《民法典》視野下建筑物區分所有權中共有權的再思考

李高偉

一、前提：明晰共有權的定義和性質

（一）共有權的定義

共有權，又稱共有所有權、共有部分持有份權或持有共有所有權[1]，是指業主根據法律或管理條例的規定或業主大會的決定，對區分所有建筑物上的房屋或經營性房屋的專有部分以外的共有部分享有的占有、使用、收益和處分的權利[2]。

共有權具有從屬性。業主取得專有部分所有權，就取得了共有部分的所有權，共有部分隨專有部分一并轉讓、抵押和繼承，且共有部分的持有比例由專有部分決定。共有權客體具有廣泛性。建筑物外墻、樓頂、支柱、地下室、綠地、停車場等都可以成為共有權客體。共有權具有不可分割性。共有部分屬建筑物上的所有業主或者部分業主所共有，各業主不能要求依據持有份額對共有部分進行分割。

（二）共有部分的界定

“區分所有建筑物及附屬物之共同部分，實質為專有部分以外之建筑物其他部分。”[3]目前理論上關于共有部分的界限主要有四種學說：一是壁心說，認為共有部分達到墻壁、柱、天花板等境界部分厚度的中心；二是空間說，認為共有部分的邊界到墻壁的表面；三是最后粉刷表層說，認為專有部分包括壁、柱等境界表層所粉刷的部分，但不包括粉刷層；第四是壁心和最后粉刷表層說，結合了第一、第三種學說。以上四種學說從不同角度，闡述了業主共有權與專有部分的權利邊界及其關聯[4]。

筆者認為，以上學說雖從理論上能夠邏輯自洽，但現實中卻鮮有應用。應從自然物理屬性和功能用途兩個方面來從理論上界定共有部分，一方面，共有部分在構造和使用上應具有非獨立性，其系專有部分的配套部分、輔助設施，另一方面，在功能用途上，共有部分具有公共性和非排他使用性，全體業主均可合理利用。

各國立法中，對共有部分的界定主要有以下四種方法：

一是排除法。首先確定建筑物的專有部分，專有部分以外的建筑物部分及附屬物屬于共有部分，如樓梯、走廊，另外建筑物附屬物也可約定為共有部分，日本是典型的運用排除法確定共有部分范圍的國家。

二是定義法。通過法律明確共有部分的定義和特征，以更好地識別共有部分。如法國《住宅分層所有權法》將共有部分定義為供建筑物區分全體所有權人或大部分業主以及業主使用或由業主使用的建筑物部分和土地。

三是排除和推定結合法。法律未規定或者未有協議約定為專有部分的，推定為共有部分。如德國《住宅所有權法》規定的共同財產或共有持有份，分為法律共有部分和管理協議共有部分[5]。

四是排除和列舉結合法。首先明確專有部分的范圍，專有部分之外的部分為共有部分，同時又列舉較為典型的共有部分。如我國《民法典》第二百七十一條采取排除法規定共有部分，第二百七十四條、第二百七十五條列舉建筑區劃內的道路、綠地等其他公共場所以及公用設施、物業服務用房、車位等，屬于業主共有。

筆者認為，我國《民法典》采用的排除和列舉結合法，不僅最大限度地劃定了共有部分的范圍，而且對法定共有部分進行明確列舉，更有利于對業主共有權的保護，不足之處在于未能對共有部分進行定義，使得對共有部分的識別和范圍界定存在一定爭議。

（三）共有部分的性質

對于共有部分的性質，學界主要有四種觀點：

一是按份共有說。業主依據專有部分所占比例，對共有部分享有一定份額的所有權，份額由業主專有部分所占比例決定。同時，對共有物的分割，當事人有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割。

二是共同共有說。共同共有是指根據法律規定或合同約定，業主基于共同關系對共有部分而共有。該說依據如下：一是因使用目的共有部分不能隨意分割；二是共有份額隨專有部分移轉而移轉。共同關系存續期間，共有人不得要求分割共有財產，也不得要求分割所持份額。

三是總有說。總有是無獨立法律資格的團體以團體資格對共有部分享有所有權。該說主張共有財產由團體總有，其對共有部分有管理、使用、收益的權利，團體成員根據團體地位對共有財產享有使用、收益權，團體地位喪失，總有財產權利即喪失[6]。

四是區分說。共用部分的性質因建筑物的不同類型而異。對于縱割式建筑，由于建筑物區分所有權人間共同關系較為脆弱，無共同共有的關系基礎，因此應認定為按份共有；對于公寓大廈等橫切式和混合式區分所有建筑物，其共用部分除共同壁以外，尚有大門、樓梯、屋頂等，橫切式與混合式建筑物的業主間共有關系較強，應認定為共同共有。

筆者認為，業主對共有部分的共有權具有獨特性，是抽象的共有，并不能具體到某個特定事物的特定部分，其與按份共有和共同共有均有相似之處，但又不相同，一般的所有權理論難以對此進行解釋。

首先，按份共有說不符合實際。按照《民法典》第三百零五條，按份共有人轉讓其享有的共有的不動產或者財產份額的，應當將轉讓條件及時通知其他共有人，其他共有人享有優先購買權，這顯然不能讓人接受。

其次，共同共有說也難以站住腳。《民法典》的《物權編·所有權分編》中業主的建筑物區分《所有權》和《共有》兩章是并列章節，且對于重大事項表決規定不同，顯然立法上沒有簡單畫等號，可見二者不同。另外，業主間的共有關系也和傳統民法理論中因家庭、合伙等產生的共有關系明顯不同，業主間的共有關系不甚緊密，不能簡單適用。

再次，區分說依據建筑不同進行區別看待，雖有一定合理性，但過于復雜，在實際操作中更加難以認定，且不可回避地出現按份共有說和共同共有說的缺陷，不具有說服力。

最后，總有說主張共有部分的管理權歸于團體，用益權歸屬于業主個人，具有一定的合理性和實踐操作性。我國《民法典》設立業主大會和業主委員會作為業主自治組織，其雖然不是法人機構，但具有有限的訴訟主體資格，從其具有的管理公共事務的職能看，其對共有部分享有使用和管理的權利，更加能夠高效管理共有財產，解決因專有部分和共有部分使用中產生的糾紛，業主根據對共有部分的持有份額，享有因自治組織管理而產生的便利、收益，這與總有說相似。

二、困境：共有權行使中出現的問題

（一）業主權利義務意識淡薄

業主對享有共有權的具體內容認識不到位，維權意識和積極性不高。業主已經普遍意識到對建筑規劃內共有部分享有權利，但對權利的具體內容一知半解，特別是對《民法典》第二百七十八條業主共同決定事項的范圍和規則不了解。如在多層小區加裝電梯的糾紛中，只要符合法定的表決規則，電梯加裝的決定就對全單元業主生效，一樓業主不得以未經自己同意為由阻止電梯加裝，但電梯加裝對自己的采光、安全、出行等產生影響的，可以主張相應權益。另外，業主對共有部分產生收益的來源、管理和使用缺乏了解，極易導致物業或者開發商利用信息不對稱侵犯業主共有權益。在維權上，業主缺乏主動性，存在“搭便車”問題，很難形成維權合力，共同維護共有權益。

業主對應有義務不履行或者履行不到位。業主享有對共有部分的使用、收益的權利，同時也負有共同維護共有財產安全、共有環境干凈、共有設施便利等法律義務。同時，業主有遵守業主大會或者業主委員會決定的義務。業主不得以放棄權利為由不履行義務。比如，交納物業費是業主應承擔的主要義務，但拖欠現象較為普遍。業主拖欠物業費，不僅增加小區管理成本，而且使得已經交納的物業費不能正常使用，實際侵害的是其他業主的合法權益。

業主為了個人利益侵犯共有利益。共有部分的權益屬于全體業主，對共有部分的管理和使用也應當按照《民法典》第二百七十八條確定的規則來進行，業主按照各自的持有份額對共有部分享有權益。現實中，業主擅自圈占樓頂為個人所用、為私益違規占用共有空間等現象頻繁出現，嚴重侵犯了業主的共有利益。

（二）自治機構運行難，自治能力低

業主大會召集會議成功率低，業主委員會成立難、成立率低等成為業主共有權行使最大的障礙。業主參與業主大會的積極性不高、認可度低，業主大會實際發揮作用欠佳。業主與業主委員會之間的關系不明確，在業主不遵守業主大會或者業主委員會決定時，業主委員會沒有約束業主的有效形式和方式，決定的權威性受到挑戰。另外，業主委員會經費來源少、換屆難、缺乏考評機制，任期滿后自治機構無法延續、委員選聘難等問題，使得業主自治機構無法良性運行。

業主自治組織間的關系定位不明確，權責不一致，降低自治組織運行的規范性和民主性，降低了業主的信任感。《民法典》賦予了業主大會和業主委員會相應的管理職權，但未明確其法律責任及法律后果承擔，權利和責任不對等，降低了自治組織不規范和違法違規的成本，導致業主委員會怠于行使或濫用職權，容易導致業主大會或者業主委員會形成的決定侵害業主實體權利或者程序權利[7]。

（三）司法維權阻礙重重

業主自治組織是否具備訴訟主體資格存在爭議。《民法典》第二百八十六條第二款規定業主大會或者業主委員會對侵害共有權的六類行為，有權請求停止侵害、排除妨害等。由于業主自治組織沒有行政執法權，因此在行為人拒不履行相關義務時，只能依法向有關行政主管部門報告或者投訴，沒有向法院訴訟的權利。這引起了一些質疑，同時也給司法裁判造成很大不便，如果不賦予業主自治組織訴權，那么在行政主管部門對其報告或投訴不予受理時，也就無法提起行政訴訟，致使權利救濟渠道無法閉合。尤其是業主行使撤銷權時，業主委員會是否有應訴權，其以什么身份出現在訴訟中以證明其決定的合法性。就其訴訟主體資格問題，目前存在三種主張：一是業主委員會為獨立的社團法人，二是業主委員會為《民法典》上的非法人組織，三是業主委員會既不是社團法人，也不是非法人組織，只是業主大會的執行機構[8]。性質不同，訴訟主體地位則不同，若視為社團法人或非法人組織，由于是獨立主體，不需要業主大會的授權，業主委員會應具有訴訟主體資格，而作為業主大會的執行機構，則需要經業主大會授權，其不具有獨立的意思表示能力，自然不能具有訴訟主體資格。

業主個人提起訴訟面臨困局。一是立案難，針對共有權的侵害，業主到法院進行訴訟，容易因涉及共同訴訟、主體不適格、屬于自治事項等被法院駁回起訴。二是裁判難，司法裁判尺度和標準有待統一。對于公共事務和公共話題，因為往往涉及群體糾紛，沒有相應的業主公約或業主大會章程作為依據，因此涉及物業管理糾紛的案件往往成為法官難以判斷的“重災區”。法官在裁決案件時一不小心就會涉及公共利益，導致群體性事件。三是落實難。業主敗訴的，由于涉及的業主眾多，以及法不責眾的心理作祟，使得生效法律文書很難得到有效執行[9]。

三、出路：共有權行使困境的解決路徑

（一）明確共有部分識別特征

在我國《民法典》采取列舉加排除式方法對共有權客體進行界定的現有框架下，應重點對業主共有部分進行概念性定義，以實現對共有權客體進行識別的目的。定義應當體現共有部分共管、共用和共享的屬性特征，建筑區劃部分是否屬于共有部分要看業主是否具有共同管理的權利義務、看業主是否能夠共同非排他使用并且能共同享受該部分帶來的權益。如，對建筑物內的樓梯，業主負有共同管理的權利義務，業主可以共同使用樓梯并享受樓梯帶來的上下樓的便利，對建筑物的外墻，業主負有共同維護外墻整潔安全的管理義務，并也可享受外墻帶來的安全權益，以及享受將外墻出租帶來的廣告收益,等等。

因此，宜將共有部分定義為:建筑物區劃內，全體或部分業主共同管理、共同非排他使用并共享權益、不得單獨處分的建筑物及其附屬物、其他公共設施、場地等部分。識別共有部分還要與業主對共有部分的合理使用相區分，例如，業主在所在樓層外墻安裝空調外機、打孔安裝燃氣、熱水器、排煙管道等，只要不危害到建筑安全、行人安全等公共安全，應認定為合理使用，不影響共有部分的認定。

（二）加快建立共有權客體統一登記和公示制度

共有權的確認建立在專有權確認的基礎上。民法理論上，業主共有部分較為復雜，既有法定共有、天然共有與約定共有之分，亦有全體共有、同樓共有、同單元共有與同層共有之別，對于共有部分的登記存在一定難度。因此實踐中，不動產登記部門卻只對建筑物的專有部分進行登記，而對共有部分不登記，或者只登記共用宗地面積，權利不明確導致對共有部分的共同管理和合理使用存在爭議，更使得共有權利受到侵害得不到及時維護，這也成為業主共有權頻繁受到侵害的主要原因。

筆者認為，共有部分作為業主不可分割的權利部分，不能因為登記和公示存在難度就選擇忽略。在共有部分的識別特征明確后，對共有部分的登記成為現實。在完善統一登記制度時，一方面要登記業主對共有部分的份額，另一方面要對法定共有、天然共有等易于識別的部分進行登記，對于約定共有部分，由約定雙方自由選擇是否登記，如多層小區以購買的形式加裝的電梯應屬于新增共有部分，應以適當的方式予以公示，以此形成一個完整、統一的登記制度。

（三）尊重業主自治，賦予自治組織一定訴權

域外立法，英美法系或是大陸法系，大多數在立法或判例中設立業主團體，并且賦予其民事主體資格，如法國、日本、美國等。而我國現行法回避了對業主團體制度的規定。因此，一部分學者提出應否定我國的業主大會和業主委員會制度，而引進西方的業主團體制度。但細心對比發現，我國是存在業主團體制度的。按照我國《民法典》規定，業主大會由全體業主共同組成，按照議事程序形成的決議對全體業主有約束力。雖與西方業主團體職責不同，但在本質上是相同的，都是各區分所有權人組成的一個團體，都是管理公共事務的自治組織。

筆者認為，《民法典》應持包容審慎的態度，在現有法律體系下尋找可行的解決方案。一方面，我們要尊重業主自治，充分發揮自治組織職能。對屬于《民法典》二百七十八條業主共同決定的事項，行政主管機關和司法機關要充分尊重業主自治權利，對于業主間對共有權的不同意見，應當先交由業主大會或業主委員會討論決定，訴訟中，也應多作說明和解釋，尊重業主大會和業主委員會的合法決定，對于關乎全體業主利益的重大事項，必須由業主自治，由業主共同決定，行政主管機關和司法機關不得過早干預。

另一方面，業主大會作為業主集合意義上的組織，暫不具備訴訟主體資格，宜將業主委員會納入《民法典》總則第三章《社會團體法人》范疇，經主管部門審查同意并依照《社會團體登記管理條例》進行登記，使得業主委員會成為非營利社團法人，就業主共同利益事項享有訴權。這樣不僅便于業主委員會的規范管理，也有利于督促業主委員會履行職能。同時，業主委員會為維護共同利益行使訴權產生敗訴，后果應由全體業主承擔，業主委員會存在重大過錯的，承擔相應的法律責任。業主不僅要就共同事項享有利益，更要承擔義務，這就很好地解決了部分學者疑慮的責任承擔問題。從作為原告主體資格來看，業主委員會獲得了維護業主共同利益的有力手段，如允許業主委員會作為原告起訴物業服務企業，主張歸還共有部分產生的收益，起訴部分業主補繳維修資金。這使得業主委員會不僅是物業服務的監督者，更是業主共同利益的維護者，特別是物業侵犯業主共同利益，而行政主管部門怠于行使行政管理權時，得以獲得訴訟資格，避免了業主個人對抗物業的尷尬境地。從作為被告主體資格來看，在業主行使撤銷權的案件中，業主委員會應為理論上的被告，并有權就自己做出的決定行使辯論權等訴訟權利，并就自己的過錯承擔相應的責任。

四、結語

共有權是《民法典》賦予業主一項重要的法定權利，共有權行使和保護現狀事關業主共同體的穩定，關乎所有業主的切身利益。隨著城市建設進程的加快，業主共有權必將受到更多的關注和研究。因此，只有對外明確共有部分識別特征、完善登記和公示制度，對內理順自治組織間的關系、賦予自治組織一定訴權等，內外兼治，才能更好助力社區依法治理。