離婚冷靜期制度的適用與完善

□ 袁志麗

（廣東司法警官職業學院，廣東 廣州 510520）

一、我國離婚冷靜期制度之內涵

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零七十七條規定：“自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。前款規定期間屆滿后三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。”《民法典》關于離婚冷靜期的規定，提高了登記離婚的時間成本，有利于減少沖動離婚、虛假離婚，彌補了現行登記離婚程序的不足，維護了婚姻關系穩定，同時也能在一定程度上緩解當今社會離婚率高發的問題。設置登記離婚冷靜期制度，體現了防范不理智沖動離婚、維護婚姻關系穩定的取向，實現了立法對婚姻家庭的人文關懷。當然，立法在考慮降低離婚率、維護社會和諧穩定的同時，亦應充分尊重特定情形下離婚當事人的離婚自由，重視個體自由和社會穩定雙重價值的實現。登記離婚冷靜期制度在實踐中的不斷推行，多種配套制度的增設，必將帶動訴訟離婚制度的革新，促使離婚冷靜期制度有效運行，共同解決離婚糾紛。概言之，我國離婚冷靜期制度的內涵在于：

第一，明確了適用范圍。適用離婚冷靜期制度的前提是“自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內”。該條規定給意欲登記離婚的夫妻雙方設置了三十日的緩沖期，使雙方冷靜思考婚姻是否還有繼續維持的可能，是愿意共同努力維護婚姻健康還是決定協議離婚。實踐中，不少夫婦在經過三十日冷靜期的考慮反思后打消了離婚的念頭，選擇維持自己的婚姻。可見，離婚冷靜期制度對于維護婚姻關系穩定性，干預并防止因草率、沖動型而導致的離婚具有現實的積極作用，不僅維護了個人婚姻關系的穩定，同時維護了社會秩序和諧安寧，實現了民法對私人權利和社會利益的兼顧。

第二，確立了強制適用原則。我國登記離婚程序較為快捷，因而部分不理智、易沖動的當事人極易輕率離婚，故《民法典》規定在適用登記離婚冷靜期時采用強制性原則而非自愿原則，極具立法意義和實踐意義。如果采取自愿原則，因不理智而沖動的當事人多數會選擇放棄適用冷靜期，導致該制度形同虛設。設定強制性三十日的冷靜期，放緩當事人輕率離婚的步伐，有助于挽留那些看似無路可走實際仍有感情存在的婚姻。

第三，彌補了登記離婚程序不足。與其他國家相比，我國可以稱為“世界上離婚最自由的國家”，這源于我國現行登記離婚程序時間成本較低。《中華人民共和國婚姻法》（1950，已廢止，以下簡稱《婚姻法》）第十七條確立了“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。男女一方堅決要求離婚的，經區人民政府和司法機關調解無效時，亦準予離婚。”《婚姻法》（1980，已廢止）第二十五條規定“如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。”，當年離婚人數34．1萬對。《婚姻登記條例》（2003）第十一條規定辦理離婚登記須出具的證件和證明材料中不再需要村（居）委會介紹信，該條例同時廢止了1個月審查期的規定，亦無須陳述離婚理由。辦理離婚登記程序簡單快捷，一小時時間當事人便可解除婚姻關系，當年離婚人數增至133．1萬對。《婚姻登記工作暫行規范》第五十四條規定：“離婚登記按照初審－受理－審查－登記（發證）的程序辦理。”當場就可以領取離婚證，一個婚姻和家庭一個小時就可以宣告結束。實踐中，婚姻登記機關在初審時只對當事人提交的身份證、結婚證以及離婚協議進行形式審查，證件齊全、離婚協議內容完備的，即受理其申請；在審查階段僅通過口頭詢問的方式了解當事人是否自愿離婚，離婚意思是否真實，是否有被逼迫成分，是否就子女撫養、財產、債務等問題的處理協議達成一致，一般不會對離婚事宜進行實質性審查。據民政部的統計數據顯示，僅2018年登記離婚當事人的數量大約為訴訟離婚當事人的六倍。此外，輕率離婚以及以離婚實現不法利益的虛假離婚更是屢見不鮮，即便為婚姻登記人員所識破，礙于執法無據，亦只得為其辦理離婚。筆者認為，我國登記離婚率居高，大部分原因在于登記離婚程序“自由充分，限制不足”且離婚登記成本過低。多數夫妻因一些小矛盾，沖動之下在婚姻登記機關花費一小時九元錢辦理了離婚手續，這使得一些本意不想離婚的夫妻“弄假成真”，過后往往后悔不已卻又難以回頭。《民法典》增設離婚冷靜期制度，提高了離婚登記的時間成本，促使當事人謹慎對待離婚，這就可能會令一個破裂的家庭重歸和諧。

二、學界對于離婚冷靜期制度之爭議

（一）訴訟離婚程序是否適用

民法學界對離婚冷靜期制度的適用大體有三種觀點：肯定說認為，離婚冷靜期制度僅適用登記離婚程序，這是《民法典》所確立的制度；修復說認為，完整的離婚冷靜期制度，應包含登記離婚冷靜期制度及訴訟離婚冷靜期制度；否定說認為《民法典》應當刪除離婚冷靜期，“法律不應該用少部分人的情況“一刀切”地對待整個想要離婚的群體，不能因為給予沖動型離婚冷靜期，而忽略了將近九成的其他類型離婚當事人的權利，沒有理由讓全體離婚當事人因為極少數人而買單，增加痛苦”加之《民法典》僅規定了在登記離婚中適用冷靜期制度，并未提及訴訟離婚，我國現有的訴訟制度對訴訟離婚已經存在一些限制性規定，如離婚案件必須調解、“六個月禁訴期”等均對當事人的恣意離婚構成限制，在此基礎上如果再適用強制性冷靜期制度，會導致對婚姻自由的過分約束，難以被民眾接受。

（二）是否限制“婚姻自由”

婚姻自由是現代婚姻法一貫堅持的原則，即法律要保障人們的結婚自由和離婚自由。隨著民眾自由意識不斷提高，婚姻自由的觀念也不斷升溫，出現了結婚離婚我行我素、個人私事誰也管不著的現象，并隱約成為一種“潮流”。反對離婚冷靜期的觀點認為，離婚冷靜期制度是對婚姻自由增設的一道“門檻”，為當事人的離婚途徑增加了障礙，實質上限制了當事人的離婚權。離婚冷靜期的設置恰好是對婚姻自由的合理限制，同時也是對婚姻自由的更好保障；贊成離婚冷靜期的觀點認為，離婚冷靜期并不是對當事人離婚權利的剝奪，只是給予當事人一個合理期限冷靜思考，從表面上似乎限制了當事人即時離婚的權利，但經過冷靜期的深思熟慮，其實是對當事人婚姻自由更全面的保護，如果當事人堅持選擇離婚，法律也仍然予以尊重和保障，并沒有禁止當事人離婚，更沒有剝奪其離婚的自由。在冷靜期內，給離婚雙方更為冷靜、穩妥地處理婚姻關系的時間，當事人有更多的時間進行理性思考，更好地作出有利于自身權益的決定，選擇維護自己的婚姻，或是對離婚事宜進行更合理更公平的安排。離婚冷靜期制度不僅落實了“反對輕率離婚”的立法精神，更符合婚姻自由的原則，同時彰顯了中國式婚姻家庭“以和為貴”的優良傳統。

（三）是否應明確例外規定

社會生活紛繁復雜，離婚冷靜期制度在適用過程中常遇到一些立法時未曾預料到的特殊情況，因此，從謹慎的態度來看離婚冷靜期制度至少應存在以下例外情形：

第一，當事人感情確已破裂，諸如重婚，有配偶者與他人同居，性格缺陷經常實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員，或有賭博、吸毒等惡習屢教不改嚴重傷害婚姻家庭、威脅到當事人和子女人身財產安全的情況，不應該再適用離婚冷靜期的規定。此類情況比較惡劣，當事人通常為了更好地保護自身權益會選擇提起離婚訴訟。如果當事人選擇登記離婚，因適用離婚冷靜期，婚姻登記機關難以保障受害一方的人身財產安全，其很容易受到有過錯方的二次傷害，而且此類婚姻屬于死亡婚姻，延緩終結此類婚姻有悖于婚姻冷靜期設置的初衷，因而應將其排除在登記離婚冷靜期的適用之外。

第二，夫妻分居滿一定時間的，不宜設置離婚冷靜期。在分居期內，雙方有足夠的時間自行冷靜，沒必要再設置冷靜期。對于分居的時限要求，建議規定為兩年，與《民法典》婚姻家庭編中“夫妻雙方因感情不和分居滿兩年的，調解無效，應當準予離婚”的規定一致。

第三，在訴訟離婚中離婚冷靜期的適用宜采用自愿原則。當事人選擇以訴訟方式處理離婚問題，一般是離婚糾紛比較復雜，無法達成共同意志，這時需要法院作為中立的第三方介入到矛盾當中，作出公正裁判。既可以是法官建議當事人同意適用冷靜期，也可以是當事人雙方主動提出適用冷靜期。為了避免部分法官借冷靜期拖延審判工作和推諉裁判，訴訟離婚冷靜期的適用必須經雙方當事人同意，充分尊重當事人的處分權，而非直接由法官依職權啟動。至于訴訟離婚冷靜期的時限，不能與登記離婚的冷靜期等同，“一刀切”地統一期限，可以根據具體情況，在一定期限范圍內設置不同時限的冷靜期。相對于登記離婚而言，訴訟離婚大多是因為雙方矛盾糾紛較大，無法自行協商處理，基于不同案件中當事人存在婚姻感情和睦程度的不同、財產債務數額不同、爭議點不同、子女撫養糾紛不同等原因，每個案件需要的冷靜期不同，具體時間需由作為中立方的法官作出具體認定。筆者認為，訴訟離婚程序的冷靜期控制在三個月之內比較合理，蓋因離婚案件涉及感情金錢等因素，比較復雜，要給當事人充足的時間冷靜考慮離婚事宜，但時間不能過長，如果設置六個月期限，會覆蓋民事一審案件的審限，影響整體司法工作效率。而在三個月的彈性幅度里，不論是當事人主動申請設置離婚冷靜期還是經法院建議后當事人同意設置冷靜期，都便于案件審理。

三、完善我國離婚冷靜期制度之思考

筆者認為，離婚冷靜期制度依靠現行離婚制度的配套機制尚不足以發揮最優效果，由于涉及感情和金錢糾紛，單憑法官和婚姻登記機關工作人員的一己之力，很難調和當事人之間的矛盾進而尋求對雙方當事人都有利的處理方案。完善離婚冷靜期制度，需要構建相應的配套機制，以發揮法院和婚姻登記機關的作用，充分利用社會力量的協調功能。

（一）設立離婚冷靜期夫妻承諾書制度

離婚冷靜期夫妻承諾書制度是指夫妻對冷靜期內的夫妻關系、父母子女關系以及共同財產的分割保全等作出承諾，不得違反其承諾的制度。冷靜期內，夫妻雙方應達成承諾書并交婚姻登記機關和法院。該承諾書的內容包括：第一，在冷靜期內雙方協商約定對父母子女的撫養照顧義務。特別是為了保護未成年子女權益的最大化，離婚冷靜期內父母對未成年子女的撫養照顧義務需要進一步細化，不得以擬離婚為由推諉不履行或者約定不履行；夫妻分居的，應協商約定未成年子女暫時跟隨其中哪一方居住，暫時不與未成年子女共同居住的，也應定期探望子女、承擔子女撫養費用。第二，在冷靜期內雙方協商約定夫妻雙方的人身關系（比如忠誠義務、同居義務）和財產關系（共同財產的分配、使用和保全等），均承擔比平時更為嚴格的夫妻共同財產保全與誠實信用義務，對于違反上述承諾的，可依照《民法典》相關規定予以處理。

（二）設立離婚冷靜期心理咨詢服務制度

離婚心理咨詢服務是指在登記離婚和訴訟離婚過程中特別是在離婚冷靜期內，有關部門安排專業的婚姻心理咨詢師為擬離婚夫妻及其未成年子女開展心理咨詢服務，安撫當事人和未成年子女情緒、幫助當事人解決婚姻矛盾的制度。運用專業的心理知識調和夫妻之間的矛盾，不僅對離婚糾紛的解決大有裨益，同時還能安撫未成年子女的情緒，減少他們因父母離婚而受到的心理創傷，更好地保護未成年人的身心健康。實踐中，一些婚姻登記機關嘗試探索設置“婚姻心理咨詢室”，邀請專業的婚姻心理咨詢師傾聽當事人“大吐苦水”，為他們分析矛盾所在并修復雙方感情。如深圳市南山區婚姻登記處，每年接待超1000對辦理離婚登記的夫妻，2015－2017年間，平均每年有700到850對面臨離婚危機的夫妻在這里放下了離婚的念頭。

（三）設立離婚冷靜期家事調解員制度

家事調解員制度是指有關部門在家事案件中為當事人安排專業人員進行調解，促使當事人和平協商解決糾紛的制度。調解在處理離婚等家事案件中具有重要作用，在實踐中無論是登記離婚還是訴訟離婚，都有進行調解的機會，特別是在離婚冷靜期內，應當加大離婚等家事案件的調解力度，除了雙方自行冷靜，還可以安排專門的調解人員對當事人進行調解，推動當事人之間的感情修復或達成合理的離婚協議。離婚等家事案件存在收集證據難、夫妻之間感情狀況難以定奪、案件事實不易查明等問題，如果在冷靜期內當事人無法和好進入正常的審理程序，法官對家事案件的認定只能依據當事人所提交的證據，由于當事人舉證不能，最后作出的判決可能與事實有所沖突，形式正義和實質正義之間相矛盾。為了更接近案件事實，許多法官在審理過程中會選擇親自走訪調查當事人所在的社區、工作單位等以進一步了解案件情況，這些工作加大了法官審理案件的工作量，影響了家事案件的結案效率。在家事案件審理過程中，如果能夠有專門的人員完成對家事案件部分事實的調查工作，分擔法官一部分走訪調查工作，協助法官進行案件審理，無疑對完善家事案件審理有著重大幫助。2016年5月，最高人民法院在全國選擇118個中基層法院開展為期兩年的家事審判方式和工作機制改革試點工作，試點法院不斷完善家事審判多元化糾紛解決機制，探索建立家事案件婚姻冷靜期，55．2%的試點法院已經成立了家事調解委員會，22%的家事案件開展了訴前調解工作。調解委員會集合各方社會力量，由婚姻登記機關、婦聯組織、司法行政機關、人民調解委員會、司法機關從具有社會、人文、法律、教育、心理、婚姻家庭等方面專業知識的個人中選聘專職家事調解員，加入家事調解員名冊。家事調解員要接受相關的調解培訓，對離婚當事人進行情感咨詢、心理輔導和矛盾化解幫助，降低輕率型離婚比率，更好實現離婚冷靜期制度的立法目的。

《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》第十五條規定：“在家事案件審理過程中，對于需要進一步查明的事項，人民法院可以自行調查取證，可以委托相關機構進行調查，也可以委托家事調查員對特定事實進行調查。”其所確立的家事調查員制度為法院進一步查明家事案件中重要的事實，委托專門人員開展調查并收集證據提供了法律依據。如廣東省高級人民法院聯合省婦聯在全省法院全面推開家事調查員工作；遼寧省沈陽市沈北新區人民法院在區政法委的統一指導下，由各綜治成員單位選派134名工作人員擔任家事調查員。筆者認為此制度可以推動全國法院建立并實行。

（四）增設離婚冷靜期內夫妻關系變動規則

離婚冷靜期內夫妻雙方的婚姻關系仍處在維持狀態，但也不能否認這種維持搖擺不定。可見，離婚冷靜期內的夫妻關系有其獨特性，屬于夫妻雙方間的身份權，如家事代理權、撫養義務、忠誠義務不能終止，雙方的共同財產、共同債務及為第三人的擔保等問題需要雙方協商確定。我國婚姻登記機關并未對離婚冷靜期內的夫妻關系進行探索和實踐，部分基層法院正在探索訴訟離婚冷靜期制度。如“試離婚”和“冬眠離婚”都規定了擬離婚夫妻在冷靜期內互不履行夫妻義務，但必須遵守忠實義務。觀察法國相關規定可以發現，作為典型適用冷靜期的國家，其規定了協議離婚下冷靜期間的“臨時措施”，尊重當事人的意思自由，夫妻雙方可就冷靜期內的夫妻義務自行約定。由此筆者認為，離婚冷靜期內夫妻雙方的人身和財產關系應當不同于正常婚姻狀態下的夫妻關系，具言之：

第一，有約定從約定。夫妻雙方對冷靜期內的夫妻人身和財產關系有約定的，按其約定的內容處理。但對于忠實義務、撫養義務涉及社會公序良俗的，禁止作出不履行義務的約定。在各國的相關規定以及有關部門的相關實踐探索中，都認可當事人對冷靜期內夫妻人身和財產關系進行自由約定，這是對意思自由原則的遵循。而忠實義務和夫妻撫養義務是夫妻雙方在冷靜期內的法定義務，具有強制性，同時也受倫理道德規范，若不履行忠實義務和夫妻撫養義務的，則違反了法律的強制性規定和公序良俗，因此也被禁止。

第二，沒有另外約定的，應當做到：一是夫妻人身權利關系維持尚未離婚時的狀態。二是夫妻人身義務關系中的同居義務解除，因為雙方已經提出離婚申請，感情存在裂痕，同居義務不宜繼續履行，分居更有利于冷靜期發揮作用。當然，夫妻之間仍需履行忠實義務，冷靜期間尚未離婚，該婚姻仍受到法律保護，因此夫妻雙方必須遵守忠實義務，不得背叛婚姻，且不得通過約定取消。三是關于夫妻之間的財產和債務歸屬關系，在夫妻雙方沒有特別約定的情況下，財產關系和債務關系仍屬于婚姻存續期間狀態，冷靜期內夫妻的財產和債務關系根據《民法典》婚姻家庭編的規定處理。這樣安排的原因在于，提交離婚申請時，當事人通常比較關注財產和債務問題，冷靜期內的財產關系和債務關系應有明文約定，如果不對此進行約定，則證明當事人默認在冷靜期中維持原狀。四是夫妻之間的撫養義務需要繼續維持，夫妻之間的撫養義務是基于婚姻的效力而產生的，具有法律強制性。撫養義務是婚姻關系的必然要求，也是倫理和法律的必然要求。雖然擬離婚夫妻因尋求解除婚姻關系而進入冷靜期，但此時雙方仍屬于夫妻關系，應盡夫妻之間的互幫互助責任，離婚冷靜期內夫妻之間的撫養義務不得以協議取消。五是夫妻繼承權是基于夫妻人身關系而產生的，因結婚而產生因離婚而消滅，因而即使在離婚訴訟中，夫妻之間仍享受繼承權，如果一方死亡，另一方依法對其遺產享有繼承權。

（五）建立登記離婚冷靜期與訴訟離婚程序銜接機制

登記離婚與訴訟離婚是解除婚姻的兩種不同方式，兩項制度各有其社會價值，共同擔負著婚姻這一具有重大社會價值的使命，旨在調適、干預并疏導婚姻回歸理性，二者互相補充，互相協調，是化解婚姻家庭矛盾糾紛的降溫劑。《民法典》為了防止輕率離婚、沖動離婚、虛假離婚，維護家庭穩定，在登記離婚中設置了“離婚冷靜期”制度，同時《民法典》將訴訟離婚程序排除在離婚冷靜期之外，一定程度上排除了登記離婚與訴訟離婚之間的關聯，不利于離婚冷靜期制度最大價值的體現。據中華人民共和國民政部發布的2020年民政事業發展統計公報顯示，法院受理的離婚起訴案件數量居高不下，法院判決、調解離婚60．3萬對，離婚率為3．1‰。很多人選用訴訟的方式進行協議離婚，不僅損耗了司法資源，同時與《民法典》中離婚冷靜期的初心相背。因此應建立“婚姻冷靜期”與訴訟離婚程序銜接機制，讓冷靜期制度同時在登記離婚和訴訟離婚中發揮其獨特的價值。

第一，明確離婚冷靜期內訴訟離婚的適用條件。為防止離婚冷靜期的虛設，應嚴格規范起訴離婚程序并作出一定的限制。法院在立案時應詢問當事人是否選擇協議離婚，是否處在登記離婚冷靜期內。若在登記離婚冷靜期內提出離婚請求的不予受理；存在《民法典》第一千零四十二條規定的“一方有家暴、虐待、遺棄、轉移財產等的行為”，另一方可向民政部門提出申請終止離婚冷靜期。這種做法既能體現我國法律對離婚自由的充分尊重，又可節約司法資源避免訟累。

第二，明確訴訟離婚冷靜期的適用規范。在增設登記離婚冷靜期后，應當對訴訟離婚冷靜期的適用規范進行相應完善。訴訟離婚中亦同樣存在沖動型離婚，個別夫妻遭遇挫折困難，一時言語相激缺乏深思熟慮，還有些夫妻缺乏感情基礎，因性格不合選擇離婚，但對子女撫養、財產分割存有較大分歧，此時若法院依感情確已破裂為由直接判離，恐會留下案結事未了的“后遺癥”，此時即可適用冷靜期讓雙方協商解決。如2015年8月，徐州市賈汪區法院嘗試將冷靜期與調解同時引入判決領域，其“六個月內不準離婚”的調解方法和裁定結案方式避免了直接判決不準離婚帶來的硬傷，兼顧了情、理、法的有機結合，完善了離婚冷靜期疏導機制。

第三，明確訴訟離婚冷靜期的適用原則。最高人民法院在試行意見中規定，適用訴訟離婚冷靜期必須以雙方當事人自愿為原則，訴訟過程中對于雙方當事人愿意適用離婚冷靜期的，法院應準許適用；對于只有一方愿意適用訴訟離婚冷靜期的，應當區分情況分別對待，經勸說沒有效果的，法院應迅速恢復正常的審理程序，對于爭議不大、夫妻感情確已破裂的離婚案件及出現一方有家暴、虐待、遺棄、轉移財產等行為的，應適用較為快捷的程序制度以及裁判機制。在英國，家庭法規定了反省和考慮時間，要求結婚12個月后才能申請離婚，經過9個月反省和考慮的時間后，離婚雙方當事人都認為該段婚姻已經無法存續，才準許離婚。我國基層法院在實踐探索中，大多法院適用在6個月之內，部分法院適用在3個月之內，最高院規定了法院經雙方當事人同意，可以設置不超過3個月的冷靜期。因此，辦案法官具有一定的自由裁量權，根據具體案件情況進行設置。

總之，訴訟離婚同樣需要離婚冷靜期，立法者應考慮在訴訟離婚程序中引入離婚冷靜期干預制度，促成登記離婚冷靜期與訴訟離婚程序有機結合，減少當事人不必要的負擔，促使離婚訴權和離婚自由的同時實現，避免司法資源的疊加使用。