生態環境損害賠償磋商的法律困境與完善路徑

湖南鐵路科技職業技術學院 胡詠晗

自黨的十八大將生態文明建設納入中國特色社會主義事業總體布局以來，我國把生態文明建設擺在了前所未有的高度，要求其融入經濟、政治、文化和社會建設的各個方面和全過程，生態文明體制改革不斷向縱深推進[1]。作為生態文明體制改革的一項重要制度安排，生態環境損害賠償制度也在不斷改革和完善。2015年9月11日，中共中央政治局會議審議通過了《生態文明體制改革總體方案》，要求嚴格實行生態環境損害賠償制度，大幅度提高違法成本，健全環境損害賠償方面的法律制度、評估方法和實施機制。對生態環境損害賠償制度的改革發展提出了總體要求。隨后，為逐步確立該制度，2015年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發實施了《生態環境損害賠償制度改革試點方案》[2]，旨在通過試點逐步明確生態環境損害賠償的情形、適用范圍、賠償權利義務主體、以及損害賠償解決途徑等。對于損害賠償糾紛解決方式則規定了兩種：訴訟和磋商。其中，關于生態環境損害賠償磋商的規定實為一項重大制度創新，該規定一改傳統環境管理活動中行政主體的強勢地位，要求省級政府作為賠償權利人與應當承擔賠償責任的賠償義務人就具體的損害事實與程度、賠償責任承擔方式等問題進行平等磋商，以期達成賠償協議，盡快展開生態環境修復工作，以維護公眾環境權益。磋商制度作為生態環境損害糾紛解決方式的有益探索，在試點的七個省市得到了貫徹落實，試點各地也紛紛出臺了生態環境損害賠償磋商的具體工作辦法[3]，為在全國范圍內推行磋商機制積累了寶貴經驗。最終磋商機制也在兩辦2017年12月17日發布的《生態環境損害賠償制度改革方案》中正式確立。雖然磋商制度在近年來不斷改革發展，各省市也相繼出臺了磋商工作辦法，但仍面臨著法律性質界定不明、磋商負責機構認定模糊，以及監督機制不健全等一系列理論與實踐的重大困境，嚴重制約了磋商制度的健康運行。因此，有必要對磋商行為的性質、磋商負責機構的認定以及磋商的監督機制等問題進行理論與實踐層面的探討，以期促進磋商制度的有效運作與完善發展。

一、生態環境損害賠償磋商制度設立的合理性

（一）傳統的環境糾紛解決機制存在現實困境

環境糾紛來源于環境問題，近年來，隨著生產力水平的快速提升，我國經濟社會各項事業迅猛發展，但由于受到經濟至上等傳統發展理念的影響，對自然資源不加節制的索取帶來了嚴重的環境問題，環境污染和生態破壞愈演愈烈。與此同時，嚴峻的環境問題喚醒了人們的環境意識和法律意識，越來越多的遭受環境侵權損害的公眾也通過提起環境侵權之訴來維護自身的人身和財產權益。但是，環境損害與其他侵權行為相比具有其特殊性，主要表現在環境侵權是以環境為介質使得人們的人身和財產權益遭受損害，在人們的人身和財產權益損害之外，還存在對于環境本身的損害，這是其他侵權行為所沒有的。如上所述，正因為環境侵權以環境為介質，而傳統基于民法侵權的救濟手段無法使得生態環境本身的損害得到救濟，即傳統的環境侵權糾紛解決途徑只能救濟人們因環境污染或生態破壞而遭受的人身、財產損失[4]，而對于環境本身的損害沒有辦法通過侵權之訴得到救濟，這也在一定程度上說明了近年來雖然環境侵權訴訟案件越來越多但環境問題依舊愈演愈烈的緣由。此外，傳統的環境糾紛解決方式還存在其固有的弊端，即環境問題的緊迫性與訴訟過程的復雜性與長期性的矛盾。通過訴訟解決環境問題的方式雖然具有執行力強、確定性程度高等優點，但由于環境問題的復雜性，導致訴訟過程不僅耗時耗力，還需要高昂的鑒定成本，最為關鍵的是環境一旦遭到損害，進行相應的修復工作刻不容緩，研究表明，越早著手修復，環境修復的可能性就越高。因此，傳統的環境糾紛解決方式顯現其固有的弊病，不能及時有效地完成保護環境的目標任務。

（二）生態環境損害賠償磋商機制的合規律性與合目的性

如前所述，傳統的環境糾紛解決機制存在著固有的弊端，不能完全回應新型環境糾紛的需要，而環境損害賠償磋商機制則是對這種弊端的彌補。針對傳統環境糾紛的民事救濟途徑只能夠對環境侵權造成的人身、財產損害給予回應，而面對環境本身的損害則無能為力，《生態文明體制改革總體方案》要求“要嚴格實行生態環境損害賠償制度”。生態環境損害賠償則是對環境本身遭受損害的賠償責任。它關注的是對環境本身的損害而非對個人人身、財產權的損害，是基于公益而非私益。而磋商制度作為生態環境損害賠償制度體系中的一項重要制度設計，則是為了解決上述環境問題的緊迫性與訴訟的長期性的矛盾而生。首先，正如美國環境法學家丹尼爾·科爾在其著作《污染與財產權》中所說的，任何環境工具的最終目的都在于實現優美的環境，實現優美環境的工具多種多樣，因此，環境工具的選擇需要考慮成本收益等因素[5]，而磋商的成本收益在很多情況下是優于訴訟的。當出現環境損害時，政府通過與行為人磋商，盡快達成磋商協議，并立即展開環境修復，這無疑大大增加了解決環境糾紛的速度并避免了訴訟所需的高昂成本。其次，通過磋商程序，減少了傳統行政管理體制下行政主體與相對人的對抗情緒，使得雙方的意見能夠在一個更加理性的平臺上得到充分的尊重與考慮[6]，有助于制定出更加合理可行的環境修復方案，達到及時有效地修復環境的目的。最后，建立磋商制度能夠解決傳統“企業污染，公眾受害，政府買單”的困境，使得外部成本內部化，促使企業解決環境問題，實現環境效益、經濟效益和社會效益的統一。

二、生態環境損害賠償磋商面臨的法律困境

（一）對于磋商行為性質的認定存在較大爭議

由于生態環境損害賠償磋商制度是近年來生態文明體制改革所提出的一項新的制度，并且在《改革方案》中也僅于第四部分工作內容中有所提及，對此國家并無專門的文件予以規定，對該項制度的具體規定多見于地方省市的磋商工作辦法中。因而學界對于磋商行為性質的認定存在著不同看法，具體來講主要分為三種觀點：第一種觀點是民事行為說，該學說認為磋商行為是一種民事行為，賠償權利人與賠償義務人作為平等的民事主體在平等的基礎上基于其真實意思表示進行磋商[7]，從而達成磋商協議，此時雙方并不存在行政隸屬關系，從而也不存在行政法律關系，磋商行為被界定為私法行為，因而磋商協議自然而然地也被認定為是民事合同；第二種觀點為行政行為說，持有該觀點的學者認為將磋商行為認定為純私法行為可能會導致“手段凌駕于目的之上”的解釋論危機，此外，由于行政機關本就享有環保法規定的環境行政管理的法定職權，其在磋商過程中處于主導地位，例如磋商的發起由行政機關主導，磋商協議的實施由行政機關監督等等，因而不同于傳統意義上的民事法律行為，在此基礎上，該說指出磋商協議的本質上是一種行政契約；第三種觀點則是將上述兩種觀點進行了綜合的考量，認為磋商行為是一種帶有公法元素的特殊私法行為，該學說的最終落腳點也傾向于將磋商行為界定為私法行為，但其具有的特殊性就在于磋商的整個運作過程均體現了公法上的某些特征，比如行政主體依職權調查取證，并啟動磋商程序等。

（二）試點各地對于磋商負責機構的指定差異較大

對于磋商具體負責機構的認定不清是阻礙生態環境損害賠償制度有效運行的重大問題之一。依據試點方案及改革方案的規定，可以明確的是省、市地級政府為賠償磋商的權利人，但是實踐中往往是由具體的工作部門來負責磋商工作。磋商主體的確定是一個動態的過程，應當根據生態環境損害賠償的現實需要以及該項制度的不斷完善而逐步確定。最初在試點方案中僅規定了經國務院授權的省級政府可以作為賠償權利人，而省級政府又可指定相關部門或機構具體負責。但是經過了一段時間的試點之后，《改革方案》放寬了賠償權利人的范圍，將其界定為國務院授權的省、市地級政府，而省、市地級政府均有權指定相關部門或機構具體負責。由此可見，雖然省、市地級政府為權利人，但是具體的磋商工作是由其指定的部門或機構負責的。具體負責部門的指定是否科學合理是事關賠償磋商能否順利進行、生態環境是否能夠得到完整修復的關鍵所在，因此，必須要予以明確，以免造成相關部門之間的爭搶或推諉。目前各地在磋商工作辦法中對于磋商主體的指定各不相同，例如山東省規定了由環境保護、國土資源、住房城鄉建設、水利等八個部門作為具體負責磋商工作的機構；而在湖南省的磋商管理辦法中，則僅規定了省人民政府指定的生態環境保護行政主管部門一個機構負責開展磋商工作；江蘇省的規定則類似于山東省，較之山東卻是少了畜牧獸醫部門這一個主體；貴州省規定的負責機構較之山東則又少了海洋與漁業、林業等部門。由此可見，各省對于磋商工作具體負責機構的認定存在著較大差異，這雖是各地發揮立法積極性能動性的一個表現，但是在涉及到跨行政區域的損害賠償磋商時，無疑增加了磋商工作的協商成本，影響了磋商工作成本效益的最大化。

（三）磋商的監督機制不健全

磋商能否順利進行、磋商協議是否科學合理、生態環境能否得到合理修復與磋商的監督機制是否完善密不可分。由于生態環境損害賠償磋商在本質上屬于一種帶有公法元素的特殊私法行為，磋商協議的達成有賴于賠償權利人與義務人的平等協商，因此在協商的過程中如何避免出現行政機關作為磋商主體的尋租腐敗及與賠償義務人的利益共謀現象成為磋商能否實現其制度設計目的的最后一環。而扣好這最后一環的關鍵就在于建立完善的磋商監督體制。但遺憾的是在當前磋商的制度設計中，并未將監督機制作為重點，而僅有較為原則的規定，缺乏可操作性。

首先，《試點方案》和《改革方案》對于磋商監督機制的規定僅存在于工作（試點）原則第四項和工作（試點）內容第六項，其中的主要內容就是要將生態環境損害賠償中的賠償款項使用情況、生態修復效果等一些重大事項予以公開，接受公眾監督。而縱觀各地對于監督機制的規定，可發現其與中央規定大同小異，主要規定了應當進行信息公開并接受社會監督，除山東等地實行的“企業環境信用評價體系”令人眼前一亮之外，并無其他更加具有可操作性的規定，不利于磋商制度的健康運行。

三、生態環境損害賠償磋商機制的完善路徑

（一）對生態環境損害賠償磋商的性質進行合理界定

第二部分闡述了目前關于生態環境損害賠償磋商性質認定的三種主要觀點及其理由，前兩種學說對于磋商行為性質的界定都有一定的道理，但都存在著的一定的缺陷。首先，就第一種觀點來說，其雖清楚地認識到了磋商之中并不存在傳統的行政法律關系，該磋商行為并不具有行政行為所具備的公定力。但是，其缺點也尤為明顯，將磋商行為界定為純私法行為則忽視了行政機關所具有的法定職權，通過考察試點各省市的磋商工作辦法可以看出，各省市均賦予了賠償權利人可以制作磋商意見書并且發起磋商的主導權以及磋商協議實施階段的監督權，這在傳統的民事法律行為中是無法得出依據的。其次，關于第二種學說，其看到了行政機關在磋商中的主導作用，但卻沒有認識到磋商機制是建立在平等基礎之上的，原因在于試點方案中明確規定了雙方達成的賠償協議是可以申請司法確認的，未經司法確認不具有強制力，如果義務人不履行，則可由賠償權利人進行起訴，這與民事協議的特征不謀而合。由此看來，第三種觀點更具合理性。首先，雖然磋商行為是一種私法行為，磋商達成的協議也具備民事協議的特征，但是，各地的工作方案均規定了磋商中工作部門不得對列入生態環境損害賠償范圍的各項合理費用進行處分和讓渡，究其原因則是工作部門作為賠償權利人代表的是公共利益，為防止其以權謀私損害國家利益，因而無權做出完全自由的意思表示，如放棄權利消滅義務等，這是磋商行為區別于純私法行為的根本所在，此所謂磋商行為是特殊的民事行為。其次，縱觀磋商的全過程，從指定損害評估鑒定機構對損害進行鑒定到制定磋商意見書主動發起磋商再到最后負責監督環境修復工作的完成情況，并組織后評估，無一不體現了行政機關作為賠償權利人的職權性特征。因此，磋商行為既體現了一定程度的意思自治的私法性質，又體現了行政機關主導磋商全過程的公法特征，是對傳統民事和解與調解制度的重大突破，故而將磋商行為界定為一種帶有公法元素的特殊私法行為更為符合其運作機理，從而有助于其效用的發揮。

（二）科學指定賠償磋商的具體負責機構

磋商負責機構的指定是否合理關系著磋商工作能否順利展開、磋商協議是否具有可行性以及生態環境能否得到完整修復等一系列重大問題，因此，必須予以明確。綜合目前的磋商工作實際以及司法判例來看，將生態環境損害賠償的磋商負責機構認定為省、市地級政府指定的環境保護行政主管部門是更為合理的解決方案。原因有三，第一，環保主管部門作為環境保護法規定的環保工作的統一監督管理部門，具有保護生態環境免受損害的法定職權，其存在就是為了保護公眾的生態環境權益，因此，基于公共信托理論的基本觀點，賠償磋商的具體工作理應由其承擔。第二，作為環境保護的統管部門，環保部門具有其他部門不具備或者不完全具備的環境損害評估與修復的管理經驗、知識與技術，由其來負責具體的磋商工作，有利于開展磋商中的損害調查與評估、賠償協議書的簽訂和履行、以及組織修復后評估等一系列具有高度專業性的工作，使生態環境得到最佳的修復。第三，將磋商工作的具體負責機構指定為環境保護主管部門一個機構更有利于降低在處理跨區域生態環境損害賠償磋商案件時的協調成本[8]，減少有關部門在面臨磋商問題時所出現的推諉或爭搶現象，有利于實現成本效益的最大化，從而使得磋商協議得以盡快達成，生態修復工作得以迅速展開，因而更加符合磋商制度的立法目的。

（三）建立全過程的磋商監督體系

縱觀磋商的整個過程，可以將其分為三個階段，即：磋商的準備階段、磋商的進行階段以及磋商協議的履行階段。三個階段環環相扣，任何一個階段出現問題都將導致磋商以失敗告終，因此必須要建立全過程的磋商監督體系，并依據公共治理理論鼓勵多元主體參與到監督活動中來，以防任何環節出現差錯。首先是磋商的準備階段，該階段的主要任務在于賠償權利人一方，并且帶有一定的職權性，包括損害調查鑒定評估、制定修復方案及磋商意見書等，因此，可以借鑒《環境影響評價公眾參與辦法》中的監督機制，規定磋商負責機構在修復方案和磋商意見書的制定過程中通過舉行論證會、聽證會或其他形式，征求有關單位、專家和公眾對于修復方案和磋商意見書的意見，對于這些意見應認真考慮，并做出采納或不予采納的理由說明。其次是磋商的進行階段，對此可以借鑒湖南、貴州等地的做法，將第三方調解機構引入到磋商機制中來[9]，使得雙方的磋商在調解組織的干預下進行，并且可以邀請相關的專家和公眾參與到磋商之中，提出自己的意見和看法供雙方參考，增加磋商民主性、合理性的同時確保磋商活動得到各方主體的監督。最后是磋商協議的履行階段，在公開賠償協議相關內容信息的同時，鼓勵環保組織、專家學者參與到生態修復工作中來，幫助賠償權利人和磋商負責機構對生態修復效果進行評估[10]，或者是監督損害賠償資金的使用情況，確保專款專用，使生態環境得到合理的修復，維護好環境公共利益。

四、結語

生態環境損害賠償磋商機制是生態文明體制改革的一項重要制度設計，是對傳統環境糾紛解決機制的重大創新，可以有效地解決環境問題的緊迫性與訴訟復雜性、長期性的矛盾，及時有效地修復生態環境。然而，由于該項制度目前仍處于初創階段，其仍然存在著法律性質界定不明、磋商負責機構認定不清，以及監督機制不健全等一系列理論與實踐中的重大問題，未來應當通過準確界定磋商的法律性質、明確磋商負責機構、健全磋商監督機制等對策予以應對。如此才能實現磋商機制的合理有效運行，為生態文明建設貢獻強大的力量。