我國縱向壟斷協議司法認定問題及新《反壟斷法》適用

摘要：縱向壟斷協議是我國《反壟斷法》重點規制的行為之一。對我國所有縱向壟斷協議司法判決進行實證分析后，可以發現我國縱向壟斷協議司法實踐雖有發展，但是呈現案件規模小、審理周期長、涉案協議被認定為縱向壟斷協議比例低等特點，這與部分法院適用“合理原則”對縱向價格限制行為進行違法性認定存在密切關系。2022年我國《反壟斷法》首次修訂，雖然進一步細化了縱向壟斷協議的認定規則，明確了縱向價格限制行為的競爭效果抗辯路徑。但是，對于法院如何在審判過程中分析和認定縱向壟斷協議的規定較為模糊。因此，宜通過司法數據分析，多視角多維度對當事人在縱向壟斷協議方面的訴訟情況和法院裁判說理情況等相關數據進行分析，闡明我國法院審理縱向價格壟斷協議適用“合理原則”存在的問題，并在新《反壟斷法》背景下對縱向壟斷協議案件的司法分析路徑提出具體建議。希望能夠充分發揮司法數據在法治建設中的重要力量，驅動司法決策升級，完善縱向壟斷協議司法審判，促使反壟斷執法與司法形成合力。

關鍵詞：縱向壟斷協議；司法數據分析；合理原則；認定規則

為了闡明我國縱向壟斷協議司法認定過程中存在的具體問題，本文以反壟斷法學理論輔助大數據分析，嘗試在反壟斷爭訟案件中，就《反壟斷法》適用情況、法院審理重點和法院說理思路等方面做深入研究。以期在新《反壟斷法》頒布之后，充分發揮司法數據在法治建設中的重要力量，助推縱向壟斷協議司法審判進一步完善。在前期的司法數據收集和處理過程中，本文通過深入挖掘每一份關涉縱向壟斷協議案例反壟斷請求與爭議的裁判文書，在邏輯建構法、利益建構法和價值建構法等法學分析方法的基礎上，輔以計算機科學技術、統計學方法等形成有效的文書數據。參考數據科學中的數據降維原理、關聯聚合原理、分析致用原理等，對文書中的重點內容進行標簽化、類型化和再類型化，并結合反壟斷法的理論對所得的類型化數據進行深入分析，最終形成縱向壟斷協議案件司法數據分析。本文經過前期裁判數據清洗工作，截至2022年，共計篩選縱向壟斷協議有效案例 26例，其中包括10個二審案件和16個一審案件。數據標簽方面，本次數據分析設置了審理法院、審理時長、案涉行業、協議類型、壟斷協議構成要件的多方認定情況、涉案協議違法性認定、法院采用經濟分析情況等標簽。標簽設計一是為了統計和分析法院將涉案協議認定為縱向壟斷協議的比例。二是為了統計和分析原告、被告和法院對于縱向壟斷協議構成要件的觀點和理由，即“排除、限制競爭”的效果是否為縱向壟斷協議的成立要件。三是為了統計法院在評估“排除、限制競爭效果”的分析情況及分析路徑。四是為了統計法院有無經濟分析以及經濟分析的具體路徑。

一、我國縱向壟斷協議司法實施數據分析

（一）縱向壟斷協議案件數量少

自2008年《反壟斷法》頒布以來，從公開渠道依據前述標準篩選過后共存在26個涉及縱向壟斷協議的司法案例，其中包括10個二審案件和16個一審案件。如果將同一案件的兩審視為一個案件，目前僅存在22個涉及縱向壟斷協議的司法案例。從下圖1-1的統計數據來看，我國縱向壟斷協議的司法案件數量變化的“年移動平均線”總體呈現出較為穩定的上升態勢。其中，2018年-2019年我國法院審理此類案件的數量較少，2020年達到峰值，受新冠肺炎疫情影響，2021年此類案件的數量有所回落。然而，整體上來看，我國法院實質性審結反壟斷民事案件共374件，縱向壟斷協議案件僅占6.95%，發展較為滯后。從案件地域分布來看，我國縱向壟斷協議案例基本集中于我國西南、華南、華東地區，并且超35%的案件集中在廣東省和上海市這兩個沿海地區。

（二）縱向壟斷協議多發于醫藥制造業與零售業

參照國民經濟行業分類標準，分析縱向壟斷協議案件中涉及的行業可以看出，我國縱向壟斷協議多發于零售業與醫藥制造業，分別占17個案件的30%與29%。其中，零售業中的縱向壟斷協議多分布于汽車、零備件零售市場與食品飲料及煙草制品零售市場。

（三）涉及縱向價格限制與地域限制行為的案件占比較大

通過分析22件縱向壟斷協議案件可以發現，涉及縱向非價格壟斷協議的案件占比高達65%，涉及縱向價格壟斷協議的案件占比為47%。其中，包含地域限制的縱向壟斷協議占比高達53%。同時，實踐中也存在同一案件既包括價格壟斷協議，又包括非價格壟斷協議的復合協議。

結合行業分布來看，復合協議的情況廣泛存在于零售業與醫藥制造業，一般表現為轉售價格限制與限制銷售區域相結合的形式。總體來看，除轉售價格限制外，銷售地域限制也是大部分行業內經營者經常實施的行為。

（四）限制最低轉售價格案件審理周期較長

從法院審理縱向壟斷協議案件的周期來看，一審案件中審理時長低于6個月的案件占43%，審理時長在6個月至12個月之間的案件占31%，超過12個月的案件占25%。其中，“上海韓泰輪胎案”“銳邦訴強生案”“國昌訴格力案”的審理周期都超過20個月。二審案件中審理時長低于6個月的占70%，超過12個月的案件占30%，其中“武漢陽光訴上海韓泰輪胎案”二審的審理時長高達24個月。實際上審理周期超過12個月的案件都是與限制最低轉售價格行為相關。總體上來看，縱向壟斷協議的一審平均審理周期為6.3個月，二審平均審理周期為6.7個月。

（五）縱向壟斷協議案件原告多為下游經銷商

分析22個縱向壟斷協議案件可以發現，此類案件的爭議往往涉及下游經銷商與上游生產商之間，因此94%都是以下游經銷商為原告提起的訴訟。其中，僅有“田軍偉訴北京家樂福等壟斷糾紛案”較為特殊，屬于間接購買者針對壟斷行為提起的民事訴訟，該案中法院也明確了間接購買者有權提起反壟斷訴訟，但需要證明壟斷行為與其遭受損害之間的因果關系。

（六）涉案協議被認定為壟斷協議的比例低

一審審理過程中，68%的涉案協議都沒有被法院認定為縱向壟斷協議，主要原因是法院認為原告未完成對涉案協議具有排除、限制競爭效果的舉證。只有9%的法院認為涉案協議構成縱向壟斷協議。如在“董保和訴大石橋市中航物業管理有限公司案”中，法院認為中航物業管理有限公司與董保和簽訂的限定區域內獨家經營協議本質上屬于行業壟斷，侵犯了業主雇傭砂石料力工搬運人員的自主選擇權和其他人員在該小區從事砂石料力工搬運的權利，損害了社會公共利益，故認定該協議因違反《反壟斷法》而無效。在“門峽市峽通線路安裝隊與易通置業公司合同糾紛案”中，法院認為開發商不得和電信運營企業簽訂壟斷協議，限制其他電信運營企業進入小區服務，影響業主的自由選擇權。

此外還存在其他情況，一是法院僅籠統說明涉案協議違反《反壟斷法》而無效，但未具體明確違反哪一條；二是法院僅說明涉案協議違反《反壟斷法》而無效，但分析時卻采用“濫用行為”分析思路；三是原告未舉證涉案協議中存在轉售價格維持條款而被駁回。

10個進入二審的案件中，80%的涉案協議都未被二審法院認定為縱向壟斷協議。90%的二審法院在涉案協議的認定方面都維持了一審判決，20%的案件二審對涉及賠償部分進行了部分改判。在“銳邦訴強生案”中，上海市高級人民法院徹底改判，認為強生公司在2008年《經銷合同》及附件中制定的限制最低轉售價格條款在本案相關市場產生了排除、限制競爭的效果，同時并不存在明顯、足夠的促進競爭的效果，構成原《反壟斷法》（2008年）第十四條所規定的壟斷協議。

二、司法實踐中各方對“縱向壟斷協議”構成要件存在的分歧

在我國《反壟斷法》修訂之前，司法機關和反壟斷行政執法機關在縱向壟斷協議的認定方面存在不同標準。我國反壟斷執法機關認為固定和限定最低轉售價格行為本身具有排除、限制競爭效果，應予推定違法。我國司法機關則多適用“合理原則”進行分析，認為縱向壟斷協議具有促進品牌間競爭的效果，應當對競爭效果要件進行評估。這就導致在司法實踐中，原告往往選擇遵循反壟斷行政執法思路，認為縱向壟斷協議一旦達成就應該視為違反《反壟斷法》，其無需對“競爭效果要件”承擔舉證責任。法院卻認為“競爭效果要件”是縱向壟斷協議的構成要件，需要原告舉證證明協議具有排除、限制競爭的效果。這也是導致司法實踐中涉案協議被認定為壟斷協議的比例低的根本原因。

（一）以“排除、限制競爭”為效果要件的司法認定路徑

分析 26 個縱向壟斷案件可以發現，實務中直接認為原《反壟斷法》第十四條所規定的縱向壟斷協議應以具有排除、限制競爭效果為必要條件的法院占42%。雖未直接表明態度，但在分析過程中事實上對涉案協議是否具有排除、限制競爭效果進行判定的法院占19%。因此，可以發現61%的法院對“競爭效果要件”持支持態度。只有12%的法院直接認為當事人達成的協議因違反《反壟斷法》而無效。如“湖南省磚廠合同糾紛案”中，法院直接認為原告方為達到壟斷市場，違法簽訂該承包合同或租賃合同，用合法的形式掩蓋非法從事壟斷市場的目的，該合同內容違反國家有關禁止性的法律規定，合同無效。

從明確表示“縱向壟斷協議應以具有排除、限制競爭效果為必要條件”的法院分析中可以總結出，法院是通過以下兩點理由來支持其觀點（1）從文義解釋角度和體系解釋角度，原《反壟斷法》第十三條第二款規定使用了“本法所稱”之限定，故應適用于整個《反壟斷法》，即只有排除、限制競爭的行為才會構成我國《反壟斷法》所禁止的壟斷協議；（2）根據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”。相比較橫向壟斷協議對市場的負面影響，縱向壟斷協議的負面影響相對較輕。因此，縱向壟斷協議更應以具有排除、限制競爭效果為必要條件。

（二）以“排除、限制競爭”為目的要件的當事人主張路徑

與法院不同的是，在縱向壟斷協議案件中，主張協議構成壟斷協議的當事人往往認為達成原《反壟斷法》第十四條所規定的壟斷協議即違法。從下圖可以看出，68%案件中當事人認為達成壟斷協議即違法，無需再對排除、限制競爭的效果進行分析。在“貝貝母嬰訴君樂寶奶粉案”中，原告直接主張縱向壟斷協議應當適用“本身違法原則”。22%的案件是原告以直接依據或參考反壟斷行政執法機關處罰決定，主張排除、限制競爭效果不是縱向壟斷協議的成立要件，在這類案件中原告都采取了與反壟斷行政執法機關相同的思路。

值得注意的是，在“武漢陽光訴上海韓泰輪胎案”中，雖然原告以原上海市物價局對被告作出的處罰決定書為由提起民事訴訟，但是上海知識產權法院明確表示：“基本法律標準的選擇應當有利于促進我國經濟發展，對于限制最低轉售價格行為采取個案分析而非原則禁止的態度，更有利于在我國目前市場經濟發展的特定階段促進競爭文化健康發展，從而促進我國市場經濟健康發展。”

在“國昌訴格力空調案”中，原告為證明排除、限制市場競爭不是認定縱向壟斷協議成立的條件，提交了國家發改委對美敦力的處罰決定書，但是廣東省高級人民法院最終認定原告未能舉證涉案條款具有排除、限制競爭效果，從而駁回原告上訴請求。

由此可見，在縱向壟斷協議的成立要件方面，一般民事主體與法院的觀點截然不同，這實際上也是司法實踐中認定縱向壟斷協議比例低的根本原因。

（三）縱向價格壟斷協議的行政和司法實施尚未形成統一模式

早期在“茅臺、五糧液價格壟斷案”中，地方發改委明確分析了相關案件的縱向價格壟斷行為的“反競爭效果”；在“合生元等乳粉企業價格壟斷案”和“部分眼鏡鏡片生產企業維持轉售價格案”中，國家發改委明確表示涉案行為“達到了固定轉售鏡片價格或限定鏡片最低轉售價格的效果”，此處的效果應指涉案協議排除、限制競爭的效果。國家發改委在縱向價格壟斷協議案件中對競爭效果分析的傳統直至2016年的“美敦力案”。隨后在2018年的中石油價格壟斷案中，國家發改委未在處罰決定中論述競爭效果。2014年直至2018年，湖北省、上海市、江蘇省、海南省物價局在縱向價格壟斷協議案件中均未考慮競爭效果要件。

自國家市場監督管理總局建立以來，“長安福特實施固定轉售價格案”是市場監管總局處理的第一起縱向價格壟斷協議案件。遺憾的是，處罰決定全文并未公開，市場監管總局僅在新聞稿中說明，長安福特沒有提供證據證明相關行為符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免情形。長安福特上述行為剝奪了下游經銷商的定價自主權，排除、限制了品牌內的競爭，并實際削弱了品牌間的競爭，損害了相關市場的公平競爭和消費者的合法利益。其他地方市場監督管理局也均未在縱向價格壟斷協議案件中分析競爭效果，浙江省監管局在公牛案中僅簡要分析了公牛電器在天貓的市場力量以及對競爭的影響。北京市市場監管局和海南省市場監督管理局在“凱瑞聯盟教育案”和“海南伊順藥業案”案中均未分析競爭效果。

在2021年的揚子江案件中，市場監管總局在揚子江一案的調查過程中明確表示：“根據原《反壟斷法》第十四條規定，固定轉售價格和限定最低轉售價格的縱向價格壟斷協議應依法予以禁止。本機關組織國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員召開專家論證會進行了多次討論，與會專家一致認為，經營者與交易相對人達成固定轉售價格和限定最低轉售價格協議目的就是為了消除競爭，具有排除、限制競爭的影響，對此類協議的適用原則依法為原則禁止加例外豁免。”

綜上，我國反壟斷行政執法機關和司法機關對于認定縱向價格壟斷協議是否需要具體分析協議排除、限制競爭的效果存在不同意見。隨后，“海南裕泰反壟斷行政處罰司法審查案”將這一分歧推至高潮。歷經兩審、再審，最高人民法院最終確認在反壟斷執法過程中，對經營者之間的協議、決議或者其他協同行為，是否構成《反壟斷法》所禁止的壟斷協議，應當以該協議是否排除、限制競爭為標準。”

為了說明和解決《反壟斷法》實施過程中行政司法不一致的情況，最高人民法院進一步認為：在當前的市場體制環境和反壟斷執法處于初期階段的情況下，如果要求反壟斷執法機構在實踐中對縱向壟斷協議都進行全面調查和復雜的經濟分析，以確定其對競爭秩序的影響，將極大增加執法成本，降低執法效率，不能滿足當前我國反壟斷執法工作的需要。根據原《反壟斷法》第十四條第一款的規定，固定向第三人轉售商品的價格及限定向第三人轉售商品的最低價格這兩種協議，一般情況下本身就屬于壟斷協議，符合原《反壟斷法》第十三條所規定的排除、限制競爭的標準。反壟斷執法機構經過調查證實經營者存在上述兩種情況，即可認定為壟斷協議，無須對該協議是否符合“排除、限制競爭”這一構成要件承擔舉證責任。當然，這種認定是可以由經營者通過提交證據進行抗辯予以推翻的。

可以看出，針對縱向價格壟斷協議的規制，最高人民法院認為囿于我國反壟斷行政執法水平較低以及縱向價格壟斷協議一般情況下具有排除、限制競爭效果，因此可以通過舉證責任轉移的方式來降低執法機關的舉證責任。與之相反，在反壟斷私人訴訟案件中，原告若想證明產生了《反壟斷法》第五十條規定的損失，則需要證明因壟斷行為產生了排除、限制競爭的效果，所以對其造成了損失。由此可見，與反壟斷行政調查相比，反壟斷民事訴訟中的原告舉證責任反倒要遠高于專業的反壟斷執法機關。

三、我國法院審理縱向價格壟斷協議適用“合理原則”存在的問題

（一）國際上對于縱向價格壟斷協議的規制逐漸嚴格化

1.美國：全面適用“合理原則”的困境及其簡化

1911年美國聯邦最高人民法院判決的“邁爾斯醫生醫療公司案”是國際上最早涉及轉售價格維持的反壟斷案件，也是國際上首次認定轉售價格維持行為“本身違法”的判例，美國聯邦最高人民法院的主要依據是：（1）價格應由市場決定；（2）轉售價格維持最終提高了零售價格，與價格卡爾性質一樣；（3）轉售價格維持剝奪了消費者從價格競爭中獲得的福利。然而，受芝加哥學派影響，美國聯邦最高人民法院在“麗晶創意皮革公司訴PSKS公司案”中推翻了“邁爾斯醫生醫療公司案”，判定縱向固定最低價格行為適用合理原則。美國聯邦最高人民法院表示：轉售價格維持雖然存在四種潛在的損害競爭效果，但同時也存在五種潛在的促進競爭效果，且品牌間的競爭比同一品牌零售商之間的競爭更為重要，反托拉斯法的首要目標是保護品牌間競爭，因為這會帶來更低的價格。

雖然美國法院逐漸在縱向限制案件中引入了經濟學分析，并最終將“本身違法原則”轉變為“合理原則”。但是，轉售價格的合理分析往往需要復雜的經濟學分析，回顧美國反托拉斯判例法的發展就會發現，法院往往會刻意回避轉售價格維持案件進入競爭效果分析階段。1999年-2009年間美國法院運用合理原則共審理了222個案件，其中有215個案件法院以原告未能證明存在損害競爭效果為由駁回起訴，剩下的7個案件在權衡促進競爭效果和損害競爭效果之后，僅僅只有一件是原告獲勝的。實際上，美國司法部和聯邦貿易委員會針對法院遭遇的這一困境，都提出了各自的解決方案。聯邦貿易委員會認為“寶麗金案”中所使用的快速審查框架就很可能適于分析轉售價格維持，具體結構如下：（1）原告證明限制行為是“天生可疑的”，使其成為一個表面證據確鑿的案件，則可以推斷該行為是限制競爭的；（2）舉證責任轉移至被告，由被告提出正當理由；（3）原告證明被告提出的正當理由是不充分的，并且該限制性行為可能會損害消費者利益；（4）如果原告無法證明被告提出的正當理由是不充分的，則該案件成為一個全面適用合理原則的案件，接下來原告需證明被告的市場力量或提出能夠證明存在競爭效果的直接證據。聯邦貿易委員會認為，在轉售價格維持案件中，如果原告能夠證明存在“麗晶案”判決指導意見中的關于生產商或經銷商具有市場勢力、轉售價格維持在相關市場中被廣泛使用、經銷商向生產商施加了轉售價格維持等一個或多個因素，它就會被認為是“天然可疑”的，從而被推定違法。

美國司法部的助理檢察長瓦尼在2009 年提出了“結構性合理性原則”，即原告如果初步證明的轉售價格維持案件中具備了某些結構性條件，則直接推定違法。（1）生產商或經銷商實施轉售價格維持是為了促進共謀。原告若想證明案件的表面證據確鑿，需要證明以下三個要素：轉售價格維持覆蓋的市場份額超50%、市場結構促進了價格協調和能夠發現卡特爾成員的背叛。（2）生產商或經銷商實施轉售價格維持具有明顯的排斥效果，影響到了競爭對手。原告若想證明案件的表面證據確鑿，需要證明以下三個要素：生產商或經銷商具有市場支配地位、轉售價格維持覆蓋了大部分經銷渠道或供應渠道、具有明顯的排斥效果。相比而言，司法部提出的方案對于原告的舉證責任要明顯高于聯邦貿易委員會的方案。

綜上可見美國雖然最先提出了轉售價格維持具有一系列促進競爭的理由，從而對其適用“合理原則”。但麗晶案之后，無論是司法部提出的“結構性合理性原則”，還是聯邦貿易委員會提出的“天然可疑原則”，實際上都是朝著簡化“合理原則”，減輕原告舉證責任的方向發展。易言之，即通過結構化篩選，對某些市場條件下易產生競爭損害的轉售價格維持行為適用“可抗辯的違法推定”。

2.歐盟：“核心限制協議”不適用集體豁免

歐盟關于縱向價格壟斷協議的規定比較明確，根據《歐盟職能條約》第101條第１款，禁止直接或間接固定購買、銷售價格或者其他交易條件的協議。這里的協議既包括橫向協議也包括縱向協議。根據《縱向協議集體豁免條例》第4條規定，不適用《縱向協議集體豁免條例》的“核心限制協議”，包括“直接或間接、單獨或與其他因素相結合的固定轉售價格或者限定最低轉售價格的轉售價格維持協議”。對于“非核心限制協議”，該條例為其設置了安全港規則，即生產商和銷售商在相關市場的份額低于30%，可以適用豁免規則。當然，轉售價格維持在一定條件后，也能在歐盟獲得豁免。歐盟在《縱向協議集體豁免條例適用指南》指出，經營者可在具體案件中提出效率抗辯，證明轉售價格維持協議不僅產生了效率，而且該協議滿足了條約第101條第3款規定的全部條件。《歐盟職能條約》第101條第3款規定，得到豁免的4個前提條件是：（1）協議必須能夠產生效率收益；（2）消費者從中得到適當好處；（3）協議中的反競爭限制是獲取效率所不可或缺的；（4）限制競爭尚未達到嚴重影響市場競爭的程度。

這意味著，歐盟判斷轉售價格維持協議是否豁免需要經過以下三個步驟：（1）推定轉售價格維持協議違法；（2）經營者提出效率抗辯；（3）委員會評估是否滿足第101條第3款所有條件。可以看出，歐盟對于轉售價格的規制更為嚴格，經營者若想獲得豁免，不僅需要提出經得住檢驗的效率抗辯，還需滿足第101條第3款的條件。歐盟將轉售價格維持列為“核心限制”這一舉措，就可以看出歐盟對于轉售價格維持的態度相比于美國而言更為嚴格。但即便如此，歐盟還是給予了經營者效率抗辯的機會，當轉手價格維持在并沒有達到“本身違法”的程度。

（二）“合理原則”的適用整體上不利于我國消費者

當今世界反壟斷各大司法轄區都沒有普遍接受“合理原則”，即便是創造該原則的美國，也在逐漸朝著簡化“合理原則”的道路前進。這一方面是因為縱向價格壟斷協議本身對市場競爭的影響非常明顯，歐盟在《縱向協議集體豁免條例適用指南》中也詳細指出轉售價格維持的七個反競爭效果。（1）提高價格透明度，促進供應商之間的共謀；（2）消滅品牌內的價格競爭，推動零售商之間的共謀；（3）當生產商和零售商普遍采用轉售價格維持時，削弱生產商之間或零售商之間的競爭；（4）導致零售價格上漲；（5）降低生產商的利潤壓力；（6）具有市場力量的生產商實施RPM可能會排除競爭對手；（7）阻礙更有效率的零售商進入市場，損害分銷環節的創新。值得注意的是，除了固定轉售價格和限定最低轉售價格以外，歐盟認為最高轉售價格限制和建議價格也屬于核心限制，這些限制可能存在競爭風險是：（1）作為轉售商的聯絡點，并可能被大多數或所有轉售商跟隨；（2）可能會削弱競爭或促進供應商之間的共謀。

從我國的司法實踐情況來看，實際進入實體審理階段的縱向壟斷協議司法案件總共也只有22起，而在這些案件的一審審理過程中，僅有6%的涉案協議被法院認定為縱向壟斷協議，原告的勝訴率極低。然而，原告敗訴不一定因為涉案的轉售價格維持行為有利于市場競爭，而是適用“合理原則”的具體程序有利于被告。實踐中，絕大多數原告則是因為無法完成對協議排除、限制競爭承擔舉證責任而敗訴。例如在“銳邦訴強生案”中，法院認為關于轉售價格維持行為定性判斷包含四大核心要素：①相關市場的競爭情況；②被告的市場地位；③被告的行為動機；④行為造成的競爭效果。這些要素均需要原告完成舉證，然而現實中的原告通常無法承擔如此繁重的舉證責任。在該案的指導下，法院往往都以原告未能完成上述舉證責任為由駁回其訴請。導致最終結果與美國適用“合理原則”的司法實踐如出一轍，在沉重的舉證負擔下，勝訴的天平只能偏向于被告。雖然在“格力空調案”中，法院認為可以根據案情需要主動依職權調取證據，但如果經原告舉證和法院調取證據，仍無法收集到相關證據的情況下，舉證不力的法律后果仍應當由原告承擔。這一舉措并未實際上改變我國縱向價格壟斷協議案件的審判規則，當然也就無法改變原告勝訴率低的現實情況。

我國是世界第二大經濟體，而且當前的市場條件并不完善，縱向壟斷協議普遍存在于各個行業。我國《反壟斷法》僅實施十四年，各行各業的競爭合規意識仍待提高，實施縱向壟斷協議的企業普遍沒有認識到實施的縱向協議行為會損害競爭和消費者利益，甚至還有一些企業以行業通行行為作為抗辯理由。因此，與美國相比，一方面我國作為年輕的反壟斷司法轄區，法院在縱向價格壟斷協議案件中適用“合理原則”進行全面經濟學分析能力上有所不足。另一方面，我國消費者數量龐大，企業普遍缺乏競爭意識。如果法院選擇適用“合理原則”，最終產生的司法錯誤成本將會是整體消費者福利的降低。

（三）法院適用“合理原則”的經濟分析能力有限

前文已述，61%法院對“競爭效果要件”持支持態度。然而，這些認為“競爭效果要件”是縱向壟斷協議構成要件的法院中有69%并未在判決中進行任何經濟分析。

只有25%的法院對涉案協議進行了詳細的經濟分析，如上海市高院在“銳邦訴強生”和“武漢陽光訴上海韓泰輪胎案”兩案中從限制最低轉售價格的競爭效果等四個方面詳細分析和論證了涉案縱向價格壟斷協議的行為性質。其中在相關市場競爭是否充分方面，上海市高級人民法院主要考慮了以下四個因素：（1）首先通過需求替代和供給替代界定相關市場；（2）分析買方和賣方對強生的價格競爭壓力；（3）分析市場進入壁壘；（4）分析強生定價能力。在被告市場地位是否強大方面，主要考慮了以下四個因素：（1）市場份額；（2）定價能力與市場份額的關系；（3）品牌影響力；（4）對經銷商的控制力。在被告實施限制最低轉售價格的動機，上海市高級人民法院主要考慮涉案協議的動機是否在于回避價格競爭。在競爭效果分析方面，上海市高級人民法院主要考慮：（1）品牌內競爭情況；（2）是否回避品牌間價格競爭，降低了相關市場的價格競爭；（3）是否限制經銷商定價自由，排擠有效率的經銷商；（4）現有證據能否證明存在促進產品質量和安全性提升的效果、存在解決經銷商“搭便車”問題的必要、存在促進新品牌、新產品進入相關市場的必要和其他促進競爭的效果。

隨著上海市高級人民法院上述案件判決成為縱向價格壟斷協議民事訴訟的指導性案例，隨后的案件也都采用了這種分析思路。例如，“國昌訴格力空調案”中雖然一審法院僅做了簡要經濟分析，但廣東省高級人民法院在終審判決中，也是詳細從相關市場競爭情況、被告市場地位、被告實施限制最低轉售價格的目的及后果等方面認定了涉案協議的性質。

在所有明確表示需要考慮“排除、限制競爭效果”的法院中，沒有進行任何經濟分析的案件中，有19%的法院僅簡單說明了協議不損害競爭，如“董保和訴大石橋市中航物業管理有限公司案”中，黑龍江省大慶市中級人民法院僅分析了縱向地域限制協議侵犯了業主雇傭砂石料力工搬運人員的自主選擇權和其他人員在該小區從事砂石料力工搬運的權利，損害了社會公共利益，該協議應為無效。38%的法院未進行競爭效果分析的情況下，直接說明涉案協議是否違反《反壟斷法》。12%的法院認為原告未能證明存在壟斷協議。其余31%的案例中，法院均程序化地以原告未能證明協議損害競爭為由，駁回原告訴請。

綜上，實踐中即便上海市高級人民法院關于“銳邦訴強生案”案的判決成為指導性案例，但隨后審理該類案件的絕大多數法院都不具備上述經濟分析能力，要么選擇形式主義的空洞分析，要么干脆以原告未能完成舉證責任為由駁回起訴。所以，原告敗訴不一定因為涉案的縱向價格壟斷協議有利于市場競爭，而是由于我國法院沒有足夠經濟分析能力去適用“合理原則”，最終導致“合理原則”在我國異化為“本身合法”原則。

（四）適用“合理原則”不符合我國反壟斷法律體系

1.適用“合理原則”不符合我國反壟斷法立法初衷

回顧《反壟斷法》第十四條的說明及立法理由，全國人大法工委經濟法室表示：多數縱向壟斷協議對競爭的危害不像橫向壟斷協議那么直接或者明顯，實踐中許多國家對其采取合理分析原則。但是，對涉及價格內容的縱向協議，多數情況下采取本身違法原則。其中，固定轉售價格協議與橫向價格壟斷協議一樣，是最為嚴重的反競爭行為，許多國家對其采用本身違法原則。限制最高轉售價格，有利于保護消費者利益，許多國家對其采取合理分析原則，通過分析該協議是否排除、限制競爭而判斷是否屬于壟斷協議。本法對于壟斷協議的界定是以其是否排除、限制競爭為標準。所以對本條列舉的協議，如果其符合本法關于壟斷協議定義的規定，即屬于壟斷協議；反之，則不屬于。實際上，從立法原意來看，立法者關于縱向壟斷協議的定義同橫向壟斷協議一樣，都是以其是否排除、限制競爭為標準，因此不能簡單從文義解釋的角度忽略該標準。但是，立法者對固定向第三人轉售價格協議、限定向第三人最高轉售價格協議和限定向第三人最低轉售價格協議的態度是不同的，其認為固定轉售價格協議應當適用“本身違法原則”，而后兩者需適用“合理分析原則”具體分析競爭效果。

2.適用“合理原則”與我國現行法律體系相沖突

在法律層面，《反壟斷法》修訂之后，關于縱向價格壟斷協議的認定標準從文本上來看發生了較大變化。首先，最重要的一個變化是刪除原《反壟斷法》第十三條第二款壟斷協議的概念，將壟斷協議的概念移至第二章壟斷協議的首條。事實上，這一變化是為了回應理論界和實務界關于認定縱向壟斷協議認定標準的爭論，統一將壟斷協議定義為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。其次，現行法在縱向壟斷協議條款中明確表示，對于固定向第三人轉售價格協議和限定向第三人最低轉售價格協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。這一修正釋放了兩個信號，一是對于固定和限定最低轉售價格協議直接推定其具有排除、限制競爭效果，二是經營者可以進行競爭效果抗辯。

在司法解釋層面，最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定（2020）》第七條規定，被訴壟斷行為屬于原《反壟斷法》第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。最高人民法院僅表明了在部分橫向壟斷協議中被告對“競爭效果”要件負有舉證責任。并沒有對《反壟斷法》第十四條進行司法解釋，也即意味著，如果被訴壟斷行為屬《反壟斷法》第十四條規定的壟斷協議的，原告應對該協議具有排除、限制競爭的效果負有舉證責任。最高人民法院堅持了反壟斷民事訴訟與行政訴訟中關于縱向壟斷協議認定標準不同的觀點。但新《反壟斷法》實施后，最高人民法院這一司法解釋就需要進行配套修改。

在部門規章層面，國家市場監督管理總局成立以前，國家工商總局分管非價格壟斷行為，國家發改委分管價格壟斷行為，這兩個機關在其出臺的相關規定中都是將壟斷協議的定義放在了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議相關條款之前，而且都將壟斷協議定義為排除、限制競爭的協議。國家市場監督管理總局成立以后，壟斷協議的這一定義也得以延續。市場監管總局在最新的《禁止壟斷協議規定》第五條中也進一步明確規定了縱向壟斷協議的認定標準，與現行法保持了一致。

綜上，無論是從我國《反壟斷法》的立法初衷，還是從我國過去和現行的反壟斷法律體系出發，“合理原則”的直接移植都會破壞我國反壟斷執法的權威性、穩定性、透明度和效率。

四、縱向壟斷協議案件的司法分析路徑建議

（一）新《反壟斷法》背景下關于縱向壟斷協議的認定規則分析

2022年6月，全國人民代表大會常務委員會正式通過關于修改《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱“新《反壟斷法》”）的決定。新《反壟斷法》對于縱向壟斷協議的認定規則進行了明確，確立了“縱向壟斷協議認定兩分”的總體思路。

1.縱向價格壟斷協議

根據新《反壟斷法》第十八條第二款規定，對于縱向價格壟斷協議，“經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。”換言之，第十八條第二款明確規定了縱向價格壟斷協議適用的認定規則——可抗辯的違法推定原則。具體而言，在適用第十八條第一款的禁止性規定時，原告和反壟斷執法機構均無須證明轉售價格維持行為的實際或潛在的排除、限制競爭效果，只要符合縱向價格壟斷協議的行為要件即可推定滿足違法條件。經營者若對推定進行成功反駁，證明行為不具有排除、限制競爭效果，則可以豁免于違法性認定。

2.縱向非價格壟斷協議

新《反壟斷法》第十八條第二款關于可抗辯違法推定原則的適用僅限于縱向價格壟斷協議。按照立法技術邏輯，對在此之外的縱向非價格壟斷協議（也即“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”），反壟斷執法機構和原告需要證明縱向非價格壟斷協議行為存在的實際或潛在的排除、限制競爭效果。新《反壟斷法》關于縱向非價格壟斷協議的認定思路，也與目前反壟斷行政執法保持一致。在《禁止壟斷協議規定》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》等文件中也明確規定，除列舉的壟斷協議外，認定其他協議構成壟斷協議，需要證明排除、限制競爭的效果。

除明確“縱向壟斷協議認定兩分”邏輯外，新《反壟斷法》還確立了“安全港”規則。根據修正后的第十八條第三款，“經營者能夠證明其在相關市場的份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。”由于“安全港”的規定并未獨立成條，因此“安全港”規則的適用應僅限于縱向壟斷協議。2022年6月，市場監管總局發布《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》，其中將“安全港”的市場份額厘定為“低于15%”。

（二）縱向價格壟斷協議具體司法分析路徑建議

1.法院關于縱向價格壟斷協議的審理路徑建議

面對縱向價格壟斷協議這類通常具有明顯違法性的壟斷行為，法院的審理路徑建議圍繞行為是否構成新《反壟斷法》第十八條第一款第（一）（二）項規定的轉售價格維持的情形。易言之，法院在審理縱向價格壟斷協議時，只要證明存在轉售價格維持的現實行為，即表示被告實施壟斷行為成立，推定被告行為違法，無需對排除、限制競爭的效果進行說明。在認定行為成立時，法院需要查明協議內容、協議實施情況、達成協議的持續時間等內容。

2.被告抗辯路徑選擇建議

對于縱向價格壟斷協議的抗辯路徑選擇共有三條，分別是競爭損害抗辯、安全港抗辯、豁免抗辯。

第一，競爭損害抗辯。

根據新《反壟斷法》在縱向價格壟斷協議方面確立的可抗辯的違法推定原則，被告若能證明所實施的縱向限制行為不具有排除、限制競爭的效果，則可以繼續實施該限制行為。被告關于競爭損害抗辯選擇范圍可能包括：①涉案行業本身具有高度充分的競爭性；②被告本身不具有較強的市場地位；③涉案行為實施是為了維持相關行業市場競爭秩序的需要，防范惡意競爭；④涉案行為實施目的是為了優化內部管理體系，強化內部水平管理；⑤涉案行為有利于提升用戶體驗和感受；⑥涉案行為實施是為了提升產品質量和安全性；⑦涉案行為是為了解決“搭便車”問題；⑧涉案行為是為了維護產品的聲譽和形象；⑨涉案行為對市場的正面效果大于負面效果等。

第二，安全港抗辯。

根據新《反壟斷法》第十八條第三款，被告若能證明其在相關市場上的份額低于一定標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件，所實施的縱向價格壟斷協議即可不予禁止。對于安全港的標準和條件，尚待細化。

第三，豁免抗辯。

關于“豁免抗辯”，新《反壟斷法》第二十條做出了相關規定。若被告可證明達成的縱向價格壟斷協議符合以下三項條件時，可豁免行為違法：①滿足（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為環節銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的等情形之一的；②除第（六）項外，縱向限制行為不會嚴重限制、排除相關市場的競爭；③除第（六）項外，消費者能夠分享縱向限制產生的現實利益。

（三）縱向非價格壟斷協議司法分析路徑建議

1.關于法院審理縱向非價格壟斷協議的路徑建議

關于法院審理縱向非價格壟斷協議的路徑包括壟斷行為成立和行為具有排除、限制競爭的反競爭效果。

第一，被告行為構成縱向非價格壟斷協議。

被告行為構成縱向非價格壟斷協議，即被告行為構成新《反壟斷法》第十八條第一款第（三）項規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”。目前，國務院反壟斷執法機構并未對縱向非價格壟斷協議進行列舉式規定。在市場監管總局發布《禁止壟斷協議規定》中，對縱向非價格壟斷協議的認定要素作出了規定，需要考慮：（一）經營者達成、實施協議的事實；（二）市場競爭狀況；（三）經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力；（四）協議對商品價格、數量、質量等方面的影響；（五）協議對市場進入、技術進步等方面的影響；（六）協議對消費者、其他經營者的影響等。這些認定要素可供司法機關參考。

第二，被告行為具有排除、限制競爭的反競爭效果。

與縱向價格壟斷協議不同的是，法院還需結合實際情況，對縱向非價格壟斷行為的反競爭效果作出說明，具體考慮因素應當包括：①相關市場上的競爭是否充分。只有在認定相關市場缺乏充分競爭的前提下，方可進一步討論行為的競爭效果。此項判斷，需要利用需求替代性分析等經濟學方法確定所涉相關市場。對于競爭是否充分的考慮因素具體包括市場的集中度等多種影響相關市場競爭程度的因素等。②被告的市場地位是否強大。對于此項的判斷要素包括被告的定價能力、市場份額、品牌影響力、對上下游市場的控制力等。③被告實施縱向非價格壟斷協議的目的和動機。具體可包括回避競爭和排除、限制競爭的方式攫取壟斷利潤的目的和動機。④縱向限制行為的凈競爭效果。縱向非價格協議行為通常具有“雙重效果”，因此本項側重于對市場競爭產生實質性影響的效果。促進競爭效果考慮因素包括產品質量提升、有利于創新、防范“搭便車”等。抑制競爭效果考慮因素則包括較高價格的長期維持、品牌內競爭的排除、相關市場價格競爭的降低、上下游商家定價自由的限制等。

2.被告抗辯路徑選擇建議

由于法院需要在認定縱向非價格壟斷協議時，根據原被告舉證分析反競爭效果，若被告被認定為行為違法，即法院認可行為反競爭效果的存在。此時，被告的抗辯路徑選擇僅有兩條，分別是安全港抗辯和豁免抗辯。

五、小結

2022年我國《反壟斷法》實施十四周年之際迎來了首次修訂。本次修訂不僅回應了數字經濟時代的反壟斷工作面臨的新挑戰，也豐富和完善了壟斷協議規制制度體系。本文通過采用司法數據方法，客觀揭示了我國縱向壟斷協議司法案件發展水平滯后和原告勝訴率低的根本原因在于“合理原則”的適用，并指出“合理原則”存在水土不服的實際情況和原因，最終結合新法和過去的司法審判經驗對縱向壟斷協議案件的司法分析路徑提出具體建議。希望在新法實施之際，能夠充分發揮司法數據在法治建設中的重要力量，驅動司法決策升級、完善縱向壟斷協議司法審判、促使反壟斷執法與司法形成合力，共同維護反壟斷法的權威性和統一性。

Judicial Determination of Vertical Monopoly Agreements in China and Application of the New Anti-Monopoly Law： A Visual Analysis Based on 26 Judicial Decision Data

Abstract： Vertical monopoly agreement is one of the key regulated behaviors in Anti-monopoly Law of our country. The empirical analysis of the judicial decisions of all vertical monopoly agreements in China shows that although the judicial practice of vertical monopoly agreements in China has developed， the cases are small in scale， the trial cycle is long， and the involved agreements are regarded as low proportion of vertical monopoly agreements， which is closely related to the application of the \"reasonable principle\" in some courts to determine the illegal behavior of vertical price restriction. In 2022， the first revision of the Anti-Monopoly Law further refined the identification rules of the vertical monopoly agreement and clarified the competitive effect defense path of the vertical price restriction behavior. However， the provisions on how to analyze and identify vertical monopoly agreements in the trial process are relatively vague. ， therefore， the purpose of this paper is to through judicial data analysis， multidimensional for multiple points of view in terms of vertical monopoly agreement by the parties litigation and court referee reasons things out the situation and related data analysis， clarify the court vertical price-fixing agreement apply to the problems existing in the principle of \"reasonable\"， and under the background of the new law of vertical monopoly agreements case judicial path concrete Suggestions are put forward. We hope to give full play to the important power of judicial data in the construction of rule of law， drive the upgrading of judicial decision-making， improve the judicial trial of vertical monopoly agreement， and promote the joint force between anti-monopoly law enforcement and justice.

Keywords： Vertical Monopoly Agreement; Judicial Data Analysis; The Principle of Reasonableness; Rules of Identification

作者簡介：馬棟，中國政法大學數據法治研究院2022級博士研究生。