“數據權益絕對化”：緣起、困因與破局

摘要：現行司法實踐之于數據權益呈現“絕對化保護”的傾向，即將企業為數據活動投入的“勞動”上升為享有絕對排他權益的基礎，對未經許可的數據獲取、使用行為多數均判定構成不正當競爭，已招致各方的批評與詬病。從法哲學的視角來看，其理論依據系肇始于17世紀的洛克勞動理論。然而，勞動理論之于現行司法實踐既缺少自洽的邏輯話語體系，亦不具備完備的社會解釋力，僅僅是對洛克理論思想的片面理解，脫離產業實踐與比例原則的裁判思路亟待糾正。對此，可將洛克樸素的財產觀念轉化于數據權益配置的立法表達當中，在《反不正當競爭法》中逐步完善“商業數據專條”，明確企業僅能對其依法依規持有的商業數據享有有限的財產權益，以為數據產業的規范化發展提供強有力的司法保障。

關鍵詞：反不正當競爭法；勞動理論；絕對化保護；商業數據專條；法哲學

一、引言

作為第四次工業革命時代的核心生產要素，數據在快速融入生產、分配、流通、消費和社會服務管理等各環節的同時，也對傳統產權、流通、分配、治理等制度的配套建設提出了新要求。跟隨技術發展的步伐與頂層設計的指引，法學界掀起數據確權的研究熱潮。然而，權利的產生需要順應社會的發展而不斷革新和積累，更需要審慎的邏輯思考與精湛的立法表達，在數據確權與否、如何確權均仍待討論之際，數據權益的確認、歸屬與保護均需借助司法手段進行。由此，伴隨涉數據不正當競爭糾紛與日俱增，“數據權益絕對化”的司法應對手段也逐漸浮出水面。

現行數據不正當競爭糾紛案件司法裁判中盛行“數據權益絕對化”的思路：先確定企業對涉案數據享有合法受保護的權益；再從權益受損推論侵害行為的不正當性；結論是相對人之行為因此構成不正當競爭。該裁判思路往往僅以經營者依據勞動享有的數據權益受損為由判定構成不正當競爭，對涉訴行為的正當性常作表面化、象征性甚至套路式的論述，導致實踐中數據權益“絕對化保護”的潮流。該裁判思路完全沿襲知識產權專有權利的保護路徑，難以實現權利與利益的區分保護，亦與《反不正當競爭法》的功能定位與立法目的相脫離，已招致多方詬病。

與自然科學不同，社會科學的證立并非純粹的公式推導與演繹推理，其一方面體現于邏輯話語體系的完備性與自洽性，另一方面則表現為對社會生活的解釋能力。于前者，“數據權益絕對化”肇始于17世紀的洛克勞動理論為法理依據，并由此引致數據產業發展的實踐隱憂；于后者，最新修法中“商業數據專條”的引入融合了勞動理論的制度智慧，但仍有優化與完善的空間。有鑒于此，本文選擇以洛克勞動理論為切入口，在匡正既有數據權益絕對化保護思路的同時，嘗試為數據產業的法治化、規范化發展拋磚引玉、貢獻智慧。

二、邏輯表達之糾偏：“數據權益絕對化”缺乏法理基礎

在洛克勞動理論的語境中，財產權利遵循“萬物共有－生存需求－勞動摻進”的邏輯架構，而在自然法層面上得到證立。這種證立既不是“無邏輯的”，也不是“以涂鴉的形式刻畫的”，而是以人類生存為基點，圍繞著自然理性，從“人為什么擁有”的角度解釋社會生活的結果。與之相對應，在《政府論（下篇）》中，洛克試圖闡明“在上帝給予人類所共有的東西之中，人們如何能使其中的某些部分成為他們的財產，并且這還不必經過全體世人的明確協議”。然而，“財產權的正當性并非不言自明之理”，通過對相關類案的觀察與個案的分析可以窺見，若將勞動理論的邏輯表達套用在數據司法實踐的絕對權保護思路之上則難免捉襟見肘。

（一）“萬物共有”：數據領域不成立的前提設定

從政治權力過渡到財產權利，洛克對財產權的探討遵循近代自然法傳統探討財產獲得的共通理論前提，這無疑亦是司法實踐之于數據權益進行絕對化保護的邏輯起點：其一，這是一種完備無缺的自由狀態，“他們在自然法的范圍內，按照他們認為合適的辦法，決定他們的行動和處理他們的財產和人身”，人們支配財產無需聽命于任何人的意志；其二，萬物自始并無歸屬可言，“沒有人對于這種處在自然狀態中的東西原來就具有排斥其余人類的私人所有權”，財產因此可由法律自由確定歸屬；其三，私有產權并非總能得到保障，這是因為“無政府”也即無法律保障的自然狀態下存在“種種不方便情況”，而為了約束所有人不侵犯他人的權利，對其進行絕對化的排他保護確有必要。基于此，作為背景資料的“萬物共有”構成了財產權原初獲取的前提設定。然而，自然狀態的理想前提在當下是否契合“數據權益絕對化”的現實圖景，仍有待一一釋明。

其一，數據財產所處的自然狀態絕非無所限制的放任天堂，人們支配數據在某種范圍內需要得到其他人的“明白同意”并受監管。一方面，當數據仍處于“自然狀態”中，也即并無在先事實權利外觀可供識別時，如傳感器等智能設備在汽車自動駕駛過程中自動收集的目的地、運行線路等實時數據，相對人獲取數據可能并無阻礙，但其對數據的后續使用如果侵害了國家安全和公共利益，則會受到法律的責難與制裁。例如，滴滴公司曾因違規收集、分析乘客出行數據給國家網絡安全和數據安全帶來嚴重風險隱患，受到國家網信辦的處罰并被勒令整改。另一方面，即便數據經過收集而初步脫離出“自然狀態”，如社交平臺在提供產品服務過程中向用戶收集并公開展示的數據，但司法實踐往往并不關注此種“收集”能否使數據真正“脫離”出來也即發生質的變化，只要企業對其施加用戶服務使用協議、Robots協議等協議權利外觀，相對人獲取數據便必須獲得授權，無授權的收集使用可能被判定構成不正當競爭。例如，在微博訴脈脈案中，法院針對第三方獲取數據行為確立的“三重授權原則”實質上承認了網絡平臺對用戶數據的控制權，第三人欲獲取網絡平臺上的用戶數據，除獲得用戶的授權外還必須獲得網絡平臺的同意，否則便不具備正當性。

其二，“自然狀態”下的數據并非無所歸屬，通過勞動將其“撥歸私用”的行為可能與在先權益產生沖突。排除部分純粹源于服務器、網絡設備等硬件或虛擬硬件運行過程中產生的狀態數據，數據要么是源于用戶在使用產品或者服務過程中提供的可識別性數據，其因與人格具有統一性而應由用戶享有個人信息權益；要么是源于企業投入資源在公共領域中采集、存儲、加工的描述性數據，其可能因具有公共屬性或安全屬性而需受相關法律限制，二者均非“共有物”或“無主物”。然而，就爭奪最激烈、糾紛最頻發的用戶原始數據或粗加工數據而言，司法實踐中卻呈現另外一幅圖景：以騰訊訴搜道案為例，法院已經明確指出，針對企業投入大量人力物力的“數據資源整體”而言，原告應當享有競爭性權益而受到保護；而對于用戶原始數據而言，原告僅可“依其與用戶的約定享有原始數據的有限使用權”，其類型化、層級化的界權思維無疑值得肯定。遺憾的是，此種價值取向并未實質性改變裁判結果的走向，企業所享有的“有限使用權”實際上與絕對化的競爭性權益難以區分，被訴行為仍難逃被判定構成不正當競爭的命運。

其三，事實上的“強保護”狀態揭示財產權制度的暫時缺位并非數據絕對化保護的正當理由。具體而言，企業對數據采取的加密、防護等技術措施儼然構成網絡空間中侵害防范，絕對化的保護并無必要。然而，司法實踐之于數據的絕對化保護卻偏偏反其道而行之，以字節訴微博案為例，一審法院認為微博公司設置Robots協議僅限制字節公司抓取其數據而不限制其他網站的爬蟲，這將導致其因無法正常抓取網絡信息而降低相關用戶體驗，字節公司因此遭受流量收入的損失，微博公司據此被判定構成不正當競爭；與之相反的是，二審法院區分搜索引擎與非搜索引擎場景進行認定，認為在非搜索引擎場景下對其他網絡機器人的抓取進行合理限制是網站經營者經營自主權的體現，最終改判被訴行為不構成不正當競爭。兩審截然相反的判決表明，我國現行司法實踐之于數據仍屬于“重保護、輕共享”的保守階段，“經營自主”與“數據流通”難以兼得。

（二）“生存所需”：不牢固的中間橋梁

從公共產品過渡到私有財產，自然權利亟需一定的理由與條件轉化為法定權利，而洛克正借上帝之名為財產權的成就嘗試架筑一座貫通兩端的橋梁：其一，只有“上帝將世界給予人類共有”才是擁有財產的唯一合法理由，獲得財產權的過程需要符合上帝的意志；其二，人類將財產劃撥私用是為了實現更好的生存，因為“財產的幅度是自然根據人類的勞動和生活所需的范圍而很好地規定的”，將其劃撥私用是人的自然理性；其三，為了實現對財產的充分利用需要有一定制度保障，因為只有“別人不能再對它享有任何權利，才能對維持他的生命有任何好處”，故法律應該規定“勞動果實無需與他人共享”。基于此，作為自然理性的“生存需求”構成了財產權原初獲取的中間橋梁。然而，維系生存的自然理性并不適配“數據權益絕對化”的話語體系。

一方面，數據財產無疑是21世紀的“新石油”與“新黃金”，但高效流通才是數據要素賦能數字經濟的必由之路。然而，現行司法實踐之于數據過分強調“物歸其主”而非“物盡其用”，絕對化的保護路徑更是僅著眼于數據價值的靜態保護而忽視其動態實現——例如，僅以經營者依據勞動享有的數據權益受損為由判定構成不正當競爭，卻對行為本身的正當性僅作擺設性、象征性或套路式的論述。毋庸諱言，該種裁判思路極易顛覆依靠獲取數據資源開發產品服務的新興商業模式，更對數據流通受阻引致的數據壟斷、下游產業發展受阻等不利后果置之不顧，數據資源的“無端浪費”可謂近在咫尺。

另一方面，絕對化保護并非實現“生活和便利的最大好處”這一目標的唯一手段，方興未艾的數據產業未必需要法律過多介入干預。在洛克看來，?類必須獨自擁有這些東西才能加以消費利?，因為如果一項?作的成果必須跟所有進來的?共享，恐怕沒有?個?會費時費?地去對原始材料進?改進。有鑒于此，為防止挫傷經營者投入經營資源收集、存儲、加工、使用數據資源的動力，同時激勵經營者對數據資源的充分開發和利用，司法實踐中往往會對不勞而獲的“搭便車”行為進行否定評價，淘寶訴美景案便是例證。但就目前的市場發展而言，企業基于自身業務的維系和發展已然表現出對數據采集與開發的熱忱，究其原因，數據本身的經濟價值已為其提供競爭優勢與可觀的商業回報，沒有任何證據表明在數字經濟中生產、收集和交易數據的動機會因為沒有受到絕對化的保護而有任何減損。誠然，缺乏絕對化的保護可能會在一定程度上減損企業的熱情，但只要其邊際收益大于邊際成本，數據產業的經營者就仍有足夠的激勵開展活動，“不與他人共享”的論證邏輯本身難以自洽。

（三）“勞動摻進”：不嚴密的邏輯主線

從勞動所有過渡到產權所有，洛克在其財產權觀念中一貫堅持“勞動—摻進—獲取”的邏輯主線，反映出廣大人民“種瓜得瓜、種豆得豆”這一樸素的生活經驗與普遍的心理預期：其一，勞動者對于自己的人身享有所有權，而因為“他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作……是正當地屬于他的”，勞動乃至勞動成果也均應視作勞動者無可爭議的所有物；其二，勞動之所以可成為勞動者獨占財產價值的合法手段，是因為“要通過某種撥歸私用的方式，才能對于某一個人有用處或者有好處”，也即將勞動“摻進”財產的過程必須具有特定目的，否則便不具備正當性；其三，從“共有物”到“財產”的這一變化之于勞動需有程度要求，只有當“勞動使一切東西具有不同的價值”，勞動者對于作用物的財產權才得以確立。基于此，作為物質基礎的“勞動摻進”構成了財產權原初獲取的根本動力。然而，勞動摻進的形象比喻在當下并不可印證“數據權益絕對化”的來源畫像。

其一，數據財產之上的勞動組成與貢獻不一，難言是任何一方獨立投入勞動所產出的成果。在數據的采集、存儲、加工、分析等全生命周期中，企業的資本實力、科技基礎與人才儲備無疑是“勞動”的重要組件，但不同數據在不同環節中往往涉及不同主體的貢獻。以用戶提供的個人數據為例，該類數據可以視作人們在互聯網經濟中享受產品和服務時的“正外部性溢出”，即用戶在互聯網上的瀏覽、分享、點擊等行為均對于數據財產的形成具有決定性意義，其作為一種“數字勞動”儼然構成用戶對數據財產主張權利的依據。但在現實生活中，不少互聯網平臺在與用戶訂立用戶協議時，均會在用戶數據授權條款處約定“所有權轉移”“獨家使用”“無限授權”等條件，微博便曾因用戶協議中的數據授權“霸王條款”而備受爭議，類似現象迄今也并不罕見。在數據之上“人身所有權”尚且錯綜復雜之際，司法實踐存在僅強調企業在數據生成過程中投入的資源和勞動、將數據視作企業一方的勞動成果的傾向，此舉忽視了數據的多方共創性，并不公平也難算妥當。

其二，人類勞動首先是一種“有目的”的活動，但作為“依附物”“副產品”的數據更加類似“無目的”的產物。實踐中，如轉發量、點贊量、關注量、粉絲數量等平臺服務數據，生成何種、多少數據并不受設備使用者的意志支配。此類既有數據活動的“目的”并不明朗，非但真正屬于企業主動投入進行開發的數據“商品”寥寥無幾，進入數據交易市場中流通的多數也僅止步于以數據集合為基礎、僅經過計算機程序簡單處理的偽“數據產品”。當前司法實踐之于數據過于絕對化的保護路徑，無疑固化了現有數據“依附物”“副產品”的生成模式與產業格局，既無法準確指導人的主動生產行為，亦不利于數據要素市場的培育與發展。

其三，不同形態的數據財產之上的勞動含量相差甚遠，勞動理論難以一概適用。在歷史的長河中，勞動理論并未因洛克的偉大而成為一項“絕對真理”，以“諾齊克之問”為代表的爭論與質疑從未停歇。諾齊克之問的實質是“比例原則”——勞動者所得應該與其貢獻成比例。如果勞動和它摻入其中的自然界相比微不足道，他就不能假勞動之名將公共領域的任何資源據為己有。因為公共領域的邊界應該被嚴格捍衛，權利人不得攫取本應為人類共享的信息資源。回歸實踐，不同階段、不同形態的數據財產之上的勞動有無和程度可能全然不同，企業“投入了大量的智力勞動”的說辭放在僅經過簡單整合、編排的原始數據上就顯得不恰當。

三、內嵌限制之釋明：“數據權益絕對化”存在實踐隱憂

在洛克勞動理論的語境中，財產權利遵循“充足留存—浪費禁止—仁厚慈愛”的內嵌限制而在實證法意義上得到成就。與之相對應，在《政府論（下篇）》中，洛克試圖闡明自然法如何“以這種方式給我們財產權，同時也對這種財產加以限制”。通過對數據產業實踐的觀察與分析可以得知，現行司法實踐明顯忽視了洛克為財產權利內嵌的特殊限制，由此引致的實踐隱憂亟待釋明與糾正。

（一）“充足留存”：數據不應趨于壟斷

在《政府論（下篇）》中，洛克慷慨無疑地承認勞動的價值——“不同程度的勤勞會給人們以不同數量的財產”，但因為“人們超過需要的占有欲會改變事物的真實價值”，這一做法會損及旁人的利益、侵入社會公眾的信賴空間，其因此強調“沒有任何人的勞動能夠開拓一切土地或把一切土地劃歸私用”，也即勞動者依據勞動對財產的享用只能消耗一小部分，其他人在勞動者已取出他的一份之后，仍然“剩有同劃歸私用以前一樣好和一樣多的財產”，且比“他知道如何利用或他的勤勞所能及的”還要多。基于此，財產權的原初獲取要求對自然法中的內在張力加以調和——個人對于外物的占有是“自我保存”的需要，而當自我生存得到滿足后，個體就應遵守“人類保存”的原則，“就如同毫無所取一樣”，留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有，最終增加人類的共同積累、實現社會的共同繁榮。

就本文議題而言，數據財產之上絕對保護可能導致“反公地悲劇”的出現，“充足留存”的要件難以成就。“反公地悲劇”之于數據表現為少數所有者對于數據資源可能達到事實上的“數據壟斷”。現有研究表明，數據壟斷破壞了公平的市場競爭環境、構成競爭對手進入相關市場的數據壁壘、遏制了市場創新的活力、對數字經濟的信任基礎造成威脅，具有不正當性與可責難性。

典型的例子系蟻坊訴微博案——該案中，原告就前述相關案件同一數據抓取行為指控被告濫用市場支配地位，從而實施了拒絕交易行為；彧菡訴與車行案中，被告被控濫用國內二手車車險數據線上查詢服務的市場支配地位，從而實施了不公平高價和差別待遇行為。由此可見，數據一旦招致絕對化的保護，則可能加劇抑制互聯網市場的自由競爭、阻礙數據流通價值目標的實現，對于部分管制性、準入性、時效性的行業更是如此。這無異于從湖泊中將所有的水收回或者從高樓大廈中抽出磚塊，整個數字時代恐被顛覆，“全體人民共享數字經濟紅利”的美好愿景也將淪為無稽之談。

（二）“浪費禁止”：生產性使用恐存疑

在《政府論（下篇）》中，洛克嘗試將上帝的意旨與人類生存的實際需求貼切結合——洛克強調財產的獲取需“以供我們享用為度”，即人只能在某個限度內以他的勞動在這件東西上確定他的財產權，其限度的寬窄不在于勞動者所占有的多少，而是在于“是否有什么東西在他手里一無用處地毀壞掉”。基于此，財產權的原初獲取要求對自然法中的共同法則加以遵循——一個人對其所占有的資源必須進行充分或稱生產性利用而不能造成浪費或腐敗，否則“他就違反了自然的共同法則，就會受到懲處”，也即個人對超出其所需限度的浪費部分將不具備財產權，即使這些資源已經摻進了他的勞動。

就本文議題而言，數據財產之上絕對保護不利于實現數據的生產性使用，“浪費禁止”的愿景難以實現。現行司法實踐之于數據的保護力度偏高，籠罩在“絕對化保護”的陰霾之下，既有司法實踐呈現“權利侵害—不法推定”的分析范式，諸多未經許可獲取、使用他人數據開發新商業模式的行為大多被徑直認定對涉案數據權益造成損害，進而被判定違法并勒令停止，微博訴蟻坊案便是例證。然而，此種分析范式本系應用于知識產權等排他程度極強的專有權利，倘若囿于反不正當競爭法與侵權法之間的親緣關系而將其擴張適用于反法領域，可能導致反不正當競爭法對競爭利益的過度保護以及遠離對公平競爭秩序的考察，進而引發個案裁判中的利益失衡。最直接的例證是：侵權法認為對權利的救濟必須通過停止侵權，一旦對數據獲取行為本身做出否定評價，即便后續的數據使用行為對社會公共利益有益，亦無法效仿知識產權專有權利的保護路徑來判定無需停止侵權，而是只能忍痛叫停已經發展初具規模的新興產業，進而導致下游整個產業的危機，難算妥當。

（三）“仁慈厚愛”：普遍違法難以避免

在《政府論（上篇）》及《政府論（下篇）》中，洛克將上帝的意志視作道德的真正基礎，“人人平等，不存在從屬或受制關系”的自然狀態也為洛克所信奉。正是在這種平等狀態下，洛克引證理察·胡克的觀點而引申出正義和仁愛的重要準則——勞動者若想“從每個人手中得到任何人所希望得到的那么多”，其必須設法滿足“無疑地也為本性相同的他人所有的同樣的要求”，也即為特定目的對合法所有權人擁有的財物提出某種主張，尤其是在特殊情況下。基于此，財產權的原初獲取要求對自然法中的共同正義加以促成——財產權人需要給予每個?在沒有其他辦法維持?命的情況下以分取他豐富財物中的?部分，使其享有“免于極端貧困”或至少是“不得加劇貧困”的權利。

但就本文議題而言，數據財產之上絕對保護的證立卻可能制造數據流通與交易中的“普遍違法”，“仁厚慈愛”的構想難以落地。具體而言：回溯財產權發展的歷史進程，在不動產和動產等傳統物權階段，所有權人以占有宣示權利、以物的表征宣告邊界，相對人僅需履行消極義務如不進入他人領地、不搶奪他人果實，就可以避免侵權；在作品、專利、商標等知識產權階段，鑒于其客體的非排他性與非競爭性，相對人“無意間”侵權的概率大幅增加，但因諸多辨識性要素——如發明或實用新型專利的新穎性、創造性與實用性，信息公告機制——如專利申請的公開審查制度、商標登記注冊的取得制度，以及權利行使的限制——如合理使用、權利用盡、在先使用等制度的存在，第三方侵權的比例仍可控制。即便如此，偏向絕對化保護的財產權制度已經引起諸如“專利流氓”等棘手問題；而在數據共享傳輸已經十分普遍的數字化社會，數據財產的權利外觀受制于物理屬性并不明顯，權利登記與公示公告機制也尚不完善，當數據獲取、使用行為的合法與否尚無明確標準且亦無侵權豁免或例外情形規定之際，相對人勢必面臨難以清晰地認知和辨析財產的受保護特征的窘迫境遇，違法現象與侵權訴訟的批量出現自不待言。

四、立法表達之修正：以“商業數據專條”賦能數據保護

伴隨著社會變革、經濟轉軌與科技發展的交織融合，數據權利亟待法學理論與法律制度對其予以系統回應與規范調整。可供選擇的路徑主要有兩種：一是解釋論的方案，即司法者通過對法律含義的解釋，在現行法框架內解決問題；二是立法論的方案，即立法者創設或者修正法律，調整現行法框架來解決問題。就本文議題而言，作為對數字經濟競爭領域中新經濟、新業態、新模式的及時回應與大膽探索，“商業數據專條”之于《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》中的增設系立法論路徑的代表，洛克樸素的財產觀念或可借此作用于數據權益的進一步配置，以為數據產業的法治化、規范化發展提供強有力的司法保障。

（一）確立數據財產有限權益

立法者在全面梳理總結司法實踐、研究借鑒域外經驗的基礎上，于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》增設第十八條（以下簡稱為“商業數據專條”），其將勞動理論的思想內核既內化于“商業數據權益”的塑造過程之中，又外化在“概括+列舉+兜底”與“限定+例外”的立法技術之上。由此，“商業數據專條”在立法動作上填補了數據領域的規則缺失與立法空白，亦在立法效果上避免了盲目確權引致的規則設計成本與社會認知成本，具有一定的開拓意義。

“商業數據專條”雖以“行為法”保護作為外在表征，但其本質并未跳脫出財產權利的脈絡構造，而系一種立基于“權利束”（Bundle of Rights）財產構造之上的嶄新數據權益配置方案。在“權利束”的構造中，任何標準的財產權都可被視為權利人針對其他任何人所擁有的一攬子權利——如果一種財產權包含這些標準要素，那么它就是一種豐滿充分的所有權、是一束完整的權利束；而在特定環境下，部分要素的組合亦足以構成一項權利，財產權的擴張或壓縮并不損害其完整性。

可見，“商業數據專條”系將財產權視為由各項權利組成的權利束，通過列明商業數據控制人在數據利用方面的各項權利義務關系，對數據權益之上各項法律關系元形式進行重新組合調整，并最終實現數據權益保護、數據流通利用與公眾行動自由三重目標的一種創新性方案，可謂對“商業數據權益”的大膽探索與初步探索。然而，此種財產權益自然與知識產權等專有權利有所區別，其最多系等同于商業秘密的一種“應然權利”，故不應將其理解為企業對數據享有的對抗任何人的排他權，“絕對化保護”自然也不因此具備正當性基礎。綜上，為避免司法實踐因對立法表達的誤讀而導致對數據權益的錯誤定位，可在《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第十八條中增設一款并放置最前：“經營者對其依法依規持有的數據享有進行自主管控、相對排他的權益，受法律保護”，并借此展開相關制度設計的進一步完善。

（二）類型化設計暫無必要

作為數據權利的一種過渡選項，“商業數據專條”采用了“概括+列舉+兜底”的立法技術，嘗試通過對既有案例樣本的提取以實現對特定行為模型的類型化，對勞動理論“生存所需”與“仁慈厚愛”兩個要件予以轉化——商業數據權益僅能涵蓋數據持有者為維系經營模式與實現長遠發展而必要的數據利用行為，其構成權利人的權利邊界，界限之內相對人越界即違法，界限之外則系社會公眾行為自由范疇，反映出勞動理論思想內核的深邃內涵與強大魅力。然而，類型化設計并非想當然的易事，仍有待思考與釋明。

一方面，類型化立法與人類認知的有限能力并不契合。具體而言，類型化立法的本質系搭建“從個別到一般”的認知模型，即立法者通過對具有足夠重復度與延續期的海量案例樣本規則的提煉，形成支撐決策做出的“資料庫”與提供決策思路的“思維導圖”，特定類別的決策便可通過對背景信息的調用、經由相對固化的認知模型而直接得出，司法裁判亦可借此降低認知成本與決策難度，反映出法對精確性、安定性的價值追求。然而，市場經濟的不確定性與人的有限認識能力之間存在巨大的鴻溝，以人類有限的認識能力來觀察、應對紛繁復雜的客觀事物，必然既面對確定性又面對不確定性。當前，“商業數據專條”所列明的違法行為雖因大致涵蓋經由當前案例樣本儲備可提煉出的規則而具備一定程度的針對性，但囿于互聯網競爭的動態性、跨界性和演化性特點，案涉行為的表現往往層出不窮、千變萬化，今天所確立的行為模型很可能無法“跨越時空”解決明天所出現的具體問題，類型化立法的針對性強可能反而是其致命弱點。無獨有偶，此類“叫好不叫座”的經驗教訓在“互聯網專條”的適用中早已得到驗證，甚至比比皆是。

另一方面，類型化立法與案例樣本的有限儲備也不適配。具體而言，類型化立法的思路凝結著德國法學家耶林“涓滴-細流-洪流-河床”的偉大智慧，于司法成果中歸納出的“案例群”在這一過程中系最為明確、直接亦最具說明力的信源。換言之，類型化立法本系經驗主義的產物，在數據產業發展還未正式起步、域外立法經驗也未必符合我國國情的情況下，活生生的案例便成為搭建“從個別到一般”這一認知模型的最優選。然而，認知模型的普適性需建立在相關變量的恒常性、重要性與清晰性之上，但就目前的情況來看，既有數據不正當競爭的司法實踐暫時無法為我們提供充足的案例儲備，由此引致的恒常性、重要性與清晰性缺失不僅在“量”的維度上可能導致類型化的過度，還可能在“質”的維度上導致決策質量的下降。退一步而言，即便在“經驗不足”的情況下匆忙出臺“經驗主義”的類型化立法，當前數據糾紛的場景化裁判特征或也將導致所確立的行為模型在個案中難以推廣適用，甚至可能造成裁判者的誤選逃逸與當事人的刻意規避，實有“畫蛇添足”之嫌。

毋庸諱言，在案多人少的“訴訟爆炸”時代，類型化的設計既能滿足司法打破一般條款依賴的現實需要，又可契合立法者對條文體系的精細化追求。然而，“立法不是閉門造車，而是從現實出發并回歸現實”，人類認知的有限和案例樣本的短缺等現實情況已經暗示我們進行類型化設計的時機尚不成熟，迅速出臺新的類型化規范可能不合時宜。一種可行的方案是：繼續在反法一般條款下解決問題，并考慮在反法司法解釋中增加對涉數據類案件裁判的具體考量因素，以使相關司法裁判能準確把握數據有力保護與有序流通的關系，促進數字經濟發展成果更多更公平惠及社會大眾。概言之，既要保持對司法裁判水平與平衡藝術的信賴，也爭取留給理論研究與司法實踐多一些思考與應對的空間。

（三）概念定義的再完善

概念乃探明任一事物的邏輯原點，任一法律制度無不構筑于明確的法律概念之上。回溯“商業數據專條”的結構體例，其對商業數據概念做出的“限定”系一大亮點，體現出對“萬物共有—生存所需—勞動摻進”這一邏輯鏈條的閉環：“依法收集”意在強調企業收集數據的行為需不得與他人在先權益相沖突，對應“萬物共有”；“商業價值”要件意在強調受保護的數據需在生產經營活動中構成企業的競爭優勢，對應“生存所需”；“采取相應技術管理措施”要件則意在強調權利人需為取得財產而做出實質性貢獻，對應“勞動摻進”。然而，囿于立法者對勞動理論思想內核的孤立看待，相關概念的界定仍有些許不周延、不自洽之處。

具體而言：一是重復使用“數據”概念導致包羅萬象。前文已論及，不同階段、不同形態的數據所蘊含“勞動”含量天差地別，概括進行同一程度保護并不符合比例原則。當前理論界與實務均無對“數據”一詞的統一定義，對其反復套用屬于無意義的措辭。二是僅強調“收集”不注重“加工”。相較于加工、處理環節，僅進行收集的“勞動”含量較低。若企業據此主張權益，既無助于數據后續的生產性使用，還恐催生巨頭企業的數據壟斷；三是未對“商業價值”做具象化限定。對商業數據價值性的判斷，實踐中尚無一個放置于四海皆準的衡量標準，局限于“以量取勝”并不妥當，依靠主觀認知的司法裁判更考驗法官的業務水平。同時，對數據利用場景限定的缺失也可能導致企業過度主張權益；四是“技術措施”增加成本且阻礙流通。對于大多數數據，不同企業的經濟實力與技術水平有所不同，如果一概為“技術措施”設置過高標準，不僅可能徒增數據控制者的管理成本，甚至可能反向激勵其通過技術加碼進行“數據圈地”。

上述種種，皆源于對勞動理論的“管中窺豹”，需有針對性地予以優化完善。一是應樹立類型化思維，即從商業數據的生命周期出發，結合不同形態商業數據的不同價值與司法實踐的常見訴請標的，將受保護的客體基本概念從“數據”改為“數據集合”，借以實現與勞動理論邏輯鏈條的重新“掛鉤”；二是為勞動存留解釋空間，即從商業數據的生成環節出發，將小范圍的“收集”延伸至大范圍的“持有”，涵蓋數據生成的收集、存儲、清洗、加工各階段，再交由司法實踐結合具體案情進行判斷，以權利人為數據生成所付出的勞動作為其權益受保護的基礎；三是應樹立場景化思維，即從商業數據價值的來源出發，將商業數據的價值性要件具象化為 “以營業為目的自用或提供給特定對象”，將企業無意進行生產性使用的數據排除出保護范圍；四是結合具體商業實踐，即全盤考慮雙方約定、Robots協議等軟性管理措施在實踐中廣泛應用的狀況，將“采取相應技術措施”的限定修改為“采取相應管理措施”，但對未經許可獲取、使用采取技術管理措施的數據的行為則允許推定其具有不正當性。

綜上，《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第十八條第二款應調整至第三款并修改為：“本法所稱商業數據，是指經營者依法持有、以營業為目的自用或提供給特定對象并采取相應管理措施的數據集合”。

（四）法律責任的新探索

一般認為，侵權責任法的基本定位是救濟法，反不正當競爭法因偶然因素脫胎于侵權法，其自然承繼了“救濟”這一私法制度基因，這從前述數據類案件的裁判中便可以窺見。然而，法律的救濟不意味著為當事人提供完美激勵，個案中的不同因素均有可能影響具體法律責任的承擔。回溯“商業數據專條”的結構體例，其對違法利用行為做出的“豁免”系另一亮點，蘊含著“充足留存”的制度智慧：即通過對利用公有領域數據行為的違法性排除，為其他人在數字化社會中留存自由使用數據信息的空間，以實現對數據權益的保護訴求與社會公眾的行動自由的兼顧。然而，囿于立法表達域外移植的“水土不服”，相關司法裁判受此指引可能走向“另一個極端”，最終與數據保護所追求的準確、周延和完整目標相悖。

具體而言：依文義解釋，“與公眾可以無償利用的信息相同的數據”在文義上易被解讀為“企業向社會主動公開的數據”，這可能是緣于我國立法對于域外經驗的誤讀。追根溯源，立法者在設計“商業數據專條”時參照了日本“限定提供數據”制度的立法經驗，但是日本立法所保護的是僅提供給特定人的數據，從保護范圍上已將“公開數據”排除在外，其規定除外條款只是從反方向對“限定提供”作出進一步解釋，以避免將已公開的數據再納入“限定提供數據”的保護范圍，而并非單純不保護公開數據。相反，基于“免費經濟”的商業邏輯與自身生產經營的需要，企業往往會主動向社會“無償”公開數據，但其“無償”行為背后的真實意圖其實是為形成自身競爭優勢的“有償”，而絕非單純“慷慨解囊”的無目的行為。由此，倘若僅因數據的無償公開便將其一概排除在保護范圍之外，非但可能嚴重挫傷企業從事相關數據活動的積極性，亦無助于類案裁判的統一與市場格局的穩定，絕非喜聞樂見之策。

囿于對公有領域數據定義的不一致性、立法表達域外移植的不適配性及類型化列舉的不周延性，對違反除外條款的精確概括與窮盡列舉確非易事。換個角度來看，違法除外條款本質上系對違法性的阻卻，即通過對“可責性”的排除，最終導向“不需承擔責任”的結果；當不存在違法阻卻事由時，不同違法行為仍可因“可責性”之差異，最終導向“責任有輕有重”的結果，二者均以“可責性”為標準服務于法律責任的準確劃分。借此，以“可責性”為突破口在法律責任領域中進行規定，通過對“浪費禁止”思想的融入來實現共同的制度趣旨。具體而言，對于受“商業數據專條”所規制的非法行為，可考慮采納“訪問－獲取－使用”三分法進行責任界定——若他人未經許可訪問、獲取數據，但其使用行為并未違反其他法律法規與侵犯他人在先權利，且對數據進行了有利于公共利益與社會發展的后續開發，則一般可不要求他人停止侵權，而是要求其采取充分切實的全面賠償或者支付經濟補償等替代性措施。例如，倘若被告需要繼續使用經過開發的數據，則需向原告支付一定比例的盈利以換取繼續使用數據的特權，但其后續未經許可獲取并利用其他數據的行為仍構成不正當競爭，以此或可為新興商業模式的發展留出空間。

綜上，《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第十八條第三款應刪去，并在第二十七條中增設一款放在第一款之后或新修司法解釋予以增補：“經營者實施本法第十八條所規定的不正當競爭行為的，權利人請求判令其停止被訴行為的，人民法院應予支持，但基于國家利益、公共利益等因素的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應的合理費用或采取其他替代性措施。”

五、結語

為避免數據確權相關理論研究的碎片化和司法實踐的“自說自話”現象，本文立足于法教義學的正當性維度，在剖析洛克勞動理論與數據權利契合度、匡正數據權益絕對化保護路徑的同時，嘗試進行現行數據不正當競爭司法裁判路徑的再構建，從而為相關學術研究與司法實踐提供交流和對話的空間。本文不奢求提出的思路與結論盡善盡美，只期望能夠為不斷變化的財產理念和不斷調適的規范路徑搭建起分歧回歸、共識重塑的橋梁略盡綿薄之力。究其原因，法學理論的基本自覺之一，就是歷史性地看待人類如何從自己的經驗出發設計制度，并承認由經驗局限所決定的制度局限，再從此種局限中嘗試發掘新理論的開端。

\"Absolute Protection of Data Rights\" ： Reasons， Dilemmas and Breakthrough——An Interpretation from the Perspective of Legal Philosophy

Abstract： The current judicial practice shows a tendency of \"absolute protection\" for data rights and interests， that is， \"labor\" that enterprises put into data activities is the basis for enjoying absolute exclusive rights and interests， and most of the unauthorized data acquisition and use behaviors are judged to constitute unfair competition， which has been criticized. From the perspective of philosophy， its theoretical basis is Locke's labor theory， which began in the 17th century. However， the labor theory lacks a consistent logical discourse system and a complete social explanatory power in the current judicial practice. It is only a one-sided understanding of the great wisdom of Locke， which is divorced from the principle of industrial practice and proportionality. In this regard， Locke's simple property concept can be transformed into the legislative expression of the allocation of data rights and interests， that is， adding and improving the \"commercial data article\" in the Anti-Unfair Competition Law， clarifying that enterprises enjoy property rights and interests and protect the commercial data held in accordance with the law， so as to provide a strong judicial guarantee for the standardized development of the data industry.

Keywords： Anti-Unfair Competition Law; Labor Theory; Absolute Protection; Business Data Section; Philosophy of Right

基金項目：本文系國家社科基金一般項目“數字經濟競爭法實施難點問題研究”（項目編號：19BFX163）、科技部國家重點研發項目“跨部門跨地域社會信用治理關鍵技術研究與應用示范”（項目編號：2022YFC3303200）、暨南大學大學生創新創業訓練計劃項目（項目編號：CX23501）的階段性研究成果。

作者簡介：仲春，暨南大學法學院/知識產權學院副研究員。崔家龍，暨南大學競爭法與產業發展研究中心助理研究員。