霍溫坎普教授所言，“反競爭效果本身的精確含義并不總是很清楚”，而互聯網搭售行為的競爭效果愈加復雜，競爭效果評估標準受到沖擊，疏解競爭效果評估中的堵點可以從分析思路和分析范式兩方面進行修正和糾偏。

（一）競爭效果評估的堵點梳理

互聯網經濟特性對搭售行為競爭效果評估造成的困境，在內容上，體現為正負效果的多維交織加劇了競爭效果評估的復雜度；在標準上，體現為互聯網經濟特性對消費者福利標準適用造成沖擊。

1.競爭效果評估內容日益復雜

相較于傳統經濟領域，互聯網搭售行為產生的多重競爭效應使得競爭效果評估尤為復雜。最初依據壟斷杠桿理論，哈佛學派認為搭售行為可以將一個市場上的壟斷力量傳遞至另一個市場，造成雙重壟斷，具有明顯的反競爭效果，競爭效果認定整體較為簡單。隨著理論和實踐的發展，后芝加哥學派所持的搭售行為對競爭影響具有雙面性的觀點逐步被認可，搭售行為對競爭帶來的多面影響開始被關注。而在互聯網經濟中，受雙邊市場特征、網絡效應等影響，搭售行為在給經營主體帶來利益的同時，還能提高平臺兩邊用戶的效益，其正面效果愈加凸顯，雙重影響進一步顯現。

具言之，一方面，互聯網經濟具有的交叉網絡效應可以使得經營者和消費者總體效用得到提升。雙邊市場下經營者實施的搭售執行的是“零價格”或“負價格”，此時搭售的產品被經營者用作對用戶的隱性補貼，以通過刺激用戶一方的需求增加另一方（例如廣告商）的利潤，即“通過促進各方之間更好的協調來提高整體效率”。另一方面，受鎖定效應影響，經營者與消費者之間建立的消費依賴關系較為穩固，經營者整合產品，一定程度上減少了消費者的搜尋成本，對消費者而言并無直接弊處。概言之，互聯網搭售行為在經濟層面帶來的正面效果相較于傳統經濟領域更顯著，這也直接導致行為競爭效果的評估愈加復雜。并且，理論層面可知的正反效果在實踐認定中難以具實量化，致使評估難度陡增。

2.競爭效果評估標準受到沖擊

互聯網領域雙邊市場中特殊的“零價格”模式對競爭效果評估中適用的消費者福利標準造成沖擊。傳統經濟領域消費者福利標準已成為反壟斷法中競爭效果分析的重要標桿，但在互聯網領域，消費者福利標準的適用卻遭遇多方桎梏。一方面，傳統經濟領域“價格福利”是福利標準的核心內容，從該標準出發，消費者福利的多寡可以通過產品價格的升降直觀展現。但雙邊市場下，經營者搭售的產品和服務呈現“零價格”特征，價格在福利判定中失去了適用基礎。畢竟當消費者沒有為搭賣品的獲得花費任何成本時，很難斷言消費者在經濟上受到了損失，亦難以判定行為對經營者產生了直接競爭損害。另一方面，從危害本身來看，互聯網搭售行為造成的危害已不局限于價格層面，其更多涉及的是質量、隱私、社會公平等非經濟維度，歐盟競爭主管機構認為從消費者損害的角度來看，根據競爭執法經驗可間接表明，某些消費者遭受的損害并不總體現在價格方面，而是更具多元化。以“價格”為中心的消費者福利標準窄化了評估內容，使得競爭效果評價陷入非價格競爭評價困境，難以準確評估行為帶來的實際損害。

（二）競爭效果評估的問題疏解

為疏解上述競爭效果評估中的堵點，互聯網搭售行為競爭效果評估可以從評估思路和評估范式兩方面進行修正和糾偏。

1.競爭效果評估思路的修正

傳統經濟領域中搭售行為帶來的競爭效果已具有雙面性，而互聯網領域這一特征愈加凸顯。當前司法實踐遵循的“違法性證成”的分析思路仍局限于單一負面效果的分析，忽略了行為具有的積極效應，導致認定的結果有失偏頗?；ヂ摼W搭售行為正負效果雙面并存的特性要求競爭效果評估應轉變認定思路，對競爭效果進行多維度的全面衡量。

首先，正視對正面效果的分析。重視正面效果的評估，可以扭轉執法實踐中存在的負面效果證成的僵固思路。經濟效率向來是各國反壟斷立法目標之一，互聯網搭售行為是否具有正面效果，可以通過經濟效率因素予以判斷。在反壟斷法視域下，經濟效率中的分配效率和創新效率往往是判斷壟斷行為違法性的依據。而在互聯網經濟中，創新效率是經濟效率分析中的核心要點。搭售行為的創新效率主要體現為行為在產品研發創新和技術進步上，及對社會總福利帶來的貢獻。具有“創新”正面競爭效果的搭售至少應當滿足兩方面的要求：一是搭售行為應當實質性地促進產品創新或技術進步，而非以“創新”為名，通過改變產品外觀、產品功能等微小或表面變化，旨在實施排除、限制競爭的“掠奪性創新”；二是消費者得以分享由此產生的創新利益。當技術進步使得產品增加的功能和價值可以更好地滿足消費者的需求時，其質量提升是顯著的，其產生的經濟效率亦更明顯。因此，如果產品搭售確實提高了產品的質量和性能，促進了技術進步，并且消費者獲得實質利益，則說明其一定程度上提升了經濟效率，具有正面競爭效果。

其次，判定負面效果。在反壟斷法的多元法益價值中，自由市場競爭秩序、消費者利益和社會公共利益向來是核心考量因素，競爭效果評估應以此為導向，從不同維度對法益造成的影響分別進行分析。其一，市場競爭之維。反壟斷規范搭售行為所要解決的核心問題就是對搭賣品市場競爭的影響，因此評估對競爭造成的影響應主要立足于搭賣品市場競爭的分析。在互聯網領域，經營者利用網絡效應更容易通過搭售行為將其在結賣品市場的壟斷力量拓展至搭賣品市場。當經營者通過杠桿作用形成的網絡效應形成搭賣品市場進入障礙、限制競爭網絡效應，排擠搭賣品市場的競爭者，以不斷提高自身在搭賣品市場的市場力量，則反競爭效果突出。其二，消費者利益之維。從消費者利益角度考慮，搭售行為對消費者利益的損害體現為限制消費者對產品的自由選擇，這種限制選擇行為會對消費者利益至少造成兩方面影響：一是對消費者造成“剝削”，即導致消費者被迫獲得其本不需要的產品或服務；二是“排除”選擇，即通過搭售，消費者會被自動引導或被強制鎖定到壟斷主體搭售的產品或服務上，排除其選擇其他主體提供產品的機會。

最后，在對正負效果進行分析的基礎上，應當對兩種相異的競爭效果進行個案化、場景化對比權衡。“IBM案”和“微軟搭售IE瀏覽器案”中，法院都認為經營者實施的捆綁搭售行為實現了技術創新，同時這種技術進步也惠及了消費者，因此都被認定產生了正面的經濟效率。但不同的是，IBM案因其積極效果大于負面競爭效果而被豁免，微軟案則因為嚴重的限制競爭效果無法完全抵消而被判定構成違法搭售。由此可以看出，通過綜合衡量，只有當搭售行為的負面效果整體大于效率上的正面效果，行為才被認為具有實質損害和違法性。

2.競爭效果評估范式的糾偏

基于互聯網經濟的特性以及搭售行為本身的特征，搭售行為競爭損害的分析范式應進行適時調試，實現消費者福利分析從“價格”范式轉向“選擇”范式。

傳統反壟斷分析框架中消費者福利分析以價格為核心，體現為一種“價格”范式。現實當中，“消費者福利內容不僅體現為低價格，也體現為產品高質量、選擇的多樣性等”。相較于產出和價格，平臺的可選擇性對消費者而言更為重要。自美國的Averitt和Lande教授提出消費者選擇標準后，經過理論和實踐發展，“消費者選擇”業已成為普遍接受的反壟斷法功能定位。

互聯網領域以“選擇”為中心的消費者福利分析范式具有顯著的適用優勢，其可以將更多的非價格競爭因素納入競爭效應分析框架，對競爭效果進行更全面的評估，這為不能運用價格理論分析或解決的問題補充性地提供了很好的分析方法，同時也與互聯網領域“零價格”競爭模式相契合，避免競爭效果評估陷入非價格競爭評價困境。觀諸實踐，反壟斷實務中“選擇”范式的適用并不少見，美國、歐盟對微軟做出的判決結果即表明，對消費者選擇產生的限制已成為互聯網搭售行為違法性評價的重要尺度。此外，回到搭售行為本身，“選擇”范式與搭售行為的內在特征高度契合。搭售行為的完整實施不僅取決于壟斷主體的單方售賣行為，還包括消費者一方的決策，而消費者決策過程中是否享有選擇權直接與消費者利益衡量相關，對消費者選擇權的限制是違法搭售行為邏輯上的應然結果。

由此，適用“選擇”范式評估搭售行為的競爭損害可以簡化認定過程，增強競爭效果定性、定量分析的可操作性。在“選擇”范式的路徑下，搭售行為的反競爭效果主要體現為兩方面：一是限制消費者選擇搭賣品的自由；二是通過鞏固結賣品市場上既有的支配地位，限制結賣品市場競爭，從而抑制選擇多元化擴張的可能性。對消費者利益的影響主要在前者，即從該標準出發，不管價格層面是否變化，只要搭售行為對消費者選擇造成限制，則損害了消費者利益，具有負面競爭效果。

五、結語

互聯網搭售行為雖然復雜、特殊，但行為違法性認定的分析仍以行為構成要件為邏輯理路，主要從產品獨立性認定、行為強制性認定以及競爭效果評估三方面展開。在產品獨立性認定方面，應適時而變，用復合標準的綜合認定法，即以消費者需求標準為核心，其他標準為輔助進行多方面的分析判定。在行為的強制性認定方面，主觀層面不應過分依賴消費者的主觀意志，應從事實判定角度，以行為存在的客觀強制效果為核心依據。在搭售行為競爭效果的評估方面，基于效果內容的復雜性，競爭效果評估應轉換分析范式，從單一的負面效果證成調整為正負效果的多面衡量，同時消費者利益的分析范式應實現從“價格”范式到“選擇”范式的轉變。當然，由于篇幅所限，本文只分析了認定互聯網搭售行為的主要因素。在具體案件中，可能還會考量其他因素，如經營者的市場力量、是否存在特殊豁免理由等，這需要法官或者執法者在個案中進行場景化考量，也需要學界對互聯網搭售行為的違法性認定進一步、多角度地深挖。

基金項目：本文是國家社科基金一般項目“個人信息的競爭法保護疑難問題研究”（項目編號：23BFX186）、2022年度西南政法大學地方立法協同創新中心校級一般項目“數字經濟競爭監管立法問題研究”（項目編號：DFLF2022Y01）研究成果。

作者簡介：吳太軒，西南政法大學經濟法學院副教授，法學博士，碩士研究生導師。肖健華，西南政法大學經濟法學院。

The Dilemma and Alleviation of Illegality Determination of Tying in the Internet

Abstract： Tying in the Internet is not uncommon， but the characteristics of the Internet economy， such as the free model， two-sided market， network effect， and cross-border competition， make Internet tying behaviors diverse and complex， and the determination of illegality of acts is also in trouble. Practical investigation finds that there are still difficulties in the determination of the illegality of Internet tying ， such as unclear standards for determining product independence， difficulty in determining the compulsion of behavior， and obstacles to the evaluation of competition effects. In view of this， the following suggestions are put forward： first， the identification of product independence should abandon the traditional single standard identification model and build a composite standard identification model with consumer demand standard as the core; Second， the determination of the coercive effect of behavior should weaken the consideration of subjective psychology and focus on the judgment of objective facts. Third， the evaluation of competition effect should be based on the perspective of legal interest protection， and the positive and negative effects produced by the behavior should be measured in a multi-dimensional and structured manner.

Keywords： Internet; Tying; Illegality Determination; Antitrust