預約合同及其繼續履行效力分析

四川大學 杜昭彬

一、前言

在形式多樣的經濟交往中，商業競爭激烈而殘酷，交易機會意味著交易主體的市場生命。為了鎖定交易機會，在簽署正式合同前，潛在的交易對象之間往往會簽訂一些認購書、訂購書、預訂書等形式各樣的文本，《民法典》將約定這些約定將來一定期限內訂立合同內容的合同文本定義為預約合同。預約合同在法理上早已存在，且在域外國家已經形成制度。但我國只是《買賣合同司法解釋》規定了類似預約合同內容，而“預約合同”一詞也是因《民法典》頒布首次出現在我國法律文本中。那么這些預約合同被簽訂后，當事人雙方是否有繼續履約義務？又應承擔怎樣的義務？

二、預約合同法律構造

預約是本約相對應的概念，預約本質要義是預簽訂一個本約合同，是當事人雙方對合同簽訂前磋商結論的一個階段性成果的確定。預約是歐陸法系的概念，理論制度成熟于德國[1]。預約的構成有三個要素：一是當事人雙方以訂立合同為目的進行了關于合同內容的磋商；二是達成將來預簽訂合同的合意；三是具有明確具體合同內容。

與我國預約合同制度剛剛正式起步相比域外的合同法制度中關于預約合同的規定比較早且比較詳細，如《日本民法典》[1]預約規定于第五百五十六條，該條規定了預約的成立情況，日本的預約制度的有效與否，完全取決于一方當事人的答復，即磋商的一方以意思表示的形式同意終結買賣時，預約發生買賣合同的效力，同時該條還規定了可以為該意思表示設置一個期間，在該期間內一方可以向另一方催告，如果另一方當事人不予答復則預約不發生效力；與日本僅僅規定預約生效條的規定相比，《俄羅斯聯邦民法典》[2]詳細規定了預約合同的適用范圍、采取的訂立形式、必需內容、期限、違約責任。而《法國民法典》[3]直接規定預約只要對標的物的價金達成一致則具有合同的效力。

我國預約合同在《民法典》第四百九十五條，該條規定了預約合同的構成，即必須包含將來一定期限內訂立合同的內容；形式包含但不限于認購書、訂購書、預定書；但違約責任未予以具體明確。相比而言我國的預約合同立法成立沒有日本規定那么清楚、效力沒有法國規定的那么簡明、內容沒有俄羅斯規定的那么具體。

三、預約合同的效力

由于預約合同在鎖定交易機會、促進市場交易中的重要作用，因而在經濟活動中被廣泛運用。那么預約能否保護交易安全？一個預約能否被要求履行呢？在回答這個問題之前我們必須要明確一個問題，預約本質上是一個合同嗎？在民法典之前，關于這一點在理論上一直存在爭議，但民法典之后按照文義解釋預約作為合同的一種其內容應當是明確的。它是一個以“定義本約”為內容的合同。在法律上具有合同的一般地位，只是其內容和功能不同于一般的以交易商品或者服務為目的的合同，他是一個以訂立本約合同為標的合同，具有目的特點、履約的非對價性的特點。

正是基于預約是一個合同的確定，因此預約的效力不像締約過失的責任那樣守約方僅能主張信賴利益的損失。但就其履約效力而言，我國民法典對此沒有如法國民法典那樣明確直接規定符合條件的預約視為本約；也沒有如俄羅斯民法典那樣，明確規定準用性規則，指向具體條款，而僅僅規定“違約責任”。按照合同編的一般規定，違約責任包括繼續履行、賠償損失、違約金和定金責任，面對可以選擇的規定，實踐如何具體適用又是一個值得討論的話題。

在具體司法實踐中有判決支持繼續履行的案例如成都迅捷公司案[4]、張勵案[5]；有判決支持賠償損失的，如北京優雅案[6]；有支持違約金、定金的，如戴飛雪案[7]。筆者認為這也恰好從違約責任的角度證明了預約可以作為一個獨立合同的法律地位。那么具體應當怎樣適用呢？守約方是要求違約方直接按照磋商的本約，履行本約合同義務？還是繼續與之磋商直至達成合同合意？又或者雙方無法繼續達成任何合意，守約直接主張直接的損失賠償，或者雙方約定的有違約金、定金條款直接予以適用呢？本文我們僅重點討論預約權利人是如何要求義務方繼續履行預約的。在繼續履行的法律責任中，存在幾種主張，“視為本約說”“應當締約說”“必須磋商說”“內容決定說”，這幾種不同觀點，所主張預約履行中義務人的義務具體內容是不同的。

（一）視為本約

視為本約說，該觀點認為基于當事人的合意，預約已具備本約的全部契約意義，僅僅因為某些事實或者法律上的阻礙因素，導致本約不能立即簽訂，但根據契約嚴守的原則，對此種情形應當視為預約具有效力，可以強制約束雙方，類似法國預約制度。成都迅捷案中，兩級法院認為在磋商過程中簽訂的《購房協議》明確寫明了當事人名稱、標的、價款、一審判決根據《合同法解釋（二）》第一條規定認定雙方間的房屋買賣合同關系已經成立。通過該案例我們不難發現，當預約主要內容已經十分明確，僅細節部分未達成合意，因為法律或者事實上的障礙無法立即簽訂合同，但當事人一方已經就合同部分內容開始相應的民事法律行為的，預約可以視為本約，權利人可以要求履行本約義務。因此視為本約的認定賦予了預約合同具有本約法律地位的強制履行力，合同雙方無須再簽訂新的合同，預約權利人即可要求對方履行合同。“視為本約說”建立在將預約與本約視為同一個合同，這已經不符合學理界的現行認知，生命力已經近無。[8]因為按照這個觀點，預約也就失去了其獨立的意義，因為預約的本質還是通過一個獨立合同的形式來鎖定交易的機會而不能等同于交易本身，否則一旦達成預約的意思表示合意就必須按照這一合意來履約，那么市場主體很多將不會采用這一形式來進行磋商。但在司法實踐中法院為了盡快解決糾紛、減少訴累會要求當事人變更訴訟請求或者合并訴訟請求，直接按照該觀點判決案件。

（二）應當締約說

應當締約可以理解為強制締約，這在一定程度上是對“契約自由”市場黃金原則的違反，契約自由的特征是“任何人都不可能被一項不符合其意愿的合同關系所約束。[9]但是契約自由的正義性是建立在當事人雙方地位完全平等中的，實際上經濟活動中雙方的地位往往是不平等的，在投資性合同、建設工程合同、商品房合同、行政合同中往往要么甲方強勢，要么乙方強勢。在這種差異日益凸顯的當今，如果完全套用契約自由理論，難免會出現想締結契約的弱勢一方被不想締結契約的強勢一方所無理拒絕的現象。[10]這使得契約自由出現存在形式正義的層面的問題，實際上也就會出現交易的“霸凌”現象。為了實現實質正義的要求需要對這種自由予以限制，于是出現了強制締約說。該學說既認為預約是一個獨立合同，與本約存在本質的區別，又肯定了磋商過程達成的合意成果，主張契約嚴守原則，按照合同全面履行的規定，雙方應當根據預約確定是時限或條件締結本約。該種觀點相比視為本約說的直接明確，在遵守意思自治原則方面有一定的進步意義，雖然其解決路徑要求應當締結本約，但當事人可以就本約的內容繼續磋商或者根據情況達成新的合意，相比而言具有一定靈活性，對“鎖定交易機會”而言更具有意義。它使交易的機會這一合意一經達成便具有強制締約意義，而不論當事人是否地位平等。“法律隨著它所調整的那個社會運動的主流向前發展。每一個社會都有它自己的必然會通過法律秩序力圖實現的目標反映出來的價值觀念。”[11]這詮釋了該制度的意義和時代價值。

（三）應當磋商說

應當磋商說指的是雙方應當本著善意磋商的原則，為達本約目的繼續履行協商和洽談，只要雙方進行了善意的磋商，那么雙方就遵守了預約的義務，其繼續履行的法律責任就完成了，而不需要對雙方再加以其他的法律權利和義務。對于具備善意磋商效力的預約合同，由于其行為義務的不確定性，對于其違反只能產生繼續履行（即進行第二次“善意磋商”）以外的責任形式。[12]但筆者認為該類學說，實際上是否定了預約中的最主要的內容，繼續磋商嚴格上講不能是一個法律關系，而只能是一個事實，該事實雖然通過設定磋商義務的方式使雙方互負義務，具有非給付義務合同的性質，卻違反了預約的核心義務—締約，這是對契約嚴守的一種突破。這也無法給法院或仲裁提供解決雙方糾紛的依據，因此筆者認為該種觀點不具有太大的法律價值。

（四）內容決定說

內容決定說實際上是對以上三種理論的認同，但又不主張應當對預約的效力做一個統一的規定，應當根據預約的具體內容具體分析。其內容如果達到了一個本約合同所必須具備的程度則視為本約；其內容如果規定無論將來情況如何，必須訂立一個本約合同，但具體內容可以繼續磋商達成合意，則無論其本約內容怎樣應當圍繞本約的核心要義達成本約；如果僅僅包含附條件才能達成預約的內容，則適用應當磋商；筆者認為這是一個典型的“墻頭草理想”理論，它將預約的效力完全交予裁判者的自由裁量，這會導致對意思自治的否定，同時也違背雙方在磋商階段達成合意的內容，也是對契約嚴守的不遵守。它的后果是會導致經濟糾紛的增加而加重法院訴累，不利于法律實現管理社會、調整市場秩序的價值，因此也不值得提倡。

四、結語

筆者認為預約本質是一個獨立合同，該合同的目的是保障本約的實現，從而鎖定交易的機會，同時又可暫時不用簽署具體的本約合同，在條件成就時再繼續成就本約。預約的價值可以保護交易安全促進交易活動，同時在一方違約的情況下可以按照合同法的規定為守約方提供救濟，在繼續履約的層面筆者同意應當締約說，理由如上文所述。當不具備繼續履約條件時又可以通過賠償損失和違約金、定金的方式保障守約方的利益和權益。

注釋

①黃道秀譯：《俄羅斯聯邦民法典》第429條：“1.根據預約合同，當事人承擔義務依預約合同規定的條款在將來簽訂關于轉移財產、完成工作或者提供服務的合同(主合同)。2.預約合同的形式應當采取對主合同規定的形式而簽訂，如果沒有規定主合同的形式時，則以書面形式簽訂。預約合同不按規定形式的，自始無效。3.在預約合同中應當包含決定主合同的標的，以及其他實質性條款的條款。4.在預約合同中應規定當事人必須簽訂主合同的期限。沒有確定該期限，主合同應當在預約合同簽訂之日的1年內簽訂。5.當簽訂了預約合同的一方當事人拒絕訂立主合同時，適用本法典第445條第4款規定的規則。6.如果直至當事人應當訂立主合同的期限屆滿之時主合同沒有簽訂或者一方當事人沒有向另一方當事人發出訂立主合同的建議，則預約合同規定的義務終止”。北京大學出版社,2007:175。