風險管理視角下預防性環境民事公益訴訟重大風險認定的審視

□ 何倫鳳，曾 睿

（福建農林大學 公共管理學院，福建 福州 350002）

伴隨著工業化和現代化進程的加快，風險負外部性特征日趨明顯，尤其體現在生態環境領域。黨的十九大報告明確提出要堅決打好防范化解重大風險攻堅戰的目標，這喻示著我國生態環境法治需實現從后果控制到風險預防、從環境管制到生態善治的轉型。2015年出臺的《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境民事公益訴訟司法解釋》）第一條規定了預防性環境民事公益訴訟制度，突破了“無損害即無救濟”訴訟救濟理念桎梏，使我國環境民事公益訴訟邁出環境保護的前瞻性步伐。但因看到，目前我國預防性環境民事公益訴訟的實踐成效尚不明顯，總體面臨著“制度空置與告訴無門并存，糾紛處理與風險不減俱在”的尷尬處境。在學界，有學者分別從預防性環境民事公益訴訟的預防性司法救濟、程序規則、責任適用規則、責任承擔方式等方面進行詳細論述，但對“重大風險”認定方面的研究相對較少；也有學者從規范闡釋的視角提出了預防性環境民事公益訴訟中環境污染、生態破壞風險的認定路徑；還有學者從技術規范、程序控制的視角提出了預防性環境民事公益訴訟中“風險”的解決路徑；亦有學者從舉證規則的視角對“重大風險”的證明簡化提供了合理進路。實務中，由于環境風險具有不確定性、潛伏性、非現實損害性等特點，“重大風險”認定仍呈現出明顯的“重大風險”意涵不明、證明標準模糊、舉證責任有待明確、認定主體專業性不足等問題，這已成為掣肘我國預防性環境民事公益訴訟發展的主要原因。因此，本文以“風險”為線索，運用風險管理理論的闡釋框架，力圖為我國預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定提供新的視角。

一、預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定之實踐現狀

作為現代生態司法的重要手段，預防性環境民事公益訴訟具有杜絕和減少實害性環境糾紛的產生和惡化的優點，“重大風險”認定作為這類訴訟最為關鍵的一環，直接關系著裁判結果。筆者對目前有關預防性環境民事公益訴訟的四個典型案例進行比較，以此來反映預防性環境民事公益訴訟中“重大風險”認定存在的困境（見下表）。

預防性環境民事公益訴訟典型案例一覽表

第一，從案件數量看，我國的預防性環境民事公益訴訟案件極少，因提出主體受限，展示案例中作為原告的綠發會、自然之友等環保組織都是注冊年限久遠、志愿成員眾多且社會影響力較大的知名環保組織，鮮有小規模的環保組織提起預防性環境民事公益訴訟。這類案件較少的主要原因是通常在立案階段被阻隔，無法進入審判環節，無法對涉案行為是否具有實質性的“重大風險”作出充分認定，一定程度上損害了當地居民的安全、健康期待以及帶來生物多樣性等環境風險。

第二，根據救濟目的不同，環境民事公益訴訟逐漸劃分成“事后”的救濟性民事公益訴訟和“事前”的預防性民事公益訴訟。具體認定“重大風險”時，不同法院對預防性環境民事公益訴訟與傳統的救濟性環境民事公益訴訟的認知存在差異，部分法院容易陷入以損害為中心的傳統侵權體系的邏輯陷阱，將損害事實與“重大風險”的認定直接“掛鉤”。如在云南綠孔雀案中，雖然法院判決被告需要暫停水電站項目建設，但是在其二審判決書中直接指出“生態破壞與環境污染具有相同的侵權實質”，這是對預防性環境民事公益訴訟預防功能的錯誤解讀。

第三，縱觀以上案例的裁判文書，都沒有關于司法機關對所涉案件的環境風險進行實地調查的描述，也未直接展示其是否具有“重大風險”的詳細推論過程，一定程度上反映出“重大風險”認定過程的規范性缺失，使認定結論容易引起公眾的廣泛質疑。同時，文書中原告所提交的證據主要是直接指向所保護對象的生態價值，間接證明重大風險的存在，但這些證據的關聯性多數不被法庭所認可，如五小葉槭案中關于五小葉槭的學位論文、新聞報道以及重點保護植物名錄、生物多樣性公約文本，其關聯性大多未得到法院的支持，反映出原告存在“重大風險”調查難、舉證難的困境。

第四，以上案例中的環境風險種類主要集中于生物多樣性保護方面，這反映出我國預防性環境民事公益訴訟所涉認定風險對象種類單一、局限性較強，一定程度上是來自于國際預防性司法的影響。作為環境民事公益訴訟發展比較先進的美國，其早期著名的預防性民事公益訴訟“小魚與大壩”案，即是針對瀕危物種而提起的生物多樣性預防性民事公益訴訟。另外，案例中所涉環境風險按照“風險－危害源”進行溯因，發現產生風險的源頭主要為重大風險設施，如水電站修建、大壩修建、煉油項目工程，足以窺見重大風險設施的選址問題是風險社會中帶有普遍性的問題。

第五，各案例中原被告提交的證據都涉及到環境影響評價、環評批復等行政文件，這一證據在法官進行“重大風險”認定以及是否采取預防性措施上能否起到關鍵作用，會直接影響到法官自由心證的認知基礎。實務中出現了直接以“環境影響評價報告是否同意的批復”作為“被告行為具有損害社會公共利益重大風險”的直接依據，忽視了環境影響評價報告與“重大風險”認定之間不具有邏輯上的必然性，使預防性環境民事公益訴訟的初步證明被異化為“違反環評標準＋損害社會公益的風險”的復合判斷標準。而且在“重大風險”認定過程中，這也等同于變相承認被告“補票”的合法性。如在云南煉油案中，云南石化有限公司的煉油項目系在未批先建之后再行補辦環評文件，說明其環評文件本身就存在滯后性與違法性，這不僅反映出行政機關對環境風險問題整體“過松、過軟”的狀況，也折射出司法機關在預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定的消極性。

二、預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定之現狀剖析

（一）技術層次：環境風險評估技術水平不高

預防性環境民事公益訴訟不同于救濟性環境民事公益訴訟，傳統救濟性環境民事公益訴訟是基于“已然”造成的現實損害，但預防性環境民事公益訴訟是基于“未然”的風險，相比之下，風險的概念更為抽象，很難直接去證成。易言之，重大風險類似于處于潛伏期的損害，難以明確損害風險的具體可能途徑。

根據黑格爾在《法哲學原理》中將審判行為進行“根據事件的直接單一性來認識事件的性狀”與“使事件歸屬于法律之下”的二分方式，預防性環境民事公益訴訟中“重大風險”認定屬于前者的事實前提部分，所以“重大風險”認定是建立在準確認定事實的基礎之上的，目前認定事實需要依賴生態環境風險評估、損害鑒定等科學技術。但囿于科學技術的局限性，現有的科學技術難以對重大風險進行全面檢測。以電蚯蚓案為例，在銷售者未將電蚯蚓設備賣出去前，其潛在的購買者具有不確定性，這種不確定性意味著潛在的數量可能非常多，沒有辦法去進行精確的量化，一旦將設備售賣出去，設備使用者的行為一定會導致蚯蚓數量急劇減少、土壤發生板結，造成嚴重的生態環境損害。換言之，預防性環境民事公益訴訟的非現實損害性造成損害的評估和量化都十分困難，且這種環境風險發生的不確定性無法在短時間內進行驗證。國內的環境鑒定大多局限于現實的環境損害鑒定，對環境風險進行鑒定的較少，且鑒定種類受限。此外，除了現有科學技術根本無法對重大風險進行鑒定外，還存在雖然能夠鑒定但是費用十分高昂的情形，這也是預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定的阻礙因素之一。基于風險預防原則，不應以缺乏充分的科學定論為由來推遲采取旨在避免或盡量減輕此種威脅的措施，但是原則的指引終究是缺乏剛性的規制，環境司法實踐效果并不理想。

（二）制度層次：訴訟啟動風險證明標準不明

每一次風險事件的治理都有一個相應的制度環境，各方在統一規范的邊界內活動，建立內容健全、組織有序、反應靈敏的法制體系。鑒于我國的預防性環境民事公益訴訟是從環境侵權訴訟制度“軀干”上生長出的新“枝丫”，將其訴因從“對人身利益的損害”擴大到“對生態利益的損害”，同時將其保護階段由事后階段提升到事中、事前階段，由此帶來的是預防性環境民事公益訴訟本身缺乏對預防性司法理念的獨有建構，導致在“重大風險”認定的制度設置上存在明顯的“真空”地帶，具體表現在“重大風險”的判定基準、證明標準方面。

就判定基準而言，這來源于“重大風險”語詞的高度抽象性，涉及到強烈的價值比較與判斷，在訴訟中，各當事人對“重大風險”往往各執一詞、難以調和。就現有制度而言，法院只能受理“消除危險”的案件而不包括“消除風險”的案件，所以是否可以將重大風險理解為“危險”尚缺乏法律的回應。最高人民法院在《民事公益訴訟司法解釋》中的“重大風險”是指以訴訟過程中涉及的有效證據材料和當前的科學技術能力作為前提條件，能夠判定對環境可能造成重大損害風險的一系列行為，不能準確判定具體環境損害行為可能性的情形不在此范圍內，沒有將此概念解釋清晰。此外，已有學者從發生損害的可能性、發生后損害的嚴重性、強調其不可逆轉性、強調公眾的可接受性等方面加以把握“重大風險”的判定基準，但尚未形成共識。

就證明標準而言，《民事公益訴訟司法解釋》中規定原告提起預防性環境民事公益訴訟需要提交證明“重大風險”的“初步證據材料”，但未對哪些具體證據可以作為初步證明材料作出明確規范。正如上述案例呈現的原告一方在提交證據材料時，通常基于其所保護對象的生態重要性來試圖間接證明“重大風險”的存在，但其所提供證據的關聯性往往被否定，徒增原告的舉證負擔。此外，就當事人所提供證據與“重大風險”的“蓋然性”標準之間也缺乏較為明確的裁判指引，給法官留下了較大“發揮”的空間，這易讓預防性環境民事公益訴訟的“重大風險”認定處于不確定之中。概言之，由于訴訟啟動風險證明標準不明確及配套制度設計不完善，我國在短時間內難以形成“風險管理——沖突管理——危機管理”的完整治理體系。

（三）觀念層次：法院過于追求訴訟審理的穩妥性

我國一直以來受“重實體輕程序”和維持糾紛解決的安定性等傳統司法理念的影響，因而多數法院面對預防性環境民事公益訴訟“重大風險”的不確定性時，更加傾向保守認定的態度，即便案件涉及生物多樣性喪失等不可逆轉的損害也是如此，這一審判方式極易混入審判人員的主觀隨意性并因缺乏終局性而誘發不安定問題。

在環境司法實踐中，法官處理傳統的救濟性環境民事公益訴訟尚且困難，面對不確定性更強的預防性環境民事公益訴訟更視之為“燙手山芋”，通過追隨行政認定或者直接否認具有重大風險等穩妥性方式去加以裁量，表現出明顯的被動性、消極性，導致處理案件中視角與站位的單一性。從更宏大的視角看，“人類中心主義”的思想仍然是時代主流，鑒于當下預防性環境民事公益訴訟中的“重大風險”的直接指向是一種人為制造的風險，如修建水電站、修建大壩，都是由人類活動導致的環境風險。德國學者貝克提出：“各種風險其實是與人的各項決定緊密相連的，自然和傳統無疑不再具備控制人的力量，而是處于人的行動和人的決定的支配之下”，這種“人類中心主義”的思想已經融入到包括司法系統在內的社會子系統內，因而裁判者的生態價值輸入相當有限，對“重大風險”證據提交材料的心證表現出更為保守的態度，作出看似“穩妥”的裁決，而不是基于環境科學的充分調動的基礎之上。概言之，我國環境司法實踐仍然呈現出濃厚的末端治理色彩，預防性環境民事公益訴訟尚處于宣示性、倡導性階段。一個成功的預防性環境民事公益訴訟往往被當作經典案例予以解讀，這更能說明目前國內的預防性司法理念處于初步建立階段，風險預防原則沒有充分具象化到環境司法實踐中。

三、風險管理理論下預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定之基礎框架

預防性風險管理已經發展成為一種趨勢，許多組織以及實務運營中都存在預防性風險管理政策和程序。傳統上的風險管理很大程度上體現在組織、項目的管理上，但是當代實踐已經認識到風險的多方面性質，包括生態環境領域。為克服當前預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定的流弊，需要合適理論工具的指引，筆者認為，“重大風險”認定可以借鑒風險管理理論，這是指在一個必然存在風險的社會環境里相對準確認定環境風險層級并將“可能”造成的不良影響減至最低的過程，包括環境風險識別、環境風險分析、環境風險評價、環境風險監控等環節在內的持續性過程（見圖1）。

圖1 風險管理理論在預防性環境民事公益訴訟中的基礎框架

事實上，最早將風險分析和風險評估在內的風險話語引入到環境領域是由安全分析專家完成的，從側面表明了風險理論的確有為預防性環境民事公益訴訟“重大風險”的合理認定提供工具指引的潛力。筆者認為，在預防性環境民事公益訴訟中引入風險管理理論，能夠有效推進當前此類訴訟中“重大風險”認定發展的進程。

（一）增強系統風險意識

裁判者在進行“重大風險”認定時，本身就承擔著風險管理的職能，如果沒有成功識別出“重大風險”，那么這些未識別出的“重大風險”將成為不可預防的環境風險，司法機關也不會采取與之相關的行動。目前法院在預防性環境民事公益訴訟中“重大風險”認定上存在的裁判理念保守現象很大程度上是由于對環境風險的系統性認識不足，缺乏環境風險意識。在法院進行“重大風險”認定的過程中，如果把法院作為一個風險層級定位的容器，里面的成員卻缺乏環境風險意識，這無疑將會給環境“重大風險”認定工作帶來重重阻礙，大大增加“重大風險”認定錯誤的概率。運用風險管理理論，為預防性環境民事公益訴訟案件提供人才，將這種系統的風險思維方法貫穿司法系統的各個環節、各個案件，與各個裁判主體結合起來，增強司法裁判人員的風險意識和憂患意識，提高對復雜風險因素案件的敏感性和鑒別力，能夠減少其在實務中對環境風險的定級偏差。

（二）建立規范操作指引

由于預防性環境民事公益訴訟是建立在公共利益基礎之上的，因此對此類訴訟“重大風險”認定的合法性、合規性要求應比一般的民事訴訟更高，需要建立規范的操作指引，讓預防性環境民事公益訴訟的當事人和公眾對“重大風險”的認定流程、前置條件、裁判主體、證據材料等有直接的認識，確保“重大風險”認定過程公開、公正，以便公眾對其進行監督。風險管理理論將風險識別、分析、評價機制引入到環境風險領域，有助于讓司法機關建立規范的操作指引，并基于風險管理理論中應對風險的可規避性、可轉移性、可緩解性、可接受性策略，為裁判者提供更多應對“重大風險”的規范方案，結合不斷累積的訴訟實踐對操作指引進行優化修改，細化訴訟中“重大風險”認定的具體規則與方法，理順風險認定過程中涉及到的職能交叉、自我角色認定不清的問題，減少實踐運作的盲目性以及違規操作的可能，保障預防性環境民事公益訴訟的風險認定工作在既定的規范框架下運行。

（三）賦予科學管理手段

鑒于“重大風險”認定屬于事實認定的一種表現形式，事實認定往往需要借助科學的管理與分析手段，如以大數據、云計算等技術應用為載體，可以為“重大風險”的識別工作創造條件。具言之，引入風險管理理論，依托其在風險分析方面所需的技術工具獲取所涉環境風險的信息資源，如可以探索建立預防性環境民事公益訴訟類案數據庫、案例典型示范平臺、環境風險知識數據庫，讓主審法官能夠深入理解訴爭環境風險的具體情況，間接縮小當事主體之間因環境風險信息不對稱導致的認知差異，降低法官基于主觀直覺策略的有限理性帶來的認定風險。此外，基于預防性環境民事公益訴訟具有訴訟周期長、案件復雜繁瑣的特點，風險管理中的風險跟蹤機制可以實現對環境風險因子的精準化、動態化監控，幫助法官實時把握環境風險在持久訴訟期間的數據、指標變動，即時獲知關鍵性數據，并對各種環境風險因子進行整合評估。

（四）調整風險分配路徑

用環境正義范式分析法律時，生態利益都居于其研究的核心，并在法律表達上關注不同法律主體之間如何有序合理分配，以此來引導和誘導理想狀態的出現。通過風險管理理論，同樣的方式也可以適用于“重大風險”的認定。在預防性環境民事公益訴訟中，相較于原告，被告方往往為經濟實力較強的企業，二者在證據搜集、庭審技巧、信息獲取等核心訴訟能力差距懸殊，且原告一方往往需要提前承擔鑒定費、律師費等高額費用，這些導致原告一方的整體訴訟成本與風險高于被告一方。裁判者可以通過調整當事主體間的舉證責任框架、設立資金幫扶機制來分配訴訟中的非平衡性成本與風險，這種本質上歸屬于權利義務的分配機制是直接作用于意志的行為激勵機制，并假定精心構造的權利義務規則可以改變風險過程中的個人行為，以一種間接、長期的方式達到控制環境風險的效果。

基于上述分析，借助風險管理理論構建我國預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定工作的主要模式在于：以保護環境、風險預防為基本原則，通過環境風險識別、環境風險分析、環境風險評價、環境風險監控等環節，為預防性環境民事公益訴訟的“重大風險”認定提供風險意識基礎，在此之上建立規范操作指引，以科學的管理手段調整風險分配路徑，實現我國環境民事公益訴訟從“反映——救濟”模式向“預測——預防”模式的轉變。

四、風險管理理論下預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定之關鍵把握

（一）環境司法與行政執法協作

目前，環境司法實踐中多存在裁判者直接以“環境影響評價”是否得到行政機關的審批作為“重大風險”認定結論的現象，司法機關與行政機關在“重大風險”認定上存在高度的職能交叉，總體上已經形成因處理環境公共利益事務衍生出兩套機制類似、功能重疊的法律程序的發展傾向，從社會總成本的角度出發，不利于納稅人的合理負擔。

一方面，由于“重大風險”認定十分依賴科學證據，無法像處理其它證據一樣“運用邏輯推理和日常生活法則”，而行政機關的確具有專業判斷的優勢；另一方面，行政機關的環評審批存在一定的“水分”，實踐中“未批先建”“審批尋租”現象時有發生，故將其審批結果作為司法機關進行“重大風險”認定的主要依據不具有合理性。

對于依賴科學證據的案件，法官在裁判時通常展現為遵從模式和教育模式，前者是指裁判者在自己并不“理解”科學證據的情況下直接采用專業機構或人員的意見，對其意見僅進行形式上的審查；后者指法官在充分理解科學證據的前提下，使裁判者能夠根據自己的理解作出事實認定。實踐中，司法機關表現出明顯的遵從模式傾向，法官過分依賴行政機關的環評審批，未產生自己對“重大風險”認定的獨立理解，便將其作為是否具有“重大風險”的認定依據，如“云南煉油案”中法院徑直以行政審批合法為由認定被告行為不構成“重大風險”，這種認定方式是有失偏頗的。

筆者認為，“重大風險”認定采用教育模式較為合理。一方面，“重大風險”認定作為一個典型司法判斷事項應由司法機關來行使，否則將損害法官獨立裁判的精神；另一方面，雖然環境行政執法被視為一個可以從根本上和大范圍解決我國環境問題的手段，但司法機構應該是一個“獨立”但不“孤立”的部門，法院作為社會多元共治結構中的一部分應當在“重大風險”認定中發揮積極作用。由此，宜由行政機關經由環評審批作出環境風險的初步判斷，再由司法機關對環評審批的公眾參與、潛在影響評估等合理程序進行過程監督，并在此基礎之上結合司法機關自身的環境調查、案件事實以及政策考量等作出最終認定，即一種通過程序控制發揮司法功能的體現。正如有學者所言，只有經由程序法，才能防止法與技術之間成為司法之無人之境。概言之，需要立足于行政權與司法權在“重大風險”認定上的功能、權限分工，在此基礎之上共同協作，構建“訴前行政內部預警，司法外部督促；訴中聯動轉化證據，協助司法鑒定；訴后執行信息共享，轉化司法成果”的協作模式。

（二）兼顧成本收益原則

我國正不斷推進生態文明建設，必然要求將風險預防原則貫徹到底。但在經濟學視域下，追求環境零風險和零損害是不恰當的，理性的選擇是實現邊際收益等于邊際成本時的“有效率的污染數量”。進一步體現在預防性環境民事公益訴訟的“重大風險”認定上，也應該兼顧這樣的成本收益原則，畢竟基于風險社會中風險分配的正當性，“不管我們喜歡與否，有一些風險是我們大家都必須面對的，諸如生態災變、核戰爭，等等”，所以任何一個社會形態都天然地伴隨著風險以及危險，環境風險也是風險社會中某一客觀的社會現實，每個人都承擔著環境健康風險、生態破壞風險，我們不可能預防所有的風險。易言之，如果讓單純假設性或預測性的每個風險受制于預防措施的限制，不僅會占用大量的時間與精力，還會扼殺經濟發展與科技創新進步。從當前我國國情出發，經濟建設與發展仍然是我國的首要任務，也是關乎民生的重要前提，即使是對生態環境中的“重大風險”認定，也需要在兼顧成本收益原則的基礎之上進行。

面對預防性環境民事公益訴訟中的“重大風險”，可能會因采用強、弱風險原則而產生不同的認定結果。一般而言，從成本收益的角度出發，在風險遠大于收益的情況下，宜適用強風險預防原則，此時認定為“重大風險”的范圍可設置較廣；在風險與收益并存特別是收益大于風險的情況下，宜適用弱風險預防原則，此時認定為“重大風險”的范圍應相對較窄，即強、弱風險預防原則一定程度上需與國家的經濟發展目標、生態發展階段相適宜。

從成本角度看，在預防性環境民事公益訴訟中，不同主體之間都會因“重大風險”的認定而產生不同的成本。具言之，原告成本包括時間、精力、經濟成本以及為順利進行某一特定案件而放棄提起其它案件的機會成本；被告成本主要包括被告應訴的時間和經濟成本以及因此導致環保信用缺失等非經濟成本；法院成本主要包括人員成本以及技術成本，前者主要是指目前許多法院呈現出案多人少的矛盾，因而審理某一特定案件會擠占其它案件的人力資源，后者主要是指法官準確審理此類案件所耗的技術性資源。從收益角度看，主要體現在由此增進的環境公益上。將成本和收益進行綜合考量，若是因此得到的收益遠遠不能抵銷訴訟中耗去的成本，此時宜通過另外的可替代性方案處理案件，而不是直接進行“重大風險”認定，并繼續執行高成本的預防性措施。以云南綠孔雀案為例，某種程度上可以讓綠孔雀“異地繁殖”，既可以避免瀕危動物的滅絕，也可以讓水電站工程建設繼續運行。概言之，宜在結合具體案件的實際情況下，綜合考慮成本與收益維度，在法律理性、生態理性、社會理性的之間作出最佳判斷。

五、風險管理理論下預防性環境民事公益訴訟“重大風險”認定之推進策略

（一）技術層次：提高風險評估技術引入生態智庫機制

就技術層次而言，“重大風險”認定的邏輯前提是環境風險評估與風險分析，即對環境風險制造的過程、產生的條件、風險發生的概率等進行分析與評估。盡管現有的科學技術難以對基于“可能”的“重大風險”進行全面檢測，但為了相對的理性決策，仍需要提升風險評估、風險分析在預防性環境民事公益訴訟中的運用程度。針對目前“重大風險”認定的技術難題，主要可以從提高風險評估技術，引入生態智庫機制著手推進。

首先，預防性環境民事公益訴訟的“重大風險”認定環節需要由法院主動引入專家論證環節，發揮生態智庫的專業支持作用并推動其成為常態化、制度化的工作機制。在傳統的救濟性環境民事公益訴訟中尚且十分依賴專家意見書、鑒定報告等科學證據，預防性環境民事公益訴訟不確定性更顯著、案件更復雜、因果關系更難去證成，裁判者的專業知識往往不足以理解其中的具體關系，而通過專家論證可以有效彌補這些不足，一定程度上還可以避免裁判者采用當事人提供的鑒定結論所引起的裁判傾向性問題。其次，可以采取獨立的第三方鑒定機構制度，但具體落實到實踐上需把握兩點：一是應由法院通過搖號、抽簽等方式隨機選擇鑒定機構，避免鑒定機構與當事人之間的利益牽扯而影響鑒定結果的客觀性，這是由于我國目前尚未對當事人自行尋找的鑒定機構作出因利益關系而回避的強制性規定。以云南綠孔雀案為例，其中鑒定機構昆明設計院本身系新平公司股東兼戛灑江一級水電站的總承包方，與該工程具有重大利益關聯，卻仍然作為《環境影響報告書》的技術單位，具有極大的不合理性；二是鑒定費用由法院通過環境公益訴訟專項基金進行負擔，同樣是從鑒定結果的客觀性出發，由法院基金出錢，可以減少鑒定機構為謀取利益而進行錯誤鑒定的可能，削減因基于高額的訴訟費用、訴訟賠償主體的二維性使現行適格主體提起環境訴訟意愿變低這一消極影響，或者在《訴訟費用交納辦法》的框架內通過緩交、少交等方式盡量減輕原告的訴訟費用負擔。再次，需要建立“重大風險”鑒定結果公示制度，這一制度應劃分為兩個階段，包括專家的資質信息、專家意見形成的過程、實地調查的記錄和相關文獻、認證機構及其意見等在內的第一階段，與專家意見采信與否的過程、原因和法官的初步結論在內的第二階段。各階段在公示時應召開質詢會，以使認定流程更加透明、規范，增加最終認定結果的可說服性，這也會分散法院的辦案風險。概言之，要特別注重與技術相關的元素在“重大風險”認定中的參與，使認定結果更加具有科學性、嚴謹性。

（二）制度層次：立法明示判定基準，降低舉證證明標準

一方面，在“重大風險”的判定基準方面，需要通過在《環境民事公益訴訟司法解釋》的附則中對“重大風險”進行解釋說明、出具其它司法解釋等方式來明確“重大風險”的內涵與外延，盡快建立實務中對“重大風險”的一致性認識。筆者以為，“重大風險”的認定應考慮三個因素，即風險發生的可能性、風險發生后的嚴重程度以及風險發生后的恢復成本。其中，對可能性的認識可以粗略地劃分為“極低、較低、中等、較高、極高”五個量值；風險發生后對生態環境的損害程度可以劃分為“輕微、較低、中等、重大、災難”五個度量標準；風險發生后的恢復成本可以理解為損害發生后恢復為原有狀態的控制難度（見圖2），以此將風險劃分為安全風險、中等風險和重大風險，更能窺見重大風險與其它風險之間的關系。此外，在“重大風險”的判定基準上還應明示環境風險受眾對其的可接受性，這是基于公共利益在一定范圍內具有特定的群體指向性，是一種直接從利益受損方的角度去加以考慮的思維模式，具有程序上的必要性與正當性。以小黑河水電站案為例，水電站修建固然破壞了當地生態，但同時能夠帶動當地經濟、提升生活便利，完全可以通過民意調查等方式來考量當地民眾對這種“重大風險”的可接受性。此外，劃定重大風險的界限時需有一個明確的認知，即該界限是一個動態性的浮動標準，其浮動的范圍應該基于不同時期的國家政策、社會觀念以及全球環境局勢等因素。

圖2 環境風險發生損害的可能性與發生后環境損害程度坐標

另一方面，需要降低原告一方的舉證證明標準。就目前的制度設計而言，在起訴時原告一方僅需先提交證明“重大風險”的“初步證明材料”，再由作為被告的潛在污染者或者破壞者進行舉證，以排除自身行為具有危險性的合理懷疑，即實行舉證責任轉移，但是由于預防性環境民事公益訴訟的非現實損害性，且不確定性更強、潛伏性更久，繼續采取與傳統的救濟性環境民事公益訴訟同樣的初步證明標準本身就不具有合理性，故筆者建議進一步降低預防性環境民事公益訴訟中原告的舉證證明標準，以最大限度實現擬制的正義。如參照日本學者中島弘道的法官四級心證劃分法，將法官心證分為微弱的心證、蓋然的心證、蓋然的確實心證、必然的確實心證，在預防性環境民事公益訴訟的起訴階段其“初步證明”標準只需要達到第二級蓋然的心證為宜，以便減少作為原告的環保組織因舉證能力不足導致無法成功立案的情形。而在進入實質庭審階段，仍應堅持一般環境民事公益訴訟的“高度蓋然性”標準，按照四分法更加傾向“蓋然的確實心證”，這一定程度上源于我國的國情基礎，尚未達到在不考慮任何成本的情況下基于預防而采取任意行動的現實基礎。概言之，通過立法明示“重大風險”判定基準、降低舉證證明標準，合理調節預防性責任尺度，將重大風險的損害結果控制在公眾可容忍的范圍內，盡可能減少因承擔預防性責任對社會經濟發展造成的不利影響。這不僅有利于提升法院對同類案件的審判效率，具有程序意義的驅動力，也有利于公眾形成對“重大風險”的清晰認知，讓風險預防原則能夠具象化在環境司法實踐中，具有實體意義的驅動功能。

（三）觀念層次：轉變裁判求穩理念，強化生態司法能動性

在預防性環境民事公益訴訟中，裁判者對“重大風險”的認定過于保守，不愿、不敢作出“重大風險”認定，容易導致錯誤裁判，對生態公共利益是一種潛在損害，不利于我國生態文明建設進入下一階段。為減少這種求穩心態而導致處理案件中視角與站位的單一性，應從轉變裁判求穩理念、強化生態司法能動的角度出發，為預防性環境司法注入內生動力。法院仍需遵守“被動啟動”的制度前提，這種司法權的被動性僅僅是指其啟動前的被動性，當環保組織認為公共利益即將遭受重大損害，并作為代表性主體向司法機關提出預防性訴訟，此時司法權就已經能夠出場，否則司法權就只能隱于幕后。一旦司法權被啟動，在進行“重大風險”認定時，便不應繼續采取被動、消極的態度，宜積極主動介入，且其具體實現方式可以是多樣的。

首先，在原告主動向法院提起預防性環境民事公益訴訟時，就已經處于司法權啟動階段，若原告所提交的“初步證明材料”不能讓分案法官產生“心證”偏移，應引導原告提出適時的證據而不是直接不予立案或者裁定駁回，也可以通過其它“主動釋明”的方式來發揮司法能動，這種從被動表態到“主動釋明”的轉變，在預防性環境民事公益訴訟中將是一個非常大的跨越。其次，在立案階段就需要法院采取與一般民事訴訟不同的延伸性工作措施，如法院在立案段就應主動依職權進行初步的環境調查，對“重大風險”進行初步識別，這既不會耗費過多司法資源，也有利于法院作為社會治理角色對生態環境風險監督職能的發揮。立案后，法院應對涉案被告行為作出環保禁止令，以在可控的范圍內預防重大風險發生，這也是目前最高人民法院正在探索的環保禁止令規則的重要體現。再次，基于環境風險本身的不確定性與變動性，立案階段的一般風險有可能在庭審階段演變成為重大風險甚至是災難風險，法院可以在初步進行環境風險識別后建立風險跟蹤機制，使其能夠在持續周期較長的案件審理進程中即時對環境風險進行信息獲知與應對。最后，可以從對裁判主體進行激勵的角度出發，促進裁判者給予預防性環境民事公益訴訟“重大風險”以更多的關注，如在全國法院評獎中，可為辦理環境類案件的法官預留辦案標兵或者辦案能手等榮譽或獎勵的比例，或者將對“重大風險”作出積極認定的案例作為最高人民法院指導性案例，讓裁判者有更為明確的參照基礎，逐漸轉變其保守認定的理念。概言之，需要從根本理念轉變出發，將“重大風險”的認定不再視為一個“高門檻”，通過司法的“感應器”“減壓閥”功能對生態風險作出及時預警和應對，以避免生態環境遭受重大損害或盡可能地減少風險發生后的恢復成本。