論證券市場行業協會自律功能與法律監管

西北大學法學院 劉新欣

一、證券市場行業協會的基本概述

（一）證券市場行業協會的性質

證券市場行業協會本質上來講就是證券業協會。依據證券法，證券業協會是證券市場自律管理機構，究其本質而言，是證券公司為了維護其共同利益，規范本行業的業務標準和競爭秩序,在自愿的基礎上組成的利益共同體[1]。證券交易所協會對會員公司的管理，是作為行業協會社區自治職能的體現和管理。從證券業協會的本質屬性方面來分析，其法律地位是獨立于證券監管部門管理的。從其性質屬性上屬于證券監管機構的社團法人，并不屬于證券監督管理機構的分支分管機構，具有非政府性的特征。證券業協會是在會員公司的專屬授權下，獨立管理會員公司經營性質的管理活動。

（二）證券市場行業協會的職能

（1）服務職能。證券業協會是一種非營利的社會自治組織,它是以維護共同利益為目的的組織。它的行業規范可以更好地維護證券行業的秩序和發展。從本質上說，行業協會的基本職能就是為社會、政府和會員單位創造良好的和共同發展的證券市場競爭環境。證券業協會最基本職責就是為會員單位提供基礎服務，提供行業資訊快報和評估未來發展趨勢，幫助協會內單位能夠更好發展。其次，證券行業協會作為非營利性的社會組織，需要把自身優勢充分地發揮出來，才能健康地推動證券行業的快速發展。協會要積極協助協會內各單位成員階段性的舉辦交流會，協調各單位間、各成員間的利益矛盾與沖突，關注證券業的整體及未來的發展趨勢，才能做到更好地維護證券業的健康快速的發展。（2）協調職能。證券業協會作為政府和證券業各單位之間溝通的橋梁，需要其能發揮出溝通和協調的主要作用。它的協調作用實質上就是將產業內部的協調和對外的協調有機性融合在一起。證券行業協會代表的就是各會員單位的共同利益，它需要將協會成員的共同需求，及時性地反饋給政府單位，然后政府單位將反饋的信息制定、實施行業要求和行業規范。證券行業協會通過制定行業的規則要求，協調處理各單位間可能存在的利益矛盾與沖突，形成有效的內部協調溝通的管理模式，進而達到各單位間的利益平衡。除此之外，通過制定和執行行業的規范標準，進而達到協調證券業各單位業務行為的目的。與此同時，證券協會作為行業代表，另一個主要職責就是要針對證券市場監管不能解決的問題，組織反饋行業各成員單位集體意愿來維護行業權益。以問題反饋等形式與政府及上下游產業鏈進行有效的溝通交流，從行業健康發展的角度出發，更好地推動行業健康快速發展。（3）監督職能。證券行業協會作為具有極強組織意志的社會性組織，它遵循國家法律規范，規范其內部管理制度，在行業自治、自律的管理基礎上，還履行著協會的社會性組織的使命，以此更好地服務于會員和社會，才能更好地推動未來行業的健康快速發展。行業監管是對行業協會各個成員單位進行全面的監管，對行業內部安全、資質、價格、質量、產品進行監管，從而確保行業內有健康公平的環境，進而協調行業健康公平發展。行業自治是加快信用體系建設最有效的方法，可以使證券業的一切行為都能夠符合法律法規的規范要求，最終達到依法自治管理的成果。

二、我國證券市場行業協會自律監管存在的問題

（一）缺乏獨立性

鑒于各國的國家發展利益、思想行為以及國家發展任務的不同，各國對證券市場的發展態度觀點存在差別。這一觀念觀點使各國證券市場的發展有所不同，也就產生了不同的監管模式。我國的國家利益和經濟發展的任務決定了政府監管在證券市場監管中起到了主導作用。新修訂的《證券法》雖然明確了證券業協會自律監管的法律地位，但其在實踐中仍然是證券監督委員會的輔助機構。首先，證券業協會作為非營利性社會團體法人，在設立時必須要經過證監會同意，這就使其在設立時就沒有獨立性。其次，證券業協會要在證監會的監督管理下活動，其自律監管的權利是由證監會賦予的。最后，證券業協會的負責人并非由其自行選拔，大部分負責人都是由行政機關工作人員兼任的，在人事任命上也沒有獨立性[2]。

（二）職責與執行權限不明確

盡管《證券法》中對證券業協會的職責進行了明確規定，但由于職責和執行權限劃分的不明確和不規范，而且協會缺乏必要的約束力和紀律性，證券業協會的職權根本無法發揮應有的威懾力和權威性。當前，我國證券業協會自律功能和自律能力比較欠缺，最多發揮的是證券業協會的服務職能。當前，協會的規章制度大多數都是對有關主管部門發布的相關行業標準進行延伸的結果，沒有形成本行業的規范標準來維護行業的利益和健康發展。

（三）缺乏糾紛解決機制

證券業協會調解糾紛的職能是由《證券法》規定的，但《證券法》并沒有規定如何建立調解糾紛的管理機制，因此，目前證券業協會解決糾紛的方式比較單一。《證券法》中規定協會在處理會員之間、會員與投資者之間的證券期糾紛中的職責僅為“對會員之間、會員與客戶之間發生的證券業糾紛進行調解”，而并沒有明確給出調解機制或其他有效調解途徑。因此，證券業協會很難為會員和投資者提供多種有效的糾紛解決方法。這樣，協會的這一功能就被削弱了，也就不能節約整個行業的糾紛調解成本。

（四）缺乏對證券業協會的法律監管

目前，證券監督管理機構對證券業協會的監管規定中，《證券法》僅規定了“依法對證券業協會的活動進行指導和監督”的職能，但并未明確證券監管機構如何對證券行業協會進行指導和監督的管理機制，協會若疏于履行自律職能的法律后果、證券監管機構采取的強制手段和懲罰措施都沒有相對應的要求規范。相對于美國、日本等其他發達國家，證券業協會自律制度的缺失無疑是我國證券立法的一大漏洞。因此在現實中，由于證券監督管理機構對證券業協會的監管缺乏嚴格的規定，導致了證券業協會在監管上的混亂。

三、關于我國證券業協會自律監管的完善措施

（一）通過立法保障證券期貨業協會的獨立地位

“商會自治得以實現離不開三個最為關鍵的條件，即獨立的主體地位、充分的自治權和完善的治理結構”[3]。也就是說，證券業協會作為一個行業協會，必須具備以上三個條件。一是要成為真正的證券業自律管理組織必須具有獨立的主體地位，這是實現自治和完善治理結構的基礎。證券行業協會是我國證券行業的自律組織和社會法人組織，在《證券法》第174條規定中協會在法律上已經取得了獨立主體地位。但實際上，真正實現“獨立”卻受到諸多方面的制約。要使證券業協會真正獨立，就必須澄清另一種關系：即中國證監會是協會的監管機構，而非“主管部門”。這兩個組織之間不能有上下兩層的關系，也不能是中國證監會的下屬部門。另外，在我國的法人制度建設中，還存在著制約社團“獨立”的根本問題，即組織法人的注冊需要“主管機關”。所以，要確定證券行業協會的獨立法人地位，還需要根據《社會組織登記管理條例》的規定，對法律制度進行修改或廢止。

（二）明確證券業協會的職責與執行權限

制定并有效實施行業自律規則，既是證券業協會能獨立行使自治職能的表現，同時也是行業協會成員能夠主動去遵守行業及協會規則的前提。證券行業協會自律規則應包括道德標準、會員管理規則、行業標準、糾紛解決、獎懲規則等一系列管理制度。要確保每位成員的意愿都能夠充分地表達出來，規則制定程序必須合法并公開，從而切實保障規則的充分性和合理性。規則的制定只有以公正公開為前提，才能使成員有意識地遵守自律規則，從而達到自覺遵守的目的。

（三）建立證券業協會的仲裁機構

通過在證券行業協會內部設立仲裁委員會，能夠使證券經營機構與客戶之間的證券糾紛得以有效、合理、快速地解決，將協會的自律功能充分體現出來。世界上，大部分國家協會的仲裁機構都是由非政府組織或半官方機構建立的，而非官方機構。從歷史上中國商會和國際協會建立內部仲裁機構成功的歷史發展來看，在行業內設立仲裁機構的優勢更突出一點。另外，對于協會內部仲裁機構公正性的懷疑并無明確依據，這一理由不應成為在證券業協會內部設立仲裁機構的絆腳石。那么，應當建立證券行業糾紛仲裁機構，以解決當前協會調解糾紛的難題。

（四）完善對證券業協會設立的法律監管

盡管中國證券業協會的成立早于《證券法》的頒布，但《證券法》仍需賦予監管機構對證券業協會成立進行監管的權力，以作為中國證券業協會重建的依據。鑒于我國證券市場的發展還處于初級階段，協會的運作還不成熟，因此證券法有必要借鑒日本立法經驗，對協會的設立采取許可制度[4]，中國證監會嚴格審查和許可證券業協會的成立。首先，其監管應遵循適度、公平、和效率的基本原則。具體程序為：中國證監會在有限的時間內，按照成立協會的立法目的，即維護公正、公平的市場環境，保護投資者和社會公共利益，根據中國證監會制定的規則和要求，進行必要的審查，決定是否批準協會的設立，并給予協會必要的聽證機會，以保障協會的合法權益。在證券業協會成立時，中國證監會認為該協會不符合法律規定的成立條件，有權吊銷證券業協會許可證。

四、結論

隨著證券市場的健康快速發展，行業監管變得日益重要。從我國目前的證券監管模式來看，加強自律監管是形勢發展的需要。但是，在當前的社會經濟環境下，政府機構擁有大量的監管資源和相對完善的監管制度，協會的自律性相對比較差。與此同時，行政權下放也是一個相對緩慢的制度變遷過程，不可能一蹴而就。所以，在證券業協會自律效果不佳的情況下，應將監管權向協會傾斜，以合理、適當的方式逐步向證券業協會授權。除從法律和程序上保證協會的合法性和自治之外，協會本身也應加強自律監督機制的建設，并更多地利用非正式制度來規范會員的行為。