PPP項目合同履約中的機會主義風險及其防范
——以不完全契約理論為分析視角

□ 徐 鈍

（江南大學 法學院，江蘇 無錫 214000）

PPP（Public－Private－Partnership）模式是契約治理與合作行政理論的產物，發源于20世紀90年代的英國，現已在全球130余個國家推廣和施行。我國自2013年底開始大力推行PPP模式，2014年起至2021年4月末累計入庫項目10，094個，投資額15．6萬億元。歷經多年發展，PPP模式在減輕政府投資債務壓力、加強基礎設施建設、深化公共服務市場化改革和推動產業發展等方面成效顯著，目前已逐漸從粗放式發展階段走向規范推行階段。在PPP模式之價值得到學界關注與肯定的同時，其融資風險、運營風險、政策風險、市場需求變化風險等一系列風險問題的研究成果也不斷涌現，但對機會主義風險尚缺乏系統研究。國內學者以不完全契約理論為視角研究PPP項目風險的成果偏少，多集中于政府與社會資本方的控制權分配、項目實施效率影響等方面。

一、PPP項目合同的不完全性及其成因

（一）不完全契約理論的內涵

契約理論在經濟學中是一門新興學科，所有的市場交易都可視為一種契約關系，因此經濟學語境下“契約”比法學語境中“契約”的外延更加豐富。新古典契約理論以完全契約理論為主流，即基于完全理性、信息對稱和風險規避等假定條件，交易雙方之間簽訂的契約是完全的，其著眼點在于事前對交易雙方權利義務進行詳細約定或安排。而不完全契約理論較之晚了近30年才逐漸發展起來，最早由羅納德·科斯提出，他認為長期契約具有不確定性，只能約定原則性條款，具體細則需要締約后再具體約定。后來，桑福德·格羅斯曼、奧利弗·哈特、約翰·穆爾等經濟學家發表的一系列論著奠定了不完全契約理論的地位，而且其理論觸角不斷向政治學、法學等學科延伸。盡管不完全契約理論發展過程中出現了交易費用經濟學、產權理論等不同分支，但其基本觀點一致，認為基于人的有限理性、信息不對稱等原因，締約雙方不能完全預見履約期間可能發生的問題，無法締結明確規定雙方權利義務關系的契約。

（二）PPP項目合同的不完全性分析

PPP合同體系紛繁復雜，涉及政府、政府出資代表、項目實施機構、社會資本投資人、項目公司、融資機構、承包商、供應商以及中介服務機構等多主體之間的協議關系，包括PPP項目合同、股東協議、工程承包合同、運營服務合同、融資合同等。其中，PPP項目合同是代表政府方的項目實施機構與社會資本或項目公司簽署的涉及雙方權利義務關系、項目風險分配等事宜的協議，經政府批準方可生效，具有行政協議性質，在PPP合同體系中具有基礎和核心地位。PPP項目合同具有很強的不完全性，政府方與社會資本方難以在協議中對未來雙方所有權利義務均作清晰明確規定，除了理性有限、信息不對稱等不完全契約的共性原因外，還有其自身的獨特成因。第一，參與主體關系復雜。政府與社會資本方的合作伙伴關系是締約基礎，同時還存在政府與社會資本方的監督與被監督關系、政府與實施機構之間的代理關系、政府與項目公司之間的特許經營關系、政府與社會大眾之間的服務供給關系等，整個PPP項目合同運作較普通民商事合同要復雜很多，制訂平衡各方利益要求、具有執行力的詳細協議難度頗大。第二，合作周期長。PPP項目合同涉及的多為供水供熱供氣、污水處理、垃圾焚燒發電、交通運輸等公共事業和基礎設施建設，合作周期一般都在10年以上，較長的可達30年。由于合同周期長，對過程中雙方行為實現的預期存在困難，難以簽訂涉及全部權利義務的詳細、明確的合同。第三，客觀環境影響較大。與一般民商事合同不同，PPP項目合同更容易受到政治、經濟、法律、政策等環境的影響，如法律政策變化、政府官員換屆等因素可能使得政府的合同承諾得不到兌現或不能全部兌現；PPP項目投資巨大，當經濟下行時，政府方的財政支付能力、社會資本方的投資能力均會受到影響，進而影響雙方履約行為。在履約環境不穩定的條件下，協議即便制訂得再具體，其實施都存在不確定性。因此，PPP項目合同的不完全性較之普通合同更為突出，由此帶來合同雙方的機會主義行為也更值得警惕。

二、PPP項目合同的不完全性與雙邊機會主義風險

PPP項目往往涉及政府方和社會資本方重大利益，交易雙方基于自身利益考量的機會主義行為難以避免，在合同不完全的前提下，雙方均存在機會主義風險。

（一）政府方機會主義風險

PPP項目多數出自公共利益需要，政府是公共利益的代言人，但是政府受到“公共人”與“經濟人”雙重角色影響，也存在自身的特殊利益，如爭取中央財政資源支持、實現地方經濟社會發展目標等。在PPP項目中，上下級政府、不同地方政府之間往往存在不同需求和目標進而產生利益沖突；即便同一政府也是具有多層目標與多樣需求的利益主體，其不同部門之間也有利益沖突，如參與PPP項目的決策部門、規劃部門、財政部門、建設部門、環保部門、行業主管部門、實施機構等部門或單位都有自己的利益訴求。在不同利益難以整合的情況下，PPP項目能否得到政府支持和順利推動就存在不確定性，政府方在履行項目合同方面可能出現機會主義傾向，如在PPP項目中濫用行政優益權從而損害社會資本方利益。此外，在PPP項目合同實踐中，政府方可能存在利用社會資本方資產專用性進行“要挾”的機會主義行為。PPP項目資產往往強調配套性，一些基礎設施和特殊設備一旦投入，很難再轉換用途。當專用性資產投入到一定程度，政府方往往以此作為雙方博弈的“籌碼”，使得社會資本方處于不利地位。

政府方是由人組成的組織體，政府官員的行為受到黨紀國法的制約，但根據公共選擇理論，政府官員在PPP項目實踐中也有自身利益的考量，追求自我利益最大化的“經濟人”邏輯并未完全失效。無論是PPP項目合同的訂立還是履行，政府方均占據著主導地位，如PPP項目立項和建設階段，政府官員通常會支持績效優秀的項目，因為其較大或巨大投資有助于地方GDP總量的增長，符合政府官員的政績期待。但PPP項目全生命周期長，實施過程中往往要經歷多次政府換屆。上一屆政府主政官員極力支持的項目，新一屆政府主政官員的支持意愿具有不確定性，尤其是政府補貼類項目一旦到了運營階段，由于不再滿足政府官員的政績增量要求反而財政支出壓力增加，政府方就可能存在財政支付意愿不足或不履行PPP項目合同的風險。在項目執行階段，政府具有對資金使用情況、績效情況、工程進度和質量等方面的監管權力，政府官員在經濟利益驅使下，存在“設租”“尋租”等機會主義風險，“由于缺乏健全的約束機制，具有機會主義傾向的政府官員就會為獲取暴利或輕松的工作環境而頻繁設租、尋租或低效率工作。”PPP項目合同的不完全性給政府方提供了以上機會主義行為的可能性空間，“這種不完備契約的存在就為代理人追求個人效用最大化提供了條件。”

（二）社會資本方機會主義風險

雖然社會資本方參與PPP項目合作并完成預期公共服務目標需要履行一定的社會責任，但其主要目的在于獲取長期而穩定的投資回報、實現資本的利潤增值，資本的逐利天性并非因涉及公共服務項目而消失。在PPP項目合同訂立前階段，為了在項目招拍掛活動中從眾多競爭者中獲得競爭優勢，社會資本方可能會隱瞞其真實財務狀況或夸大其經濟實力或報價較低，而到了合同履行階段，社會資本方需要考慮自身的投入成本和利潤空間，基于協議對建設和服務標準的不完全性，社會資本方存在偷工減料、以次充好、變動工程設計、降低服務水平等節約成本、損害公共利益的機會主義行為。當項目建設或運營后，政府維持合作的意愿更為強烈，項目破產或公共服務中斷的政治責任是沉重的，利用政府的這種心理，社會資本實施“敲竹杠”的機會主義行為便存在可能性。PPP項目投資規模巨大，社會資本方通常組成聯合體參與項目，參與主體還包括金融機構、建設運營承包商、原料供應商、專業技術咨詢單位等，項目公司也由多個股東聯合組成，不同參與主體利益訴求有所差別，受到基于自身利益考量的機會主義選擇的影響，履行項目合同的一致行動難免存在阻力。此外，由于社會資本方在PPP項目中專用性資產投入較大，擔心“套牢”或被政府方“敲竹杠”的風險，社會資本方充分投資的積極性會被抑制，導致其對專用性資產不愿投資或投資不足，從而給項目中斷乃至失敗帶來風險。尤其針對PPP項目合同沒有載明的投資，社會資本方不愿投資的機會主義行為可能性更大，專用性投資會遠低于公共利益需要的最優水平。

在PPP項目合同實踐中，政府方與社會資本方的機會主義行為往往是緊密聯系在一起的，如政府方一旦在“尋租”中被“俘獲”，社會資本方實施降低工程和服務質量的機會主義行為可能性更大；再如政府方利用專用性資產問題“敲竹杠”，社會資本方投資不足的機會主義行為可能性更大。

三、機會主義風險防范之路徑

（一）合同完善的思路與舉措

⒈以立法理性彌補合同不完全性。就合同不完全性帶來的機會主義風險防范而言，提升項目合同本身的完備性無疑是最直接、有效的思路與舉措。立法建制需要全面掌握相關信息，立法成果代表著多數人的理性共識，在較為完善的法律規范框架下簽署合同可獲得較多規范性指南，能夠一定程度上克服具體PPP項目合同中由于雙方理性不足、信息不對稱導致的合同不完全性。

目前，PPP立法主要限于住房和城鄉建設部制定的《市政公用事業特許經營管理辦法》（2015修正）和國家發展和改革委員會等六部門制定的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（2015）兩部部門規章及相關規范性文件，法律位階低、約束力不強，缺乏專門的PPP法律和行政法規，而且相關規章和規范性文件由于制定主體不同而在社會資本范疇、監管主體職能定位、PPP項目與特許經營的關系等方面存在矛盾之處。法律供給的不足和沖突必然對PPP項目合同實踐帶來不確定性因素，使其不完全性現象難以改觀。因此，應在整合當前規章、規范性文件基礎上結合PPP項目運行實踐中的問題由國務院制定相關條例，條件成熟時由全國人大制定相關法律，再配套以部門性、地方性實施細則及相關規范性文件。PPP法規體系應具體規定操作流程、采購方式、績效評估與監督管理等內容，明確PPP項目準備、項目識別、項目采購、項目運營以及項目移交等各個階段參與方的具體權利與義務，以克服PPP項目合同的不完全性。

⒉增強PPP項目合同主體締約能力。PPP項目合同的不完全性是必然存在的，但現實中的締約雙方可能達不到一般經濟人的有限理性水準。無論政府方還是社會資本方，多數單位和部門對PPP模式這一新型治理工具尚不熟悉，缺乏具備嫻熟操作能力的專業人員，締約能力和水平與理想的PPP項目合同要求尚有很大距離，因此應提升PPP項目雙方管理和締約團隊的專業化水平。根據不同PPP項目的特點和要求，雙方管理和締約團隊應當包含行政管理、法律、財務、工程技術、談判等方面的專業人員。對于政府方而言，項目較多的政府部門應當組建專職PPP項目管理和締約團隊或者成立內設機構，其他涉及PPP項目的政府部門應當保持一定數量的專職人員，同時聘用項目實施部門、律師事務所、會計師事務所、工程咨詢機構等兼職人員，保證在必要時參與PPP管理和締約。

⒊出臺類型化的PPP項目示范合同文本。目前，《財政部PPP項目合同指南》和《國家發展和改革委員會政府和社會資本合作項目通用合同指南》對PPP項目合同訂立起著重要的指引作用，但它們都只是指南而不是示范合同文本，沒有考慮到不同專業領域PPP項目的個性和特色。各管理部門應當在參考該兩項合同指南的基礎上制訂本部門和專業領域的合同示范文本，如《政府基礎設施建設PPP合同示范文本》《污水處理工程PPP項目合同示范文本》《旅游開發PPP項目合同示范文本》《醫療設施建設PPP項目合同示范文本》《養老服務PPP項目合同示范文本》《地下綜合管廊PPP項目合同示范文本》《智慧城市工程PPP項目合同示范文本》等，以體現不同專業領域PPP項目合同所需要的具體條款設計和特色，為細化PPP項目合同相關條款提供準則和參考。

⒋預先設計再談判、再締約機制。《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”但PPP項目合同周期長、不完全特征明顯，而相關法律政策不斷變化，這些都使得原初的合同權利義務設計方案容易出現局限或缺陷，再談判或再締約難以避免，盡管涉及社會資本主體、項目范圍、項目建設和運營標準、核心違約責任等項目合作實質性內容條款難以改變，但其他非核心內容存在再談判或再締約空間。據世界范圍內PPP項目調查，再談判比例多達40%以上。無論財政部還是國家發展和改革委員會的合同指南均僅涉及雙方爭議及其解決機制，缺乏明確的再談判、再締約機制設計，在出現相關爭議時雙方如何再談判、再締約的隨意性較大，增添了雙方實施機會主義行為的風險。在制訂初始PPP項目合同時，應當對再談判、再締約的啟動條件、啟動方式、程序安排、雙方的權利義務作出初步性設置和安排，以預防和減少雙方機會主義風。

（二）合同監管的思路與舉措

毋庸置疑，公開、高效和嚴格的監管機制是防范PPP項目合同機會主義風險的重要途徑，當前PPP項目合同監管機制需從構建多元監管主體格局、前移審計端口、改進績效評價及其兌現支付方法和提升監管智能化水平等方面進行優化。

⒈構建多元監管主體格局。PPP項目合同政府方既作為合同一方，同時又行使監管職能，這在一定程度上難以避免PPP項目合同不完全性帶來的機會主義風險，既定條件下有可能助長政府官員機會主義風險。目前，在中央層面，財政部已成立政府與社會資本合作中心，主要承擔PPP相關的政策研究、咨詢培訓、能力建設等工作，其通過開展PPP示范項目建設等實質上也行使了一定的監督和管理職能，較之于地方政府來說具有一定的獨立性。在地方層面，可考慮成立各級PPP委員會作為第三方監管主體，成員可以由政府部門、企業、高校、社會團體等相關人員組成。應對其職權范圍、職責內容等加以明確規定，以保證其獨立的監督管理權力。PPP委員會組織PPP項目專家庫成員的遴選、管理與項目評審，對PPP項目合同訂立、履行進行監督和管理。同時，應通過加強PPP項目信息披露，建立健全公眾投訴平臺、熱線電話、網絡問卷、聽證會等途徑加強社會監督，引導和規范社會公眾參與PPP項目全生命周期各個階段的監督。

⒉前移審計端口。PPP實踐中，審計主要存在于項目建設和運營階段，缺乏對合同訂立及其核心條款的關注。而PPP項目合同本身一旦固化，很大程度上決定了后期項目的質量高低，如風險分配不公平、回報機制不合理、融資安排不當等必然對項目質量和效率產生較大影響。故而應改革傳統審計監督做法，將審計向合同訂立階段前移，重點審計合同條款的合法性、合理性和完備性。審計機關應當重點審核風險分配、回報機制、定價機制、績效考核等核心條款，如審核社會資本是否承擔投融資、運營、維護、市場變化等風險，回報機制是否具有激勵性，是否明晰項目基準成本、定價及調整規則，績效考核條款是否明確產出標準和考核措施等。

⒊改善績效評價及其兌現支付方法。在PPP項目監管過程中，為了提高公共服務的質量和效率，政府方需要運用評價方法和評價指標對社會資本方的履約行為和履約結果進行績效水平評價，其結果作為政府付費或補貼的給付標準及付費、特許期調整的參考依據。績效指標的設置力求客觀，降低主觀指標比重，增加定量指標比重，使得計算出的分值反映項目真實績效水平。關于績效評價后的政府付費或補貼兌現支付方法，實踐中政府多采用評價得分與付費比值聯動的支付方法，對于服務供給標準明確、考核指標簡單清晰的項目，這種兌現支付方法具有易操作優勢，但一旦考核評價結果出現偏差，其負面效應也很明顯，故對于服務供給標準和考核指標較為復雜的項目，宜采用按得分區級等級付費的兌現支付方法，也就是設定不同付費比例的對應分數等級區級，同一等級區間的得分均按同一比例付費，以減少評價結果偏差帶來的負面效應。

⒋提升監管智能化水平。在PPP監管實踐中，傳統監管手段成本較高且受到人為因素影響較多，一定程度上放大了機會主義風險。因此，應當依托PPP綜合信息平臺，建立統一的PPP監管系統；開展關鍵技術攻關和應用示范，推進大數據、云計算、區塊鏈、人工智能、物聯網等現代科技與PPP監管深度融合，建立健全數據資源共享體系，逐步提升監管的智能化水平，提高監管效率。

（三）合同激勵的思路與舉措

合理的激勵機制可以在政府方與社會資本方雙方之間形成一致有效的行為驅動力，有助于雙方之間“伙伴關系”的改善，并在一定程度上彌補PPP項目合同的不完全性，減少“敲竹杠”等機會主義行為。

⒈合理分配項目剩余控制權。剩余控制權這一概念由哈特提出，是指在不完全契約中擁有權利的一方對于事前缺乏明確規定的事項進行處理、決策的權利，擁有剩余控制權的一方可以在契約過程中處理和使用關鍵資源。剩余控制權的合理配置能夠激勵資產的專用性投資，一定程度上減少不完全契約出現“敲竹杠”問題。

剩余控制權分配理論最初的目的是解決私人部門合作產生的權利沖突問題。后來有學者開始研究公私合作關系中的剩余控制權配置問題，其中最為著名的有兩種理論：一是BG理論，系貝斯利和加塔克針對純公共產品生產提出的；二是FM理論，系弗蘭西斯科尼和穆素針對準公共產品生產提出的。根據BG理論，控制權應當賦予更關心項目產出的一方，公私合作生產純公共產品領域，由于公共部門通常比私人部門更關心產品供給質量，所有權和控制權應當分配給公共部門。FM理論則將項目產品公共化程度作為剩余控制權的重要考量因素：第一，項目產品公共化程度很高，控制權應配置給更關心項目產出質量的一方，不需要考慮各方投資的重要性程度；第二，項目產品公共化程度很低，控制權應配置給主要投資人，不需要考慮各方對項目產出質量的關心度；第三，項目產品公共化程度不高不低，雙方投資對項目的重要性相當，控制權應配置給不太關心項目產出質量的一方；第四，其余情況下雙方分享剩余控制權，可以由雙方事先約定在某些事項上由某一方享有控制權。此外，根據梯若爾的修正不完全契約理論，如果能夠有效率地解決信息不對稱問題，通過動態協商或再締約程序可以實現不完全契約的準完全化，也就是政府方能夠進行有效率的項目管理，即便純公共產品以及公共化程度很高的產品，剩余控制權也可以配置給社會資本。

反觀我國PPP項目實踐，項目產權最后都要歸屬于政府，政府基本完全掌握著剩余控制權。非特許經營的PPP項目，社會資本方建設完畢便按約定將項目交給政府方；特許經營的PPP項目，社會資本方在特許經營期內行使一定的管理權，運營到期社會資本方向政府方移交項目。未經政府的書面批準，社會資本方一概不得對項目資產采取轉讓、設置擔保權等處置方式。當然，PPP項目關乎公共利益，政府方的控制和監管無可厚非，但如果這種控制權過于嚴格，既可能會影響到資產盤活、物權效力發揮甚或投融資需求，也可能會影響到社會資本方的投資積極性，加大對專用性投資采取機會主義行為的風險，最終影響社會公眾的各種需求和利益。因此，政府方需要衡量各種利害關系，合理配置剩余控制權。基于不完全契約及其修正理論，PPP項目剩余控制權的合理配置主要考慮三種因素：一是PPP項目的公共化程度；二是當前PPP項目信息披露等制度及其實施能否克服信息不對稱弊端；三是政府方能否對項目實施有效管理和風險控制。在相關條件成熟時，可以在考量上述三種因素基礎上向社會資本方分配某些事項的剩余控制權，以激勵社會資本投資積極性和減少機會主義風險。

⒉建立健全雙方信任機制。在PPP項目合同實踐中，政府方與社會資本方并非“一攬子”交易關系，而是長期合作戰略關系，健全雙方之間信任機制是維護長期合作關系的基礎，可以在一定程度上減少雙方的機會主義行為。信任可以分為能力信任和善意信任，前者反映合作方履行自身責任的客觀能力，后者反映合作方履行自身責任以期與人為善的主觀動機。社會資本方取得政府方能力信任主要通過展示自身的專業技能、實踐經驗、管理協調能力來體現，通過項目建設成果和運營質量來體現；政府方取得社會資本方能力信任主要通過配套設施建設、相關審批事項的順利完成來體現，如果相關事項超出PPP項目管理團隊權限范圍，應當及時向相關部門和責任領導反映和溝通以使項目進程順利進行。善意信任水平與機會主義行為具有更為密切的關系，也就是說，政府方和社會資本方在合作過程中所作的決策會考慮到對方利益而自覺履行責任，這樣就會減少機會主義行為傾向。因此，為提升雙方之間的信任水平，除了雙方需要通過踐諾守約的誠信行為增強互信外，還應建立健全信息共享機制和常態性溝通機制。除了通過PPP綜合信息平臺及時、準確、完整、充分披露項目關鍵信息外，雙方還應共同構建信息共享平臺，及時發布項目建設或運營的動態性信息，并可通過信息簡報形式向雙方團隊負責人呈報重要信息；建構常態性溝通機制，通過月會、季會、年會等方式促進雙方進行充分溝通，共同商討解決一些爭議性問題和未來導向性主題。

⒊建立健全聲譽機制。聲譽機制主要利用社會聲譽約束PPP項目合同主體的投機行為，如政府官員會考量政府形象和自身聲譽，社會資本方會考量企業聲譽對雙方長期合作關系以及未來市場競爭優勢的影響，良好的聲譽機制會讓合同主體不輕易利用PPP項目合同不完全性實施投機行為。

建立健全聲譽機制應從以下幾個方面著手：第一，對社會資本方投入的專用性資產可以采取企業標志形式將其與投資者聲譽緊密聯系起來，使得其投入得到無形資產回報，激勵其投資積極性。第二，建立社會資本方征信檔案，政府方或其他商業主體在與社會資本方建立合作關系前，可以對其聲譽信息進行查詢，從而有效遏制其機會主義行為。第三，對于項目建設和運營良好的社會資本方給予榮譽激勵，可以通過建立優秀PPP合作企業庫、網上公開表彰等方式賦予優秀社會資本方以榮譽，從而為其在今后的各類項目競爭中增加優勢。第四，開展PPP項目社會服務滿意度評價活動。社會資本方的聲譽可將服務對象滿意度作為重要指標來考量，應建立服務對象滿意度動態信息反饋機制，優化服務對象滿意度指標體系，增加服務對象滿意度在項目考核中的權重。