反壟斷法中不公平高價的違法性認定框架

摘要：關于不公平高價的認定，在我國的執法實踐中，囿于成本核算、利潤率界定、價格比較中相關產品難以確定等因素，仍存在很多實際性的困難，如成本測算復雜、利潤率界定模糊、相關產品選擇基準不明等問題，進而導致不公平高價行為的認定框架模糊、簡略。在具體規則完善上，可嘗試構建兩步驟分析法為不公平高價的分析框架：第一步以“成本-利潤”分析價格是否過高，第二步以多種基準價格同被調查價格進行比較，判斷價格是否不公平。采取更為直觀、明確的不公平高價認定標準，有利于提高反壟斷執法的精細度和準確性。

關鍵詞：不公平高價；剝削性濫用；競爭價格；消費者福利

一、問題的提出

近年來，屢屢曝出超級平臺或大型企業借助市場支配地位優勢設定超高價格、沒有合理理由連年大幅漲價的新聞，涉及學術期刊數據庫、互聯網電商平臺，乃至醫藥、天然氣等民生及基礎設施領域，其長期持續的高價令消費者們叫苦不迭，嚴重損害了消費者福利，并有損害市場競爭秩序的風險。反壟斷執法機構也在不斷嘗試審慎干預，回應社會關切。但是，在很多情況下，我國反壟斷執法機構因不公平高價行為的規則模糊、認定困難、執法成本高、自由裁量權過大而出現拖延、缺位，審查時間過長，甚至出現“假陽性”或“假陰性”等錯誤，影響干預的效果。因此，在具體規則層面，設置完善、科學、合理、可操作性強的不公平高價行為分析框架，細化并明確不公平高價行為的違法性認定標準和規制的路徑，亟待解決。

我國《反壟斷法》采取行政中心主義的運行模式，在實踐中，主要由行政機構即反壟斷執法機構承擔反壟斷執法的職責。一方面，我國反壟斷民事訴訟案件總數并不龐大，另一方面，原告訴請認定被告實施了不公平高價的反壟斷訴訟，法院審查后認定不公平高價的案例寥寥無幾，大部分案件中法院以被告在相關市場不具備市場支配地位，或者以漲價具有合理理由，甚至以其初始價格為促銷性價格，后續漲價是對促銷價格向正常價格的調整等個性化理由駁回訴訟請求。鑒于民事訴訟和行政執法之間的差異和最終認定不公平高價的反壟斷民事訴訟樣本過少，本文的研究范圍主要集中于行政執法案例。

相較于美國和歐盟，我國執法機構對于剝削性濫用持一種更為積極的干預態度。根據筆者對反壟斷執法機構公告案件的整理，在我國，截至2023年3月，《中華人民共和國反壟斷法》實施十余年來，我國反壟斷執法機構共計查處了15起涉及不公平高價的案件。相關案件的基本情況如下：

總體上，涉及不公平高價的反壟斷執法案件總體上呈現出以下特征：

第一，實踐中最終認定并處罰的不公平高價的案例數量還是比較少的，且所涉行業相對集中。案例主要集中在藥品、版權集中許可以及水電基礎設施、期刊數據庫等領域，在上述15起案件中，有8起涉及原料藥行業，4起涉及資源型行業（天然氣行業及河砂行業），2起案件相對特殊，涉及通信行業中的特定專利許可業務，另1起涉及電子期刊數據庫行業。其實這些領域具有共同的屬性，即存在政府管制或與政府管制程度幾乎等同的其他市場進入壁壘。而其中，醫藥和天然氣、自來水等公用事業領域事關民生健康安全和人民生活福祉，商品或服務價格大幅度提高會嚴重損害消費者的切身利益，其壟斷現象更應引起重視；而醫藥領域，尤其是原料藥行業，由于行業特點存在較高的市場進入壁壘，市場結構更容易引發壟斷，面對這些領域內的壟斷，必須重拳出擊，維護公平有序的市場競爭秩序，保護消費者合法權益。

第二，在不公平高價案件中，絕大多數都不會是實施單一的不公平高價行為，往往涉及多種濫用市場支配地位行為，詳言之，涉案企業通常還會實施拒絕交易行為、搭售或附加不合理條件及限定交易行為等其他濫用行為。一方面作為實現不公平高價銷售商品、賺取壟斷利潤的手段，另一方面繼續擴大自身市場份額，利用上游市場的優勢地位搶占下游市場，鞏固競爭優勢，以此形成壟斷的閉環，造成惡性循環，極大損害了公平競爭的市場秩序和消費者的合法權益。

第三，不公平高價行為多發在我國中部、東部經濟發達地區的大型經濟體中，在新一輪國務院機構改革以前，主要由發展改革委下屬的價格監督檢查司（2011年7月1日更名為“價格監督檢查與反壟斷局”）或工商管理局調查，存在一定程度上執法權分散、職能交叉的問題，國務院機構改革后反壟斷執法權“三分天下”的局面終止，大部分壟斷案件由國家市場監管總局直接查處，集中精銳力量，執法水平、效率，統一性和專業度都大幅提升。

二、我國不公平高價認定的困境

根據整理上述行政處罰決定書文本以及我國涉及不公平定價的相關規定可以發現，我國競爭法學界認定不公平價格的方法主要包括以下四種，分別是成本加合理利潤法、時間比較法、空間比較法、產品比較法。這四種方法互為補充。國家市場監督管理總局2022年修改的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第十四條中明確了認定不公平價格可考慮的因素，再次強調了銷售利潤率分析法和價格比較法的運用。同時，也為其他評估方法的采納預留了空間。

（一）四種傳統價格比較法的局限性

目前我國通說認可的四種比較法仍存在各自的局限性。

第一種，成本加合理利潤法，需要考察實際成本和實際價格之間的差額，但是成本核算和合理利潤的范圍，在各國司法實踐中都是令人頭痛的棘手難題，具有相當高的難度和不確定性。何種幅度構成“不公平價格”，或者何種程度屬于“明顯低于或明顯高于”、“正常幅度”是多少，在實踐中仍然未有一個明確的標準。第二種，產品比較法，需要將爭議產品或服務與其他具有可比性的產品或服務的價格進行比較，但是如何尋找和確定可比產品，基于何種標準，如何認定其可比性，仍是較為模糊的命題。第三種，時間比較法，是比較支配企業過去某一時刻的價格，該方法簡便易行，但是存在很大的隱患。若過去的價格是不公平的，過去的價格也不是公平有效競爭條件下的價格，本身就是一個壟斷價格，以此為基準認定今后價格的合理性，不具有正當性。該方法對于市場上影響價格變動的因素的持續性、穩定性要求非常苛刻，因為如果市場上影響價格變動的因素不是穩定且持續的，那么比較條件的一致性就無法保證。第四種，空間比較法，是將占有市場支配地位的企業的被調查產品的價格，與不同的地域市場上如不同國家或地區中的同類產品的價格進行比較。空間比較法對于產品所在地域的可比性要求較高。因為即使是同一產品市場，不同地域的生產條件、供需關系、盈虧狀況也存在差異，這種情況下，價格并不具有可比性。

（二）忽略對成本價格的精確分析

相比歐盟對成本范圍的廣泛討論，我國反壟斷執法機構巧妙地繞過了對商品或服務成本的精確分析，直接確定商品成本或者跳過成本分析，進而導致對被調查機構的不公平高價認定似是而非，存在很大的模糊性。雖然這樣的做法在實踐中更具有操作性、實用性，可以減輕執法機構的負擔，提高執法效率，但是缺少對于經濟成本構成分析和數理化的計價基準，可能使得執法過程不夠精細化，甚至出現誤判，缺乏令公眾和經營者信服的說服力。

結合具體案例而言，在葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案中，處罰決定書中提及，產品銷售價格為成本的9.5倍至27.3倍；在成本并未顯著增長的前提下，價格與三年前的售價相比，上漲達19倍至54.6倍。市監局從“購進成本、歷史價格、當事人內部層層加價”三個方面解釋了不公平高價的存在。再如，撲爾敏原料藥壟斷案中，市場監管總局在對企業的不公平高價行為進行違法性認定的分析過程中，提到了其平均采購成本、最低采購成本、平均出廠價格等內容，但僅僅是一帶而過，并未對該成本和價格進行詳細的分析和說明。對于過高定價的論證僅有“當事人以2，940元/公斤的價格對外銷售撲爾敏原料藥，價格增長明顯超過正常幅度，且缺乏正當理由，明顯不公平”等寥寥數語，并未闡明“如何超過正常幅度”“價格增長的正常幅度應該如何界定”等問題。再如，2015年的異煙肼原料藥案也是如此，市監局并未對原料藥的成本進行核算，僅僅運用時間比較法，比較了2013年、2014年、2015年、2016年幾個年度的藥品價格，認定無正當理由漲價的行為是濫用行為。再如，在湖北5家天然氣公司濫用市場支配地位案中，處罰決定中提及“天然氣公司濫用市場支配地位，在非居民管道燃氣設施建設的成本和市場價格并未發生重大變化的情況下，交易方不得自主選擇設計、施工和監理公司或購買建設和安裝材料，不得不合理地收取明顯高于公司非居民管道燃氣設施建設和安裝運營成本的價格。然而對于何為“顯著變化”和“大幅度高于公司經營成本”，卻沒有提供具體論述。左卡尼汀原料藥不公平高價案中，遼寧省市監局通過調查左卡尼汀原料藥在2017年到2019年的購進成本和對外銷售平均價格，得出結論，在成本基本穩定的情況下，短時間內價格提高為原價格的2—3倍；2018年價格漲幅是成本漲幅的4.27倍，最高價格漲幅是成本漲幅的8.27倍至11.09倍，提價幅度明顯高于成本增長幅度。該成本和價格計算是否考慮其他影響因素、相同市場條件下的其他經營者的選擇等內容沒有進行明確論述。

（三）價格比較難以確定恰當的比較基準

整理目前涉及不公平高價的15份行政處罰決定書中有關“當事人實施了不公平高價行為”的論證部分可以發現，歷史價格比較法為主要認定方法，適用頻率接近100%，幾乎每篇處罰書中均從“當事人超過正常幅度提高銷售價格”進行論證，執法機構將被調查企業現有的銷售價格與歷史價格進行比較，發現“卡莫司汀的銷售價格相較于2016年提高約7.5倍”，“知網數據庫價格的年均漲幅達10.06%”，“采購苯酚原料藥較購進價格上漲達2.8—4倍，較歷史價格上漲達6.8—9.2倍，銷售價格明顯超過正常上漲幅度”等，以此證明大幅提價行為的不合法和不合理性。

但能夠找到可供比較的同行業競爭者的案例卻寥寥無幾，15個案例中僅有知網案中提到同行業其他競爭者，哪怕部分案例中嘗試從“當事人商品服務價格漲幅顯著高于同行業競爭者”角度進行論證，將被調查商品價格與其他商品價格進行了比較，也未在處罰書中明確同行業競爭者是誰，其商品價格具體多少，僅僅描述為“2014年以來，當事人數據庫服務的成本及內容的變化與同行業競爭者相比，并無顯著差異”“2014年以來，當事人數據庫服務毛利率遠高于行業平均水平”。此現象一方面由于被調查企業在相關市場上沒有競爭對手或競爭對手數量較少，另一方面來源于執法機構選擇可供比較的相關商品的標準不清楚、不明確。

縱觀以上實踐中的操作，即便在該案中沒有問題，但是由于缺乏具體判斷指標，執法機構對“不公平高價”的判斷很可能出現任意性的危險，甚至演化成反壟斷執法機構過度或濫用執法的借口。綜上，對不公平定價違法性的認定，我國反壟斷執法機構還未形成一套成熟、科學、精細的認定框架和方法，處罰決定書的論證說理思路也不夠明朗。執法機構繞過了價格與成本以及價格比較的精細分析和說理論證，通過價格比較，寥寥數語就認定了不公平價格的存在，論證不夠充實、有力。對不公平價格違法性認定的方法越模糊，執法機構就會面臨越大的自由裁量權和認定困境，如此這般，一方面，會增加執法機關出現錯誤的風險，另一方面，可能會給企業留下犯錯的空間，增大規制的難度。

三、我國不公平高價的適法前提

縱使不公平高價行為存在損害消費者福利、擾亂市場競爭環境的風險，但并非是所有的不公平高價反壟斷法都應予以規制。經濟與合作發展組織OECD（2011）指出，即使是那些反壟斷法明確規定要對不公平高價進行懲處的國家，其真正懲處的不公平高價的案例數量依舊非常有限。反壟斷監管不應無限擴張，對不公平高價等剝削性濫用行為的執法干預應當非常謹慎，僅限于特殊的情況，而不是對所有過高定價都予以干預。筆者認為，主要應滿足以下三個累積條件：第一，存在長期持續且相當程度的市場進入壁壘，在這樣的獨占或寡占市場上，“無形之手”已無法發揮作用，已不太可能自我糾正過高定價；第二，企業具有超強市場支配地位；第三，遵守“補充性”原則，只有在沒有專門監管機構或存在明顯監管失靈的情況下，反壟斷干預才是合理的。

（一）存在高而持久的進入壁壘

市場壁壘被視為一種阻礙其他潛在競爭者進入市場的障礙，繼而保護自己的地位、已經投入的資源和未來潛在利潤不被分割。高而持久的進入壁壘可以是結構性的，如自然壟斷；也可以是法律性的，即授予特殊或獨家權利的企業。這些高而持久的進入壁壘可以反映出潛在的競爭者至少在一個合理的時期，即使有高于競爭水平的利潤也無法進入市場。在這種情況下，由于無形之手無法發揮作用，反壟斷干預是合理的。

如果一個市場只存在較低的或暫時性的市場壁壘，就沒有必要進行反托拉斯干預。詳言之，如果市場壁壘較低或不可持續，那么就無法對潛在競爭者形成有效的進入障礙，即使支配企業制定了壟斷高價，潛在的經營者在超高利潤的吸引下也會迅速投入市場，引發新一輪競爭，從而使得不公平高價被迫回落至正常狀態。這類暫時性的高價可通過市場的自發力量完成自我糾正，使價格恢復到合理水平。但是，高而持久的市場壁壘就需要格外關注，比如法律類、行政類的市場壁壘，因為法規、政策的實施和修改不是一蹴而就的事情，致使該類市場壁壘持續的時間較長，且穩定性較高，一般不發生政策修改或法律修訂難以改變。此外，規模經濟造成的市場壁壘在短時間內也難以復制，具有很強的持續性特征。市場機制的自由調整功能在該類市場上發生失靈，對其進行反壟斷法的干預和限制是合理、應當且必需的。

（二）企業具有超強市場支配地位

西方很多學者認為，規制剝削性濫用行為應對支配企業的市場力量有所要求，其市場地位應當高于正常的支配地位。高而持久的進入壁壘并不一定能保證超級支配地位的建立，在一些受到高而持久的進入壁壘保護的市場中也可能產生競爭，例如公共移動電話網絡的接入和呼叫發起的批發市場。因此，在市場力量方面設置一個適用門檻并不是多余的。在南非的米塔爾案中，南非競爭法庭認為，米塔爾鋼鐵南非有限公司和其他公司對其鋼鐵收取過高的價格，損害了消費者的利益，違反了南非競爭法第8（a）條。在米塔爾案中，法庭首先確定了“超級市場支配地位”的存在，根據南非競爭法庭的說法，這是認定不公平高價行為的一個首要條件，如果沒有這個條件，就不可能有過度定價。因此，法庭認為，為了確立收取過度價格的結構性基礎，有關企業必須享有“應該接近100%的市場份額，并擁有非凡的市場力量，使其定價水平超過一個單純‘支配性’公司的水平。”

如果經營者不具有超級市場支配地位，就不具備控制產品的市場價格、供給數量或其他交易條件的能力，也不具備強大的實力對其他經營者進入相關市場形成阻礙和掣肘。在這樣的情況下，其他潛在競爭者可以進入相關市場增加產品供應量，與該企業產品產生競爭，那么消費者轉而購買或選擇其他競爭者的產品或可替代品，產品的價格便會逐漸回歸到競爭狀態下的正常價格。

（三）缺乏專門監管機構或存在明顯監管失靈

如果一個國家的市場監管已經具備特定部門監管機構，那么，反壟斷執法機構應當回避。在沒有此類監管機構或存在明顯監管失靈的情況下，競爭管理機構才可以進行干預。因為在價格監管方面，若有專門的監管機構或具體部門進行評估干預，它們具備特定行業監管的專業知識和監管經驗，比反壟斷執法機構更加專業。當具體部門的監管機構對相關行為有管轄權或已經采取了行動，那么反壟斷執法機構原則上應棄權，只有其他事前價格規制沒有有效運作的情況下，才可適用反壟斷法。

實際上，反壟斷法對于市場上不公平高價行為的干預不可否認具有管制的色彩，應當作為不存在價格監管或專門監管機關價格監管失敗情形下的兜底和補充。如果行業價格監管充分、成熟且完備，反壟斷法便沒有了用武之地，比如，美國長期以來堅持自由市場經濟體制并建立了有效的行業監管體制，因此在美國，市場上很少存在過高定價長期、持續存在直至損害消費者權益的困擾，故而在美國就不必適用反壟斷之劍對不公平高價進行管制。但是，在行業價格監管不充分的國家，適用反壟斷法進行制裁則是必不可少的。

四、不公平高價違法性認定的分析框架優化

目前我國認定不公平高價采取的規則存在一定的粗陋和模糊的風險，筆者認為可借鑒歐盟的兩步驟測試法，并結合本土的實際情況進行調整。我國目前《反壟斷法》第22條第一款第（一）項的表述就是“不公平高價”與歐盟法上的“unfair price”相對，且“不公平高價”從字面意思上解釋，應包括兩個構成要件，第一個是“高價”，第二個是“不公平”，這一定程度上與歐盟目前采用的兩步判斷標準一致。詳言之，在兩步驟分析法中，第一步的成本測試不可或缺，執法機構對于剝削性濫用的認定和論證應精確細致，而非模糊。第二步的價格比較從不同維度、不同標準提供了多個參考價格，應結合具體案件確定最適合的競爭參考價格進行比較。

（一）第一步：成本與利潤

1.成本應如何確定

一般情況下，涉及不公平高價案件中可能涉及多個成本概念，比如平均總成本、平均可變成本、短期平均成本、平均固定成本等。反壟斷執法機構在成本認定的過程中，需要結合個案的具體情形進行篩選和取舍。此外，部分行業的成本和定價的關系更為復雜，比如存在知識產權的行業，產品的價格通常遠超其單位生產成本。詳言之，知識產權行業中，很多情況下產品研發項目都不會成功，而成功項目所獲得的收益需要覆蓋不成功項目的成本以及與將產品引入市場有直接關聯的成本，這使得成本的確定更為復雜。例如，計算機公司投資開發軟件、制藥公司研發新藥、音樂行會經紀公司投資發掘新人等。該類行業的競爭具有動態性，只有當產品價格超過單位成本，才能收回預付的投資成本。對于該類需要大量事前風險投資的行業產品的成本核算，不可忽略其前期的風險成本投資和利潤回收周期，需要更加長期的價格檢測和分析。可考慮基于行業慣例，將內部收益率作為此類特殊行業成本核算的參考指標，即在進行收益分析時基于研發成功率對研發成本作出適當調整。此外，如知識產權領域和平臺經濟領域常見的多邊市場行為，當被調查企業在多邊市場進行經營時，反壟斷調查機構應當考慮整個系統的價格，而不能只關注某一邊市場的價格。因為在多邊市場中，用來傳遞外部性的一邊市場必然需要其他邊市場的補貼才能生存，而提供的一邊或幾邊市場通常會表現出高價格。同時，如果被調查企業生產多種產品或在多個市場進行經營時，不同產品或不同市場中存在成本的分攤問題，也應納入考慮。

總之，成本分析囿于行業不同、企業類型、生產方式、效率不同，具有更高的個案分析的特征，需要根據個案情況，具體問題具體分析。

2.利潤與利潤率

利潤率是衡量市場主體盈利情況和盈利能力的重要指標，通過營業利潤和營業收入的比值進行計算，但是利潤率受融資成本、進入壁壘等多種因素的影響，且不同行業之間利潤率的差別很大，并沒有統一的標準，也很難設定一個數值來界定利潤率是否“過高”。

但是，筆者認為，證明利潤率“過高”并不是必須完成的步驟，“兩步驟分析法”中的第一步測試，其目的僅僅是檢驗被調查的價格是否能夠帶來正利潤，一旦能夠證明正利潤的存在，第一步測試即可視為已經完成，就可以進入第二步的測試。可借鑒歐盟競爭法上Flynn案中采用的標準，判斷銷售價格與該經濟價值是否關聯，質言之，實際價格和成本之間存在一定程度不合理的差異，產品價格不相稱地高于產品的經濟價值，即存在過高的利潤率，該差異應當在一定時期內持續存在，只要不是臨時的或者偶發性的，就可認定為價格過高，反壟斷執法機構需要判斷的重點是“價格與成本之間是否有合理關聯”，而非“利潤率是否過高”。

（二）第二步：價格是否不公平

在完成第一步分析并獲得肯定結果后，反壟斷執法機構須啟動第二步分析，通過設置一系列的價格比較基準審查價格的濫用性質，將被指控的不公平價格與各種基準價格進行比較，在歐盟競爭法的判例中，法院認可了一些基準方法。詳言之，一共有五個可供比較的基準價格：一是具有市場支配地位的企業在過去對同一產品的歷史價格；二是具有市場支配地位的企業在同一相關市場上其他產品的價格；三是具有市場支配地位的企業在其他地域市場上同一產品的價格；四是具有市場支配地位的企業在其他市場中相關產品的價格；五是其他企業在其他市場上同類產品的價格。在以上五個可比較的基準價格中，前兩個直接取自同一相關市場，后三個來自相關市場之外。一定程度上，前兩個基準內的比較原則比后三個基準比較結果更加可靠、更具有可比性——因為，如果選擇的比較產品與被調查產品在同一相關市場上的話，意味著它們將具有更多的共同特征，可以盡可能保證單一變量，或可能影響比較結果的其他干擾變量更少，因此這樣的價格比較將更加準確，故而前兩個基準價格的參考價值更高。以下對五個基準價格逐一說明：

1.占支配地位的企業過去對同一產品的價格

把支配企業過去的產品價格和目前的價格進行比較，一定程度上相當于“時間比較法”。可以適用于壟斷企業的產品，尤其是公用企業。支配企業同一產品的過去價格是最簡潔、最易操作的基準，考察的是價格和利潤率的動態變化。根據成本曲線可知，在一般情況下，產品價格會隨成本的增加而提高，基本上呈現正相關關系，兩者的增長幅度理論上也應該大體一致。如果某具有市場支配地位的企業的產品價格大幅增長，其價格上漲與其成本的增加并不相稱，且沒有正當理由，這可能就涉嫌不公平的過高定價。

時間比較法中，可能會出現三種情況：第一，當具有市場支配地位的企業濫用其壟斷地位，定價遠高于參考價格（即歷史價格）時，反壟斷執法機構可以判斷，該價格是不公平的；第二，產品的生產成本提高，從而造成的漲價現象，即使企業將增加的全部成本都轉嫁給消費者，該價格也不是不公平的；第三，如果企業的生產成本降低，但價格保持不變（即利潤率升高），由于企業是通過精進技術、提高效率而提升利潤率，進而增加利潤收益，那么這種情況下價格也并非不公平的。

2.支配企業在同一相關市場上其他產品的現行價格

反壟斷執法機構可將被調查產品的價格與同一相關市場中的其他產品的現行價格進行比較。這一價格比較基于兩個原因：第一，在需求方面，這些產品理論上是相等的；第二，所有被比較的產品都是由同一公司提供的，這樣的比較無疑可以減少競爭管理機關成本核算的負擔。但是，使用這一基準比較時，競爭管理機構必須考慮到這些產品之間不同成本帶來的差異。實際上，這種方法在實踐中運用的最大困難是需要在不同的產品中分配固定成本與共享成本。當企業產生固定成本時，企業很難有效地對其提供的每樣產品提供相同的成本加成。質言之，給不同產品定不同的價格或成本加成是一個企業的正常競爭行為。因此，通過比較不同產品的定價或者成本加成來判斷產品定價是否過高并沒有多大的意義，該基準還需綜合其他方法使用。

3.支配企業在其他地域市場上同一產品的價格

將具有市場支配地位的企業在其他不同的地域市場上同一產品的價格作為參考價格進行比較，這樣的價格比較方法具有空間比較的特征。以歐盟為例，如果歐盟會員國之間發現同一產品在不同地理市場上保持差別過大的價格，且該差別持續且明顯，歐洲法院就可以直接認定價格過高。在確定了這種表面證據之后，舉證責任即轉移到被調查企業，支配企業需要提出合理理由進行解釋和抗辯，否則即認定為濫用進行處罰。這一點與其他壟斷行為查處過程不同，在其他壟斷行為的查處過程中，無論是該案剛剛初步建立還是已經進入了調查程序，證明企業具有濫用市場支配地位行為的舉證責任均應賦予反壟斷執法機構或私人訴訟中的原告，由他們承擔。而在這一基準比較法下，舉證責任倒置由支配企業承擔，實踐中，支配企業可以通過不同國家和地區存在客觀情況差異以謀求合理解釋。比如，企業可通過投資水平不同、專利許可成本不同、關稅差異等客觀原因解釋不同的定價政策，從而推翻反壟斷執法機構的初步證據。

4.占支配地位的企業在其他市場中相關產品的價格

這種價格基準是將被調查的價格與該支配企業提供的其他相關產品的價格進行比較。在反壟斷法執法實踐中，該種價格方法在一定程度上，是具有科學性和參考價值的，因為被比較的產品與被調查產品并不是同一相關產品市場中的產品，而是共享大量共同成本的產品。這種方法可以令反壟斷執法機構避免繁瑣的成本計算，大大減輕反壟斷執法機構的成本核算負擔。但是，這種價格比較方法的準確性與可靠性需要考慮兩個產品共同成本的比例以及兩種產品合理利潤率差異的影響，反壟斷執法機構在實際操作中需要予以考慮。

5.其他企業在其他市場上同類產品的價格

這種價格基準是其他企業在其他市場上的同類可比產品的價格。理論上，可以假設一個可比產品即使在不同的市場上也應該有相同的價格。然而，這種基準的應用在實踐中是很薄弱的，因為價格受到很多因素的影響。特別是，不同市場的需求方和供應方的條件可能有明顯的不同，以至于這些產品沒有可比性。因此，這種基準能夠在實踐中得以適用的關鍵在于，如何確保所比較的產品實際上是可比較的。一個有意義的價格比較應該意味著：一是提供的產品或服務必須具有可比性；二是收費系統必須允許有意義的比較。

關于第一部分，即尋找可比較的產品，應具有兩個含義。首先，可比性應該是指特征的等同性，而非名稱的類似性。在赫爾辛堡港案中，委員會排除了有關港口和另一港口之間的可比性，因為它們之間的服務是不對等的。這兩個港口主要有兩個區別：第一，有關港口的服務是在一個被比較的港口更發達的基礎設施下提供的；第二，有關港口在提供渡輪業務時包括了另一個港口沒有提供的碼頭或泊位。其次，還應該保證所比較的產品與被調查產品的成本結構也是可比較的。成本結構的任何差異都可能導致不同的價格。徹底調查被比較的企業的成本結構是不可能的，但需要關注主要的差異。在上述兩項決定中，應當主要關注的是直接運營成本、折舊成本和投資。通過檢查直接經營成本，如租金成本、勞動力成本、資本成本等，可以觀察到成本的差異。與此同時，折舊成本不同也會影響成本結構。這種差異可以在不同的折舊制度中找到（在赫爾辛堡港中，被比較的港口是一個國有港口，因此不對其資產進行折舊，而是對有關的港口進行折舊）或基礎設施的年齡（較新的基礎設施、設施和設備的質量和價值明顯高于舊的，因為后者已被部分或全部折舊）。此外，不同的市場情況可能需要不同的投資，從而導致不同的成本。在觀察到被比較的產品在特性和成本結構上具有可比性之后，就可以進行進一步的價格比較了。

（三）正當理由抗辯

根據我國《反壟斷法》第二十二條的規定，如果經營者的行為被我國反壟斷執法機構認定為涉嫌濫用市場支配地位，那么經營者可以進行正當理由抗辯，舉證證明自身的行為具有合理理由和正當性、公平性，并不發生排除、限制競爭的效果。如果經營者不能完成上述舉證責任，反壟斷執法機關將根據法律和事實認定濫用行為，并依據《反壟斷法》第四十七條、第四十九條進行處罰。

正當理由抗辯是反壟斷法落實謙抑與包容審慎執法理念的重要方式。但需要注意的是，違法性排除事由的正當性須結合個案予以分析。在實踐中，經營者主張的正當理由抗辯主要包括效率抗辯、創新抗辯、安全抗辯、商業習慣抗辯等幾個方面。例如，在高通案當中，國家發展改革委認定高通涉嫌實施了濫用市場支配地位的行為，具體包括對過期的無線電專利收取過高的專利許可費、要求被許可人進行免費的反向專利許可。高通公司可以舉證說明自身的行為具有公平性、合理性或其他正當理由。高通以知識產權保護和避免專利侵權為由提起正當理由抗辯，但最終并未予以認定。國家發改委責令高通停止違法行為，并處以60.88億罰款。

具有市場支配地位的企業可以以“成本上升、市場供給不足、回收投資、新投資的必要性”等事由對反壟斷執法機構的違法認定進行抗辯，證明其定價行為的正當性。在Sirena案和Deutsche Grammophone案中，歐共體法院都承認，如果過高定價有“正當理由”，則不認定為濫用行為。需要注意的是，由于正當化事由是客觀存在的，故該經營者實施時是否已知、明知相關事實情況等主觀因素在認定剝削性濫用行為時在所不問。韓國《施行令》第5條將“沒有正當理由”的過高定價的抗辯責任賦予了具有市場支配地位的經營者，支配企業應承擔引致過高價格的客觀的、正當化事由的舉證責任。

五、結語

以不公平高價為主要表現形式的剝削性濫用行為在各國市場經濟條件下普遍存在，有損消費者福利和市場資源配置效率，進而影響整個公平競爭秩序，應當審慎、恰當地對不公平高價進行反壟斷法干預，設置完善、科學、合理、可操作性強的認定標準和規制的路徑。

“兩步驟分析法”中的第一步“價格-成本測試”，是為不公平高價行為的認定提供了數理基礎和經濟學依據，該分析使得不公平高價行為的認定增加了可視化和量化的可靠依據，嘗試善用經濟分析輔助壟斷行為。第二步價格基準比較法，又通過設置、篩選多個可供參考價格基準進行比較，橫向與縱向的比較進一步增加了不公平價格認定的準確性和科學性。反壟斷執法機構可以根據個案當中不同產品、不同行業、不同市場、不同經營模式的差別，綜合考慮執法的成本和效益，最終選擇最恰當和適合的參考價格進行比較，不斷提高反壟斷法適用的準確性、可行性和科學性，增進消費者福利和社會總福利。

The Illegal Identification Framework of Unfair Pricing in Antitrust Law

Abstract： Regarding the identification of unfair high price， in China's law enforcement practice， there are still many practical difficulties due to the difficulties of cost accounting， profit margin definition， and the difficulty of determining related products in price comparison， such as complex cost calculation， vague profit margin definition， and unknown reference of related product selection， which leads to the fuzzy and simple identification framework of unfair high price behavior. In terms of the improvement of specific rules， we can try to build a two-step analysis framework of unfair high prices， which takes \"the first step to analyze whether the price is too high by cost-profit， and the second step to compare a variety of benchmark prices with the price under investigation to determine whether the price is unfair\"， and adopt a more intuitive and clear identification standard of unfair high prices to improve the refinement and accuracy of anti-monopoly law enforcement.

Keywords： Unfair High Price; Exploitative Abuse; Competitive Prices; Consumer Welfare; Analytical Framework

作者簡介：孔昕曈，中國人民大學法學院博士研究生。