中國法學自主知識體系建構中的傳統法學理論資源現代轉換

摘要：中國百余年來的法治國家、法治社會及法治政府建構，始終處在西方現代法學知識的強有力影響之下。伴隨著中國法治現代化的深入推進，西方法學強勢影響下的法學知識體系在實踐解釋上逐漸顯得捉襟見肘，在概念體系及理論邏輯上也暴露出了明顯問題，法學自主知識體系建構遂提上了議事日程。法學自主知識體系建構在理論上固然要妥善處理法治實踐與法學知識的辯證關系，立足于中國法治實踐，堅持馬克思主義認識論的指導；同時也要妥善處理好傳統與現代的辯證關系，尤其是涉及法學基本概念體系的提煉，以及法學思維方式及理論架構的優化，宜從中華傳統優秀法學理論資源中汲取優質理論資源，通過“第二個結合”，獲得法學自主知識體系建構的重大成果。

關鍵詞：中國傳統時代；法學理論資源；法學自主知識體系；法治國家；“兩個結合”

DOI： 10.20066/j.cnki.37-1535/G4.2024.03.03

不論在哪一個文明體內，規范的建立，秩序的維持，都需要借助于法，確立強制規范體系，雖然有人認為法作為一種規范體系具有國家強制的本質特征，但該觀點之不嚴密也是顯而易見。且不說民間法就只是“ 社會普遍共同認可的不成文的行為規范”①，眾所周知的國際法也“ 缺乏強制執行手段”②。實際上，作為國家強制力的法只是范圍更為廣大的法的一部分。中國現有法學理論知識主要來自率先進入現代社會的西方各國。西方現代社會最明顯的特點就是國家對社會的系統性控制，法作為國家控制和管理社會的基本規范，在屬性上也就明顯突出了國家強制的屬性。這反映在理論上，前有霍布斯把法律看成了“ 國家的命令”③，后有奧斯汀把法律看成是“ 主權者命令”④。但實際上，作為一種強制要素的國家，只是在博丹提出“ 主權論”之后，才獲得了以法律強控和管理社會的主體資格，當法律還是宗教庇護下的一種規范時，國家事實上還在法之下，并把守法當作是自己對上帝的神圣義務，只有守法的國家才能得到人們的認可而合法存在，國家不守法，就失去了繼續存在下去的正當性基礎。當西方的法在工業化社會凸顯了國家的強制性本質時，甚至在奧斯汀把法概括成“主權者的命令”時，法的內容仍然廣泛，其中不少法律都還依靠人的守法榮譽維系，但因為它們在西方各國法的體系中的地位不那么明顯，中國學者在學習西方各國法的時候也沒有注意到它們，而只看到了作為國家強制力的法。

中國傳統時代的法具有內容上的廣泛性及形式上的靈活性，其內容當然包括國家強制執行的方面，這方面的內容主要集中在刑法領域，但也包括眾多不以國家強制力為后盾的規范體系，其中就包括了建立在習俗及榮譽基礎上的眾多其他強制性規范。比如日常生活中的禮，在很大程度上就以人們對榮譽的尊崇為基礎，人們日常生活安之若素的俗則更多依靠傳統慣性而維持它的效力。雖然禮及俗等并不以國家強制力為后盾，并不以國家強制力保證其實施，但它在人們日常生活中的規范性作用卻不可或缺，不僅許多傳統禮俗能解決的問題是現在的法律所不能解決的，而且在許多情況下，現代法律也遠不及禮俗更能息事寧人。中國法學理論及其立法成果在現實中遭遇的正義尷尬，在很大程度上與法學知識方面的某些缺陷密不可分。中國特色社會主義法學知識要充分關注法的中國屬性，要充分注意中國社會完整性及豐富性等對法的知識要求，必須在法學知識生產上自覺地彌補法學知識不夠中國化的缺憾。中國法學理論界要反思西學東漸在法學知識上的已有成果，繼承、轉化中國傳統法治理論資源，自覺地發展中國特色社會主義新法學，促進中國法學自主知識體系建構。

一、中國現代法學知識的西學屬性及其偏頗與不足

中國傳統時代雖然有自己的法學知識體系，并在實踐中發揮了很好的治理作用，但作為一個在農業社會產生的法學知識體系，它更多地與農業社會相對靜止的社會狀態密切相關，核心功能主要集中在對行為的細致規范、秩序的有效維持及糾紛的公正裁決等方面。雖然其中不乏需要依靠國家強制才能執行的規范內容，但其中的大部分卻要依靠分散在社會中的其他權威，如道德、習俗及榮譽等來維持。中國傳統時代以儒家為主的法學知識體系，提供了正反兩方面的秩序維持手段。正面的維持手段，就是法學知識在本體性層面上確立世界的普遍必然秩序及事物間的普遍必然關系，并據此確立每個人在必然及當然意義上的本體性規范，即人存在的必然性意義及終極歸宿就在于實現他身上的這種本體性規范，關于這方面規范的法學知識主要來自理、禮及習俗。反面的維持手段則是法學知識在工具性的層面上建立了一套強制性矯正措施，功能是對越出本體規范的不正當行為予以當然的懲戒，進行必要的防堵及矯正，這方面規范的法知識主要來自刑事性質的律例。禮法俗的聯接及融通共同構建了一個完整的規范體系①，并由此而確立了儒家義理在禮法俗中的主導性地位，形成了儒家化的法。“ 中國法律之儒家化可以說是始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統。”①它既在法源上確立了多元性特征，肯定了天理、國法、人情等在個體行為規范及社會糾紛解決中的重要法源地位，確立了天理、國法及人情的法源序列；也形成了規范內容方面多元并存的格局，天理、國法及人情在不同情況下充當規范，以不同方式規范社會個體行為、提供行為的正當性支持、維持社會秩序及化解社會矛盾糾紛。中國傳統法知識具有知識上的豐富性及理論上的完整性，很好地滿足了傳統時代社會生活及治理的需求，在傳統社會長期維系、持續發展及反復修復等方面發揮了重要作用。

但中國法學知識體系自給自足的狀態在1840 年以后被徹底打破了，中國社會不得不進行適應性的變革。從傳統農業社會轉換到現代工業社會，從相對封閉自足轉到面向世界充分開放，經歷了一百多年翻天覆地劇變的歷史時期。在與西方列強交往過程中，中國傳統法學知識體系發生了面向西方現代的漸進性轉型，西方各國法律知識，經過各種途徑，在有關現實的刺激作用下，紛涌而入中國，造就了中國現代法學知識。“ 自清末修律以來的中國法律和法學的百年發展，始終處在一個不斷學習、借鑒、吸收、消化外國法律和外國法治經驗的進程之中。”②就知識體系內容來說，中國現代法學知識幾乎完全來源于西方，不論是法學基本理論，還是其中的知識分類，或法學知識性質及其社會使命，及其中各個知識點的內容界定等，幾乎無不來自西方。中國曾經的傳統法學知識，則因為被定性為落后，所以幾乎完全被法學知識精英們所忘卻。中國在學習西方法學各方面所表現出來的熱情，從根本上來自彼時先進中國人急切而強烈的救亡圖存熱情，因為他們看到當時西方各國在競爭中的優勢完全來自國家的法治，并強調西方各國法學知識在國家法治化方面扮演著重要角色、發揮著重要作用，所以他們在理論上就堅決主張學習西方各國法治，并為此而必須堅決學習西方各國法學知識。清末民國時期，一部分先進中國人曾經將中國美好前途寄托在“ 全盤西化”上，特別在法學知識及法律制度等方面的全盤西化。“ 今日中國法學之總體直為一幅次殖民地風景圖。”③雖然不同先進分子在學習西方法學知識時，表現出對具體西方法學知識的認同差異，“ 留美學成回國者，例有一套Pond 學說之轉播；出身法國者，必對Du-giut 之學說服膺拳拳；德國回來者則于新康德派之Stammer 法哲學五體投地”④，但在學習西方法學知識上的堅決態度卻并無根本不同。盡管學習西方法學知識的實踐效果并不如意，但他們對西方法學知識的高度信任并未發生根本變化。直到抗日戰爭勝利后，中國知識界特別是關注國家法治的知識分子，也并沒有因為西方法學知識在中國的實踐不能如意，而表現出對西方法學知識正確性的懷疑，而是繼續要求學習和移植最先進西方法學知識，實現“ 中間黨派的自由主義憲政理想”⑤。

中國共產黨在新民主主義革命過程中，逐步建立了馬克思主義法學知識體系，并在馬克思主義中國化過程中，使得馬克思主義法學知識體系也發生了中國化的轉變，經歷了從蘇維埃時期到解放戰爭時期的努力，終于以自身法學知識體系，開辟了獨特的法治道路，建構了獨特的法治理論，形成了形態漸趨完整的法治體系，并在此基礎上建立了人民當家作主的中華人民共和國，使中國現代國家法治及法學知識體系獲得了巨大的歷史進步。但因為剛剛構建起來的法學知識體系還不夠成熟，未臻完善，以至于在法學知識體系及國家法治化方面出現了探索中的艱難曲折，法學知識在內容上的不豐富及形態上的不完整，在其中產生了決定性的影響。改革開放后，中國社會主義國家法治建設重新邁上了正軌，并再次提出了構建內容豐富、形態完整、方法科學、體系合理的法學知識體系的要求。

“改革開放和中國特色社會主義建設事業偉大實踐的強大現實需要為中國法學提供了源源不竭的動力。”①為了在法學知識建構與發展上快速取得預期成績，中國學術界在法學知識體系發展中再次將目光轉向西方各國法學知識，充分吸納西方各國法學知識，以拿來主義的態度與方式，從西方各國吸取了大量法學知識及研究方法，在較短時期內快速地建立起了體系化的法學知識體系。雖然中國知識界在改革開放環境中學習、借鑒、消化及吸收西方法學知識時，也要突破中國社會主流意識形態的限制，并在一些重要概念及命題上發生了帶有意識形態色彩的激烈爭論，但結果仍然是西方各國法學知識體系幾乎是無孔不入地進入了中國法學知識體系的各個層次及各個角落，中國法學知識體系的概念、范疇、命題、判斷及邏輯、方法等幾乎都受到了西方法學知識主導性影響。“ 原本來自外域的法律已然成為現代中國法不可分離的主體部分。”②它在科學層面上的原理、原則等都來自西方法學知識，與絕對正確的原理及原則相比，中國法治實踐在有些人看來總是要根據西方法學原理或原則進行修正，刻意凸顯西方法學知識在邏輯上的正確，凸顯中國法治在實踐上的所謂缺憾。

中國現代法學知識雖然主要是西學東漸的結果，但也是向西方法學家學習的結果，不僅在法學基礎理論方面著重學習了西方法學家，而且許多關于部門法的基本理論知識也來自西方法學家。中國在向西方法學家學習法學知識的時候，西方法學知識表現出了非常明顯的工業革命時代國家主義傾向，在理論上主要表現為將法律作為國家或統治階級的意志，并由此而強調法律的國家強制屬性，法學知識在很大程度上就服務于國家通過司法對社會的強控制。中國法學知識在內容上受到西方法學的決定性影響，并由此而具有了相應的特點。就其缺憾來看，主要有：一是法治觀上的國家建構主義，強調“ 法治進程中對建構理性和國家權威的倚重”③。它的主要表現是把國家權威的認定或認可作為法律所以為法律的必要條件。實際上國家權威的認定或認可固然是法律所以為法律的充分條件，卻并不是必要條件。因為不論是在中國數千年法治歷史上，還是在西方各國法律體系中，都存在著大量并非由國家制定或認可的法律規范，作為社會自治的重要法律支撐。中國現代法學知識的國家建構主義，剝奪了社會自治層面上的自主立法，加大了國家權威的立法負擔，甚至造成其不堪負重的狀況。雖然如此，但社會治理的立法要求并不由此而得到比較充分的滿足，法律規范不充分，仍然是法治秩序維持的一個瓶頸。在此種情況下，中國在立法領域不得不授權給地方政府，但國家建構主義弊端并不由此而有根本性改變。二是法治觀上的司法中心主義，“ 在法學教育中以培養司法人才為目標，制定培養方案，組織教學資源、選取培養方式方法和確立考核評價機制”①。它主張把法律的主要作用集中在司法環節，并由此而把司法作為化解糾紛、解決矛盾的核心環節。它意味著人們在生產及生活中，只需要以法律規定來衡量自己的權利保障情況，并將自己在權利保障方面遇到的糾紛和矛盾一概交給司法環節，既忽略了社會主體自覺守法和依法行為的重要性，也忽略了社會主體在法律規范主導下的依法自主治理。當社會主體依法自治的法治作用在法學知識上受到忽略后，多元化糾紛化解與矛盾解決的實現就在法學知識的層面上遭遇了瓶頸。三是價值觀上的個人權利本位，強調“ 法應以個人權利為本位”②。它強調把法律的調節對象集中在個人權利上，不僅強調法律在維護個體普遍權利方面的作用，存在著將社會組織理解成個人權利集成的觀念，并傾向于在維護個人權利的時候將社會組織拆解為可以分別維護的個人權利，而且個人權利維護也具有國家建構的色澤，既按照國家立法規定來理解權利內容，也按照國家立法規定來判斷權利歸屬，個人生活所必需而又沒有進入國家立法的權利則在維護方面面臨無法可依的尷尬，以至于它的實現也在司法流程中陷入了困境。如《秋菊打官司》中秋菊的權利期待，即與司法所給的結果相反，“‘ 秋菊的困惑’在某種意義上并沒有終結”③。個體權利本位的價值導向及拘泥于法律文本的專業思維方式，與人民群眾對司法正義的需求還有相當距離。

二、中國傳統法治的經義化形態及其基本特質

中國傳統時代的法治理論體系，提供了西方現代法學東漸后中國化的話語前提和概念基礎。這當然不是說中國傳統時代就擁有與西方現代法治相類似的存在。盡管西方有學者認為中國在秦漢時期就具有了現代國家的某些要素，但精研中西方法治的學者絕大多數都強調中國傳統時代并不存在西方現代法治的相似物。中國傳統盡管不存在西方現代法治那樣的法治，但又確乎創造了一套關于法治的概念術語及理論觀點，并給中國歷代學者留下了深刻印象，以致鴉片戰爭后先進中國人接觸和翻譯西方現代法治概念及理論時，就不自覺地使用了先秦法家的概念術語，比如“法治”及“以法治國”等④。中國現代法治概念術語及理論盡管在內容上主要來自西方，但也不可否認受到了先秦法家概念術語及思維的影響。“隨著西方思想的引入，法家與現代歷史主義和社會發展階段理論逐漸結合，于是便形成了一種新的法家，一種現代的法家。”⑤因為先進分子在接觸和引進西方現代法治時，中國還被儒家意識形態及其社會控制體系牢牢綁縛著，禮法共治下的儒家法治在很大程度上被他們所忽略，或竟被認為是儒家人治而予以否定。西方現代法治國家權威及其一斷于法的思維，與先秦法家又多有相通和相同處，兩者疊加，共同造成了中國現代法治在概念解讀及思維方式上的片面性，其中最明顯的片面性，集中表現為法學理論中的司法中心主義和強調一斷于權力機構所立之法。“ 夫法治主義與國家觀念，密切而不可離者也，國家觀念衰，則法治主義隨之。”①中國法學理論的司法中心主義和一斷于法的思維弊端，與中國特色社會主義法治實踐相比，尤為顯得明顯而強烈。中國特色社會主義法治的實踐要求及諸多創造性成果，大多都與中國傳統優秀法治資源的影響與作用密切相關，其中儒家法觀念及法治思維的影響與作用尤為值得關注。中國傳統社會從頭到尾、由里到外渾身都浸透了儒家經義，法及法治也不例外，儒家化自魏晉以后成為法的正統②。這一方面是因為中國自秦漢以來在社會形態及文化特質上的持續儒家化日益自覺，造成了一個儒家化社會，儒家經義不僅在國家及社會運行體制上享有尊崇無比的權威，并因此而提供了一切制度規范所必需的道義基礎，“ 在中國古代，儒家經義嵌含于法理概念的意義結構中”③；另一方面，社會中各級各類關系、秩序、角色及行為等也都受到了儒家經義的深度鍛造，必須以儒家經義來裁決判斷各自的正當性及合理性。有學者指出“ 從漢至清兩千年間，經為國家治理提供了終級依據”，“‘ 依經治國’是由董仲舒開創的一個法理命題，同時也是從漢至清兩千年間中國固有法理學的主題”④。盡管中國近現代遭遇了強勁的歐風美雨，強力沖刷了儒家經義對社會的整體性影響，甚至在根本上改造了社會組織的基本原理，但儒家經義對中國傳統社會深度浸潤的合理性內容仍在實踐中展現出了頑強生命力，并在一定程度上強有力地支持了中國特色社會主義法治建設中的諸多經驗創新，比如作為基層社會治安綜合治理典范的“楓橋經驗”，就“充分體現了‘仁愛’‘和諧’‘禮治’等以儒家文化為代表的中華傳統文化的核心理念”⑤。中國傳統法治理論資源內容及其特質的揭示，在一定程度上頗為有利于法學理論研究與中國法治實踐的進一步相互結合，形成理論和實踐成果，以為建構法學自主知識體系所用。

中國傳統法治敘事，既不應受西方現代法治敘事的框架限制，也不應該限制在先秦法家視域及敘事中，而應該在一個較為寬廣的視域下來進行。受法家“ 一斷于法”思維影響，加之西方法學家在法治議題上的現代國家視域限制，中國現代學者對中國傳統法治敘事的把握存在偏頗，帶有較明顯的法家“ 法治”色彩⑥。只有站在國家形態及治理體系視域上看，中西雙方在法治議題上的敘事才能比較完整，也才能真正展開有法理價值的中西法治比較研究。因為中西雙方上古時期進入國家的條件不同，路徑各異，彼此在國家形態及治理體系有著類型上的根本不同。西方自古就是一個法理化社會，即使在神權支配世俗的情況下，法理化依然是社會的一個基本特質。在西方國家治理傳統中，法理既有形而上的意義與價值，也表現為具體的規范性條款。但中國自古就是一個經義化社會，傳世六經皆為歷史性政治文獻，其內容在脈絡源頭上不僅遠早于“ 刑”，而且傳說時代及商周時期的“ 刑”也只能處在輔助從屬地位，在國家治理體系中，六經等政治文獻始終處于主導性地位。“六經皆先王之政典”①。在先秦諸子興起前，六經的經文具有崇高政治地位，負責給一切社會存在提供必不可少的形而上根據，且具有法理上的普遍權威影響。先秦諸子興起后，中國經歷了一個國家形態及治理體系轉型過程，以傳世文獻為基礎，產生了“百家諸子學”，其中法家學術肯定了君權至高無上，聚焦于國家富強，強調了作為君權意志之表現的法是國家治理的唯一權威工具，試圖以法來組織、動員、激勵一切有利于國家富強的要素，形成了“高度君主集權”的戰國體制②。但在長周期歷史視域下，戰國體制僅僅是一個過渡物，而在君主集權政治體制確立后，國家治理體系的法理基礎還是不得不回到經義上來，以經義來提供一切社會存在的形而上基礎，并以經義為基礎確立應然的社會關系、社會秩序、社會角色與社會規范，“ 從漢至清兩千年間，經為國家治理提供了終級依據”③。西漢中期的獨尊儒術提供了經義化社會重構的政策前提，并由此而成為經義化社會自覺建構的起點。在經義化社會重構過程中，西漢儒家在吸收消化諸子學理基礎上，用時代精神對傳世六經進行了重新解釋，形成了尊崇儒家經學及其經義的自覺。“ 儒學至此進入一個新階段”“ 在民族心理、性格上打下了難以磨滅的印跡，并從此不易被外來勢力所動搖”④。在這個意義上，秦漢以后的經義化也可以名之為儒家化。

中國傳統時代國家形態及治理體系始終存在著對王的尊崇，而尤為推崇古圣先王。在有可靠文獻依據的早期歷史時期就已經如此，甲骨文保留了對先王的尊崇祭祀，西周至春秋早期也留下了尊崇先王的明確記錄，先秦諸子絕大多數也普遍保持了對古圣先王的無比尊崇，儒、道、墨、法等均有推崇黃帝、堯及舜、禹、湯、文、武的相關言論⑤。經學文獻在經過儒家整理前就已經傳承了很久，經儒家整理后，經學更成了古圣先王言行的典范，其中的經義也由此而具有了倫理上的絕對主義價值。在這個背景之下，自西漢獨尊儒術以后，中國傳統社會中的“ 治法”就在儒家經義的指導下普遍建立了起來。戰國中后期以來在法家影響下建構起來的君主集權國家形態及法的體系，在西漢中期以后受到了儒家經義的決定性影響，漸漸發生了儒家化轉變，儒家經義由此在法理上獲得了最為尊崇的地位，成為一切治法的根本法理之源。“在國家政治生活中，尤其在意識形態領域，儒家經典變成了一種法定性權威。”⑥一方面，儒家經義在天人感應框架內論述了三綱五常的絕對性，給人世間萬事萬物提供了一種本體性的關系、秩序、角色及其行為規范，一切人的一切領域都在這個本體性規范之下，概莫能外；另一方面，三綱五常的社會關系、社會秩序及社會角色及其行為規范，在具體生活情境中又落實為社會組織網絡的儒家化建構及必要的禮的規范，既呈現為等級化的身份差異及規矩法度，表現為社會中基于三綱的主從關系，又落實在每個社會個體的心理層面，要求自覺踐行儒家經義所要求的善，普遍表現出對人的“仁”。西漢以后的儒家經義以教化民眾歸于至善為根本目的，立足于在道德上根本性解決問題，強調一切人皆以在道德上成為善人為根本目標，人只要達到道德上的善，并安于善，就一勞永逸地解決了社會治理的一切難題。人們如果普遍依照儒家經義要求舉手投足和衣食住行，那么人世間的權威及其政治、法律等衍生物就都顯多余；社會治理如果能夠以道德方式達成自己的善治目的，那么道德以外的其他方式及手段等就都可以棄之不用；縱然社會治理還需要道德以外的方式及手段，它們也必須要在道德的約束、引導及指導下進行，畢竟道德的善性目的，不能通過不道德的惡的方式和手段達成，否則社會治理的正當性及合理性就在根本上成為了問題，而“ 王權作為倫理上純粹至善的最初載體，即足以在合法性上支撐起他教養萬民所必需的政治強權”①。這就是天子的“ 治法”何以必須尊崇和服從儒家經義及其所確立的道德準則。

西漢中期漢武帝的“獨尊儒術”開啟了中國社會自覺儒家化的歷史行程，而儒家化社會所形成的“ 法治”的經義化，又必定造成一個以儒家經義作為最高法理權威的結果。“ 政治活動的合理性，要由經學證明；評價事物的優劣、政事的是非即品物論人都把經典作為標準；皇帝下詔書，臣民上書言事，都以經書作為價值判斷的標準。”②從中國傳統法治的實際情況來看，儒家經義在法理上的尊崇地位決定了中國傳統“ 法治”具有如下獨有特質：第一，倫理善性的價值取向及道德教化目的。中國傳統時代雖然也有利益分化及矛盾，但并不注重以法治的方式來調解利益沖突和分配價值，而是注重以道德教化確保個體成員的倫理善性，并以此在社會組織網絡內推廣道德上的互愛，以道德上的互愛實現社會組織網絡內的依禮而讓，實現等級化價值分配的合理化，“ 等級貴賤之分和對物質財富占有之多寡相表里”③。中國傳統“ 法治”即使在面對矛盾及沖突時也強調要貫徹“ 德主刑輔”原則，因而司法工作也保持了它的倫理善性價值導向與道德教化功能。第二，法自君出的“法在君下”及其倫理善性等的限制。君主制定法律在世界各國的古代具有一定的普遍性，而西方中世紀個別國家在神權約束下形成的“王在法下”④，倒是一個特例。中國傳統時代的“王”在理論上因為德性突出、能力卓越、受命于天，受天委托而代其教養萬民，“ 天之生斯民也，以教養托之于君”⑤。在這種情況下，王固然有立法的全權，法由王立，為王治天下所用，但王在立法上也受到了天命、天道、德行等制約，在法理上有著內容正當性、倫理至善性的價值要求，而不能任性隨意而立法。第三，中國傳統“ 法治”的核心內容是“ 治法”，即所謂“ 為治大法”⑥。“ 天下之法”在內容體系上乃是圣王治天下之“ 治法”，其聚焦內容乃是王權治天下的制度體系，核心內容就是以何種制度養民，如黃宗羲在《明夷待訪錄》中所言的各個方面。王權立法并不是為了在社會成員中進行價值的權威性公正分配，更不是為了能讓民通過司法而為自己的利益進行博弈，而是為了“以一人治天下”，其根本性目的是“成人”⑦，關鍵則是一是非、正人心。第四，“法治”在內容上凸顯了立法的科學有效性。中國傳統國家在職能上具有明顯的積極性，“ 治天下”以孔子眼光來看，在職能上明顯強調了庶、富、教的三重內容，而庶、富、教等皆要求國家積極履職，從而對作為履職方式、方法及手段等的立法的科學有效性，提出了較高要求，并由此而對君主立法也提出了順天道、隨時變、因人情、循事理及量可能等科學性要求①。

三、中國法學自主知識體系建構對傳統法學資源的吸納

中國式現代化的深入推進及快速發展，向包括法學在內的哲學社會科學提出了建構自主知識體系的要求。在由傳統向現代轉換的進程之中，中國不可避免要向現代化進程中的先行先進者學習，西學東漸因其必不可少而具有了歷史進程意義上的充分合理性。西方世界在現代化進程中的先行和先進，表現在理論上就是創造了現代學科及學術理論體系，并以此學科及學術體系廣泛影響了非西方國家的現代化轉型。中國傳統時代缺乏實現現代化轉型的實踐基礎及學術支撐，在西方列強邁步行進在現代化進程中時，中國傳統社會卻因過度成熟而處于遲滯狀態，“ 沒有社會形態的質變，歷史只能在漫長的歲月中盤旋”②。即使被逼進入現代化進程之后，中國傳統政治、經濟、社會及文化諸因素還在堅拒現代化諸要素，在整體上阻遏著中國現代化進程。“ 頑固的人們借助于神圣的東西而居優勢，迫使改革者回到老路上去。”③中西對抗一旦在結果上突破了傳統文化阻遏，西方列強的現代化成果就在理論上被看作了神圣物，西方列國建立起來的學科及學術由此而不僅得以在華夏大地上廣泛傳播，而且還被看作了科學的唯一樣態。西方現代法學作為哲學社會科學重要組成部分，且帶有極強現代國家、現代社會、現代公民的建構功能，在借鑒乃至移植西方現代國家模式進程中，不止一次被留學西方的中國法學研究者全盤輸入，雖然有英美法與大陸法的不同，但西方不論哪國的法學理論成果，都在中國法學領域普遍受到尊崇。正如馬克思在政治經濟學理論作為成品從英法輸入，德國政治經濟學教授還只是學生時，評論指出“ 別國的現實在理論上的表現”，在德國經濟學理論家“ 手中變成了教條集成”④。同理，西方法學家總結自身實踐的理論成果，在中國法學理論工作者那里也成了教條集成。在晚清及民國時期，法學界主流觀點缺乏對西方法學的學理批判。改革開放后，中國法學重建過程中的再次西學東漸，既有助于法學在中國的學科重建和學術重生，也同樣出現了照抄和照搬西方法學理論的心理，以至于在法學研究中出現了“理論與實踐相脫離問題”，“理論顯得無力和無用”⑤。

法學理論在西方有著悠久的歷史傳統，且在其發展的不同階段都緊密地結合著西方法治實踐，它既是西方獨特理論研究傳統的產物，更是西方現代國家建構特殊歷史進程的產物。不論在過去各個歷史時期，還是在目前不同學術流派中，西方法學都相對缺乏對中國的關注，中國諸多特殊性及特別理論需求并不在西方法學家視域內。中國法學理論固然需要從西方法學理論成果中汲取養分，卻無法從西方法學理論中獲得中國法治實踐所需要的充分知識；在理論上對西方的照抄、照搬和照辦，并不能滿足中國法治實踐的理論訴求。首先是因為西方法學家的理論觀點也并沒有完全反映西方國家法治實踐，實踐中有相當一部分內容總是會被特定理論家所忽略，理論家深刻的觀點必定也同時是一種偏頗性的觀點。在這個意義上，中國法學理論工作者甚至還必須要對西方法學家的理論觀點進行批判性分析，以獲得更完整地反映西方國家法治實踐的相關理論知識，并在理論體系上優化其學說。有學者認為中國法學研究者“ 對法治之理的探尋”，應“ 以法治中國的實現為目標，以現代法治為引領，結合中國需要解決社會政治經濟問題來塑造法學、法治思維方式”①。中國法學理論工作者如果缺乏扎根于西方法治實踐而對西方法學理論成果的深刻反思，就必定會出現以西方片面化法學理論觀點認識和指導中國法治實踐的弊端。其次是因為中國法學工作者無法從西方法學理論觀點中獲得關于中國法治的具體知識。一方面，西方法學家從未曾深入細致地了解過中國法治實踐，在從事理論研究及學術創新時也就不能創造出包含了中國法治經驗的理論成果。另一方面，西方法學家在創造理論成果時也未曾思考過其成果是否適用于中國特殊法治實踐，即使西方法學理論成果能夠有益于中國法治實踐，也必定是經過了中國法學理論工作者立足于中國法治實踐的反思、批判、補充及消化，并在學理上進行一定程度的中國化轉變。中國法治實踐所需要的形態完整、內容豐富的法學理論，則從來都不可能由西方法學家來提供，而只能由立足于中國法治實踐的中國法學理論工作者來達成。新法學的中國維度及由此而來的法學自主知識體系建構，在實踐及理論層面上，就具有了現實緊迫性。

新法學的中國維度當然首先是指它的當代維度，即當代中國在法治實踐上與西方的根本不同，要在法學理論體系、學術體系及知識體系中充分呈現出來。但是當代中國在法治實踐上相對于西方的特殊性內容，卻并不完全形成于當代，而是還包含著中國自古以來在法治領域所形成的一貫共性，甚至還包含著中國傳統法治實踐特性在當代的新發展。這使得有關法學知識的生產，既不能僅依靠引進西方內容來滿足中國法治實踐的理論需求，更不能忽略中國傳統時代積累起來的法治理論及相關知識的理論價值和學術意義。一方面，因為中國社會在傳統與現代之間具有基于民族共同體的某種共同性，傳統時代與現代在法治實踐形態上既存在著基本的共同性，也存在著魂魄的相通性，其中在法治思維層面上的共同性尤為具有重要價值與意義。“中華法系是中華優秀傳統法律文化的象征和載體，其中蘊含的豐富的歷史遺產是當下中國自主法學知識體系建構的寶貴資源。”②與西方法治個體本位的重利輕義相比，中國傳統儒家在法治思維上更強調共同體本位的倫理之善，不僅在價值偏好上傾向于共同體本位的集體取向，而且還在法治的目的上凸顯了倫理之善的普遍性要求，而并不以經濟上的公平分配為重點。“ 地理環境、小農經濟、家國一體和儒家思想等因素的交互作用所產生的合力，共同塑造了中華法系的倫理法特質。”③它既在根本上凸顯了中國法治思維的倫理本位，也特別彰顯了中國法治的倫理功能，而倫理之善的普遍實現則為社會沖突的化解及矛盾的根本性解決提供了充分條件。中國式現代化雖然推進了法治領域中的權利保障及公平分配思維內容，但在法治實踐中仍然存在著倫理之善的強勁需求，道義之理遠勝于權利之利，僅靠西方法治思維的權利保障及公平分配，顯然不能滿足中國法治實踐的理論需求。另一方面，中國傳統時代對“以法治國”的表述具有積極行政的特質，傾向于強調要制定處理公共事務的章程法度，既支持行政者積極履行治理職責，服務于民眾的養生教化，又強調治理職責的履行要科學合理，更強調了行政履職過程中程序的規范性、確定性，以具有較強的可預期性和可監督性。這就在法治思維上完全不同于西方法治預設的消極政府觀，“以法治國”在西方實踐中的核心內容是限制政府權力，既強調了“ 法無授權不可為”的限權取向，也強調了“ 小政府”觀念。中國當代法治實踐在法治思維上，仍以積極政府觀為基礎，法治實踐中的“ 依法治國”也要作積極解讀，而不能如西方法治思維那樣對其作消極解讀。中國法治思維對于“依法治國”命題的解讀，只有從消極而轉向積極，才能適應今天中國法治實踐的要求；而要在法治思維上實現這種轉向，則必定要在自己的法治理論傳統中汲取思想資源。

中國傳統時代法治實踐及理論經歷了漫長歷史時期的發展，不僅形成了數量不菲的具體制度化規范成果，而且在法治方式、方法及原則、策略上也形成了自己的特殊性內容。在世俗生活層面，西方法治在內容上全面覆蓋了人們的生產生活，其目的在于維護財產關系穩定，并以此為基礎確立社會生活權利秩序，在權利秩序出現問題或矛盾糾紛時則訴諸程序化司法，不論在立法領域，還是在司法領域，程序民主性及公正性顯得無比重要。“ 無論是早期自然正義下的程序公正，還是英國法、美國法中的正當法律程序，或者大陸法系、國際法中的正當程序原則，無不呈現出繼承與發展的關系圖景。”①立足于西方法治實踐的獨特性內容，權利本位、公正分配及程序正義等就相對充分地發展了起來，并能夠滿足西方社會法治實踐的現實需求。中國傳統時代世俗生活在規范層面上主要依靠儒家經義及其所滋生的禮，是非從于圣賢，行為合乎禮義，“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”②。法及法治在中國傳統時代主要是政府履行職責的相關規定，其中一些法以政府行政為規范對象，目的在于以法的確定性、規范性將政府職責、功能、作用等予以明確規定，使各級各類行政主體有職、有權、有責及有為，既無可推責，又便于行事，還有利于進行監督考核。“ 從秦開始，國家行政文書化，行政文書法律化”，而“郵驛與交通道路的完善”即與此“密不可分”③。在政府行政諸多職責中，社會秩序維持及矛盾化解、糾紛解決只占較小一部分，即使在這一部分中也還明顯受到和諧價值的強勢影響，強調對于矛盾的化解和糾紛的解決，要達到案結、事了、人和，倫理之善取向的義理及由此而來的司法懲惡揚善宗旨，也在司法實踐中有決定性影響。人們在此種司法中自然也期待有效化解矛盾、解決糾紛、處理沖突，但更在意司法化解、調解和解決結果具有基于倫理之善的合理性。法理考慮在中國傳統法治思維中通常也是倫理考慮，不論是立法內容確定，還是司法調處結果，倫理善惡而非權利保障在根本上決定著其方式、方法及原則、策略的選擇。中國當代法治實踐的以人為本及以人民為中心，不僅在很大程度上凸顯了社會主義倫理的價值取向，而且在具體立法及司法上也并沒有滿足于權利保障，而是彰顯了改惡從善的倫理目的，并要求在司法實踐中貫徹落實社會主義核心價值觀。“ 社會主義核心價值觀入法入憲后，已從純粹的道德范疇或司法政策轉變為當代中國法的效力淵源，成為法律體系和規范理論雙重意義上的法律原則”①。西方法治理論不能提供中國當代法治所必需的倫理善性前提，從而就有必要傳承與創新中國傳統法治理論，以提供必要的倫理善性前提。

四、中國傳統法學理論現代轉換對法學自主知識體系建構的貢獻

中國不僅不能依賴西方法學知識實現法治現代化，甚至也不能期待西方法學知識合理解釋和有效解決中國法治實踐的有關問題，而必須進行法學自主知識體系的積極建構。在反思西方法學知識體系在中國的局限性過程中，一些學者重新發現了中國傳統法學理論的積極價值。有學者著重研究和分析了先秦法家有關法治的理論主張，對先秦法家法治理論進行了積極評價，并呼吁在學術上實現新法家“ 第三期自覺”，以滿足中國法治實踐與理論需求②。有學者認為，“ 深入理解先秦儒家法思想的理論內涵、性質定位及其所蘊含的法倫理精神，無疑是我們把握秦漢以后儒家法思想和法律制度體系的關鍵，同時也是構建現代法律倫理學體系的重要資源”③。在筆者看來，雖然不能排除有些具體的中國傳統法治知識在今天依然適用而有其價值，但總體看來，卻不能在法學自主知識體系建構上走回頭路，法學理論知識復古的路在中國走不通。這既是因為中國傳統時代不僅在法學知識總量及其內容體系、理論結構上，并沒有創造出能夠充分滿足今天中國法治實踐需求的理論成果；而且中國傳統法學理論知識還面臨著價值前提完全不同的時代性挑戰，自由、平等、公正等已經是今天中國的時代價值底線，傳統法學知識因缺少這些價值而在知識的性質上迥然不同于現代，且與現代存在著根本價值沖突。在中國法學自主知識體系建構過程中，研究者既不能忽略傳統法學理論資源的價值與意義，又不能不加批判地全盤接受傳統法學理論內容，而必須要在與法治實踐互動過程中進行現代轉換，并在理論上經過馬克思主義及西方法學知識中普遍性內容的學理性再解釋，否則就不能實現真正意義上的現代轉換，更不能釋放其在當代中國的法學理論意義和學術價值。

中國傳統法學理論資源的現代轉換實際上并未停頓，自從與西方現代世界接觸以來，傳統法學理論資源就在與實踐互動背景下，在與西方法學的接觸、碰撞中開啟了其現代轉換進程。雖然不論是在移植西方法學知識體系的過程中，還是在試圖自覺傳承中國傳統法學理論脈絡的努力中，中國傳統法學理論資源都實質性地產生了影響①，但現代轉換在絕大多數情況下都處在自發狀態，既缺乏理論自覺，也在西方法學知識長期灌輸和浸潤之下遭遇到了自信心不足的困境，以致盲目學習西方，在法學知識上呈現出一幅“次殖民地風景圖”②。實際上，中國法學理論工作者在面對西方法學知識時也難以擺脫法家式的法治理論思維，從而在觀察、分析和省思西方法治現象時受到了視域限制，試圖以“ 一斷于法”的思維來確立國法之無上權威，對西方社會中支持法治的道德、宗教等因素卻并不十分在意，對西方法治中特有的民主因素則近乎完全忽略。盡管法家式法治理論思維的影響在絕大多數情況下都是隱性的，對西方法治的片面解讀與理解在絕大多數情況下都源自盲從西方有關法學家的理論觀點。但也毋庸諱言，先秦法家的某些理論知識已經在這個過程中發生了轉換，只不過其結果可能是加重了從西方法治理論中得來的國家主義特質及對法律至上的片面化理解。中國傳統法學理論資源的現代轉換，必須依托于中國式法治現代化的生動實踐，而不能僅僅依賴于對傳統法學文本的解讀及跨越歷史時空的思想交流。中國傳統法學理論資源現代轉換要真正貫徹“ 兩個結合”的基本原則。一方面，中國傳統時代在理論與實踐互動中形成的法學理論資源，有相當一部分具有跨越歷史階段特殊性的普遍價值，既自覺反映了在法治問題上的民族共性，又在法治實踐中得以延續，形成了一些富有民族共性色澤的法治現象，在法治實踐中產生了積極的社會效果。另一方面，中國傳統法學理論資源的現代轉換還要在馬克思主義指導下，充分汲取現代世界法學理論成果。在這個過程中，中國傳統法學理論資源既要接受馬克思主義指導，并與馬克思主義理論相結合，接受馬克思主義的理論改造，也要在馬克思主義指導下吸納西方現代法學理論研究成果，以充實普遍意義上的現代性，促進理論上的現代轉換。

中國傳統法學理論資源中的法家理論雖然備受矚目，且因其與西方法學理論在推崇“ 法治”上有相通處，而較多受到研究者的現代轉換性研究，盡管其中的理論養分仍有進一步吸納的余地，并且也可以在某些方面彌補西方法學傳統的某種不足，比如法家立法思想就還具有較大理論價值和實踐意義③。但中國自秦漢以后，法及法治在根本上受到了儒家經義支配，秦漢以后儒家關于法及法治的諸多理論創造就亟待關注。儒家經義支配下的法及法治理論具有完備的世界觀基礎，對人類社會中的秩序、關系及角色行為進行了全面思考，不僅在法理意義上建構了人類社會及其個體的應然、當然及所以然，并且還在實踐中處理了規范引導和強制矯正的主從關系，更對法及法治的功能進行了較為全面的界定，克服了司法中心主義的明顯缺陷。相對于受西方法學理論影響較重而出現的法治思維偏頗而言，儒家法及法治理論現代轉換具有很強的補充或矯正的針對性。因為西方現代國家建構過程中的民族國家權威強化，不僅社會秩序、社會關系及角色行為等皆通過國家相應立法得到了較為全面的規范，而且因社會秩序弱化、社會關系不暢及角色行為越軌等造成的矛盾與沖突也大多通過司法進行調節，并由此而形成了法及法治觀念中的司法中心主義。司法中心主義片面理解了法及法治功能，雖然較為注重權利救濟或行為矯正功能，卻忽略了規范引導等方面的功能，特別不利于發揮政府的積極職能。中國傳統儒家法學理論資源的現代轉換，則有利于克服西方法學理論關于法及法治功能的司法中心主義，既強化了法及法治的本體建構，發揮禮法共治傳統，有利于將社會秩序建構、社會關系理順及角色行為規范的本體性內容引入法及法治功能，“ 以禮入法”①；也能夠將儒家“治法”理論轉化為政府依法行政的理論資源，從而能夠對“以法治國”進行積極理解，避免西方消極政府理論的限權論陷阱，有利于給各級政府積極履行各項職能提供法理方面的正當依據②。

西方現代國家體制以國家權威為后盾，給整個社會及其個體提供了一個幾乎無所不管的法律規范體系，在個體主義人權觀念及消極政府理念支持下，法及法治基本功能主要局限于權利保護及救濟等，在公正分配及程序正義約束下，法及法治在內容體系上較少關注倫理之善及有效治理議題。中國傳統法治理論盡管因為缺乏權利保障維度而與現代法治有相當距離，并因存在著體系性的價值缺陷而不能完全照搬至今天的中國，但西方法概念以國家主義特質及消極政府觀為支撐的法治功能，也存在著倫理關注不足及有效治理不足的弊端，從而需要在法概念及法治思維的架構上進行必要矯正和補充。西方法及法治觀念所缺乏的倫理關注及法治的治法功能，卻恰恰為中國傳統法學理論所擅長，而中國傳統法學理論的現代轉換也就由此而獲得了一個重要的作用空間，并由此而可以豐富法及法治等概念的內涵，拓寬其外延，有利于創生出適應中國式現代化的法學知識體系。中華優秀傳統法律文化中“ 蘊含的法律概念、法律制度、法律思想、法律理念和法律價值，構成建構中國自主法學知識體系的直接文化淵源”③。中國傳統法學理論較為重視國家的“ 治法”，從而在法的規范層面上較多突出了政府積極作為的特點，并對政府積極作為的科學、有效、合理及公正等價值進行了充分的規范供給，既以國家“ 治法”踐行積極政府職能，又以國家“ 治法”引領社會合規律發展，使民眾獲得必要的經濟保障及道德教化。在當代中國法治實踐中，法及法治依然具有明顯的“ 治法”特質，既以“ 治法”來實現治理的法治賦能，追求科學、有效、合理及公正的積極治理，也以“ 治法”來推動社會各項事業的科學運行與有序發展，并仍然踐行“ 國家治理現代化過程中德治與法治‘ 雙螺旋’協同機制，克服德治與法治之間否定論、取代論等錯誤思潮”④。在西方法學思維看來并不合乎“法治”的中國特殊存在，并非真的不屬于“法治”，而恰恰是在中國社會中誕生并有著積極價值的“ 法治”；它既體現了中國傳統法治傳統的優越性，也就必定需要從中國傳統法學理論的現代轉換中得到合理的解釋。在中國式現代化的實踐中，傳統法學理論資源的現代轉換，由此而必定會在已接受的西方法及法治概念的含義再造方面作出積極補充，以中華優秀傳統法學理論遺產豐富法學自主知識體系建構的知識基礎，使法學自主知識體系表現出濃郁的中國特色、中國風格與中國氣派。

［責任編輯 向 哲］

基金項目：本文系國家社會科學基金西部項目“中國傳統政治哲學的現代轉換與創新發展研究”（22XZZ010）的階段性成果。