合同風險管理問題研究

柳 飛

《民法典》自2021年1月1日起施行，《合同法》同時廢止。《合同編》的條文數量占《民法典》總條文數量的近一半，規定了買賣、租賃、借款、能源供給、運輸、委托、服務等十九類典型合同，足見合同之普遍和重要。合同類型多，合同風險亦復雜。風險，一般指事件發展過程中，因各種不可控因素介入造成損失的可能性。而合同風險，則是指合同簽訂、履行過程中，因各種不可控因素給當事人造成損失的可能性[1]。從現實情況看，合同風險客觀存在，難以避免。但如果提前識別、預判合同風險，采取有效管理措施，便可以大幅降低甚至消除其在某一具體合同中的發生概率、損害程度，最大程度保障合同順利履行，進而保護合同主體的合法利益。

一、常見合同風險

現實中，合同風險各種各樣。《民法典》在對《合同法》《擔保法》《民法總則》等法律條文及相關司法解釋進行修改、吸收的基礎上形成了新的合同規則體系，其中以《合同編》為主體框架。《民法典》施行后關于合同的規定有很多變化。面對新法新情況，有必要對常見合同風險予以梳理分析，并提出應對管理措施。

（一）主體風險

主體風險是指與合同主體自身相關的一些風險，主要包括年齡、辨認能力、資質、違規違法等方面的風險。

1.年齡風險

與自然人簽訂合同，要注意其年齡問題。不滿八周歲的人為無民事行為能力人，不能自行簽訂合同，應由其法定代理人代理實施，否則簽訂的合同屬無效合同。在當今社會，未成年人是否已滿八周歲并非僅靠觀察就能夠判斷，對于此年齡段未成年人進行的諸如購買物品等合同行為，很多人早已司空見慣，但此種行為卻與法律規定相違。八周歲以上的未成年人簽訂合同應由其法定代理人同意、追認，例外情形是可以作為受贈方接受贈與或簽訂與其年齡、智力狀況相適應的合同。但何為相適應要具體問題具體分析，不可一概而論[2]。

2.辨認能力風險

此類風險的關鍵點在于主體因智力狀況等原因不能辨認自己的行為卻與他人進行合同交易，包括成年人、八周歲以上未成年人。一旦與上述主體進行合同交易，便有極大可能會引發合同無效、被撤銷等法律后果，給另一方當事人甚至雙方帶來損失。

3.資質風險

此類風險主要是指公司、企業在生產、經營資質等方面存在問題，從而給合同相對方帶來損失的可能性。現實中，有些公司、企業的營業執照已過有效期或被吊銷，但仍然在對外經營；有些公司、企業經營范圍造假卻誘使他人簽訂合同；有些公司、企業不具備如生產、建設、集成、代理、環保認證、建筑等級等資質，卻仍然參與投標、選商等活動；有些公司、企業的財務狀況不符合要求或已進入破產程序等。如果合同經辦、審查人員對此類風險點審查不仔細，便會為后期履行合同埋下隱患。

4.違規違法風險

違規違法風險主要表現為行為主體主觀上故意實施違規違法行為，虛假操作，隱瞞事實真相，從而達到利己之目的。例如利用關聯交易獲取違規利益、隱瞞此前生產經營過程中的違法犯罪行為、在投標過程中提供虛假資料、虛構生產經營場所或者虛構具有某種生產經營能力等。此類行為可能會使相對方陷于錯誤認識而與其簽訂合同，從而帶來損失風險。

（二）履行風險

履行風險指的是合同履行過程中常見的風險，主要包括標的風險、期限風險、價款風險、交付風險、驗收風險等。

1.標的風險

主要表現為合同約定的標的不符合國家法律法規規定。例如毒品等違禁品、從非特許渠道獲取的特許經營物、可能侵害他人知識產權的標的物、未經國家有關部門審批的金融產品及其衍生品等。上述行為涉嫌違法甚至犯罪，風險極大。

2.期限風險

主要是指交貨期、服務期、工期、驗收期、質保期等期限約定不明或難以執行的風險。例如交貨期、服務期、工期、驗收期未明確自然日還是工作日，時間起算點僅約定為從合同簽署之日起計算，但未約定以哪一方簽署日期為準；驗收期未明確第一次驗收不合格后整改方的整改時限；質保期起算點不明確或不符合法律規定。

3.價款風險

價款風險是價格確定、付款過程中存在的風險。一是價格確定方面。有些合同僅約定了單價，但對標的物的數量約定不明，義務履行方可能會通過虛報數量抬高總價，常見于施工合同、裝修合同、修理合同等。有的合同約定了總價，但對義務履行方要完成哪些義務約定不細致、不明確，致使履約效果大打折扣，常見于施工合同、裝修合同、技術服務合同等。二是付款方面。常見的有對于合同總價是否含稅沒有約定或約定不明，導致結算“扯皮”；還有未事先在合同中明確收款方銀行賬戶信息，付款時出現多賬戶收款，收款方“抵賴”未收到全款；還有前期付款比例過高，收款方前期收款后拖延履行義務甚至“跑路”。

4.交付風險

指合同標的物交付過程中常見的風險，包括標的物交付前毀損、滅失的責任由誰承擔沒有約定或約定不明；交付過程中交付一方聲明保留所有權直至款項付清；分批次交付但質保期籠統計算；交付地點約定不明導致交付環節出現問題等。

5.驗收風險

一是驗收標準太籠統，對標的物的驗收起不到實質性作用。出現這種情況一般是因付款方對標的物及其合格標準不了解，義務履行方在合同中故意弱化驗收標準等。二是約定交付完成即視為驗收導致驗收“名存實亡”。三是驗收標準詳細但操作性不強。具體表現為驗收標準客觀上同標的物的功用匹配性弱，或者是簡單套用行業標準而未考慮標的物的實際屬性等。四是義務履行方在合同中約定了單方驗收條款，付款方未及時驗收觸發單方驗收條件時視為驗收合格，對付款方構成不利。

（三）爭議解決風險

爭議解決風險指的是因履行合同發生爭議，而合同條款中對爭議點事先沒有約定或約定不明時引發的風險。常見的有違約責任風險、適用法律風險、爭端裁決風險等。

1.違約責任風險

違約責任條款是合同的主要條款，是合同順利履行的保障。實踐中，有的合同沒有約定違約責任，實際發生違約時違約責任難以認定；有的合同雖然約定了違約責任但表述模糊籠統，起不到實際作用；有的合同只約定了單方違約責任，違背了公平原則；有的合同則加重或者減輕一方責任，對另一方不利。

2.適用法律風險

涉外合同，比如跨國貿易合同、國際運輸合同、赴外培訓合同等，經常會涉及適用不同國家、地區法律的問題。如果對合同適用哪個國家、地區的法律沒有約定或者約定不明，發生糾紛時首先面臨的就是法律選擇問題，在實踐中往往會讓合同主體陷入法律選擇的爭端與糾紛之中。

3.爭端裁決風險

因合同履行發生糾紛時，選擇仲裁還是訴訟，還是兩者都選？仲裁和訴訟作為解決合同履行糾紛最常見的兩種方式，各有優缺點。有些合同當事人為了求全，在合同中同時約定兩種方式，一旦發生糾紛，卻首先陷入了選仲裁還是選訴訟解決爭議的尷尬局面（根據相關法規，兩者都約定的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方在規定期間內提出異議的除外）。還有些合同當事人約定原告所在地或被告所在地法院管轄，但可能會發生雙方同時起訴、法院同時受理的情況，雖然司法實踐對此有解決方案，但同樣會給雙方當事人帶來訴累。

二、合同風險管理的現實意義

（一）確保合同目的實現

合同主體之間簽訂合同，無論哪一方都希望能順利實現合同目的。這是合同主體最直接、最關鍵、最核心的訴求。合同目的不能實現，合同行為本身便失去了意義，甚至可能產生合同糾紛。不論是工程建筑、生產銷售設備器械、運輸工具、經營用具、生活用品，還是提供服務、能源，抑或是接受某種贈與，就義務履行方而言，其最直接的目的是為了獲取價款、報酬，就付款方而言，其最直接的目的是獲取可以滿足其生產、經營或生活所需。管理好合同風險，對于合同主體實現各自的合同目的，對于經濟和社會發展都有積極作用和意義。

（二）確保合同順利履行

合同履行是一個動態過程。就履行過程而言，合同類似于合同主體履行其義務的“操作手冊”“說明書”。如果嚴格按照合同履行，一般不會出現意外情況。即使發生意外，因“操作手冊”“說明書”對各種風險情況提前進行了周全、詳細的識別、預判，約定了風險出現時的救濟措施，理論上便能將合同風險降到最低，從而避免損失。當然，要達到這種狀態，對合同經辦人員、合同審查人員的要求較高。合同經辦人員、合同審查人員需要主動作為，從合同寫作技巧、合同所對應業務、合同相對方基本情況、合同標的、法律法規、實踐經驗等方面入手培養基本功，同時不斷學習、時刻樹立風險意識，全面細致掌握合同履行前、中、后的全部流程，及時更新合同風險管理的知識，不斷積累經驗。

（三）提前規避合同風險

現實中的風險各種各樣，合同行為作為現實中常見的一種行為，其風險也是多種多樣。風險管理的重要意義就在于提前發現、提前預防。例如經過研判，和某個合同相對方簽訂合同風險很大，則最好的風險管理建議是說服己方合同經辦單位及經辦人員不與其簽訂合同。總之，風險管理貫穿于合同履行全過程，是合同主體、合同經辦人員、合同審查人員、合同管理人員等合同經辦、履行方的必修課之一。

三、常見合同風險的管理措施

（一）主體風險管理措施

1.年齡風險管理措施

現實中，常與未成年人發生合同交易行為的超市、飯店、飾品店、文具店、奶茶店、燒烤店（攤）、網吧、游戲廳等日常經營場所就涉及年齡風險管理。要預防此種風險，可行的方案是堅持保守估計原則，即綜合身高、衣著、言談舉止、詢問、談話、隨行同伴等因素判斷年齡，當懷疑未滿八周歲時，克制利益誘惑和交易沖動，堅決不與其發生交易。這種懷疑不論程度大小和理由充分與否均應堅持，以防止交易無效給自身帶來損失，甚至引發監護人、司法機關介入。同樣的原則方法可以用來判斷八周歲至十八周歲未成年人。不同的是此年齡階段的未成年人購買學習用品、日常生活用品的行為一般有效，但應禁止的合同行為至少包括購買煙酒、危險用具、成人用品、限制級文字、影視作品等與其身心成長無關甚至有害的物品。當該年齡階段的未成年人購買學習用品、日常生活用品金額較大時，也應聯系其監護人確認購買行為。

2.辨認能力風險管理措施

行為異常、說話方式異于常人、智力狀況與年齡不符等都可以作為判斷辨認能力的提示點。辨認能力貫穿于自然人的整個生命過程，其在法律上發揮作用是自然人滿八周歲以后直至死亡。辨認能力的判斷要結合個體的自身情況和社會經驗。與辨認能力受限的人進行合同交易的關鍵是看該交易是否與其年齡、智力相匹配。與年齡不相匹配不能交易，與智力不相匹配不能交易，與年齡、智力均不匹配更不能交易。在年齡無疑的場合，通過反復詢問、確認其對交易行為、所購物品或服務的認識和用途、錢款來源等，便可以有效判斷其辨認能力，如果辨認能力不足便堅決不與其進行相應的交易。

3.資質風險管理措施

資質風險主要來源于公司、企業等。對公司、企業的資質審查最好在合同簽訂前完成。審查的范圍要盡可能全面：營業執照、授權委托書、企業信用公示信息、經營范圍、實繳和注冊資本比例、企業員工人數和繳納社保人數比例，是否存在出質、抵押，是否受到過嚴重的行政處罰，是否被列入經營異常名錄或嚴重違法企業名單[3]，經營場所、聯系方式是否屬實，法定代表人、大股東是否被列入失信執行人名單；涉及簽訂工程類合同時，還要注意審查施工許可證、安全生產許可證等；涉及特殊產品或服務時，還需要注意特殊類產品或服務的經營類資質，如醫療器械類產品的生產經營證書、煙草類產品的生產經營證書、消防類產品的生產經營證書、環保類行業經營資質等。此外，財務狀況也可以反映資質方面存在的風險，財務狀況可以從財務報表當中查看。資產負債率過高、現金流斷裂、商譽估值過高、凈利潤現金含量過低、凈資產收益率過低、應收賬款比例過高等都可以從側面反映一個企業的經營異常狀況[4]。

4.違規違法風險管理措施

合同相對方是否存在違規違法風險，一是看過去是否存在違規違法行為。可以從企業住所地的工商網站或信用中國、天眼查等APP或小程序查詢相對方的工商信息，其中就有是否存在違規違法行為的信息記錄。通過裁判文書網輸入相對方名稱等關鍵詞，就可以查詢到相對方及其主要負責人是否受過刑事處罰。二是看相對方生產經營行為的合規合法程度。通過對過去到現在一段時間的涉法行為分析，結合相對方的業界口碑、消費者評價等因素，基本就可以判斷相對方合規合法方面的基本情況，再據此作出是否與其簽訂、履行合同的決定。三是在招投標過程中要核實對方的經營場所、生產場地等實際情況，避免與名不符實的供應商合作。

（二）履行風險管理措施

1.標的物風險管理措施

標的物風險管理的關鍵在于識別。

一是識別標的物是否屬法律法規明令禁止交易、流通的物品。例如毒品、管制刀具、槍支彈藥、國家級野生保護動物（植物）及其制品、國家機密、商業機密、個人信息等。

二是識別標的物是否屬特殊情形下禁止運輸、攜帶的物品。例如易燃易爆物品、危險化學品一般車輛禁止運輸，特殊液體、帶壓力容器、打火機、刀具、超過一定容量的蓄電池禁止個人攜帶上航空器。

三是識別標的物的交易是否需要審批或特殊經營許可。例如電信業務、金融業務、典當業務、藥品銷售業務等，都需要經過相關主管部門審批或許可，簽訂此類合同前，一定要注意了解對方是否有相關審批或許可手續以及是否在有效期內。

2.期限風險管理措施

期限風險管理的關鍵在于判斷。

一是判斷期限是否明確。不論交貨期、服務期、工期、驗收期、質保期等期限均要具體而明確。首先，起算點要明確。例如交貨期、服務期的起算點一般表述為“自雙方簽字、蓋章之日起/自合同簽訂之日起/自合同生效之日起”。工期的起點則更加具體，一般表述為“計劃開工時間：某年某月某日”。驗收期一般表述為“自收到/簽收貨物后多少個自然日（工作日）之內組織驗收”。質保期一般表述為“自貨物/服務驗收合格之日起”。其次，截止日要明確。例如工期的截止日一般表述為“計劃竣工時間：某年某月某日”。服務期的截止日一般表述為“至某年某月某日”。

二是判斷單位是否明確。例如交貨期、服務期、驗收期僅約定為日容易產生爭議，應當約定為工作日或自然日。如果希望對方在工作日的上班時間交貨、完成服務或配合驗收，還應當約定到具體的時間點，如“某日17：00前交貨、完成服務或配合驗收”。

三是判斷期限是否合理。結合貨物、服務、工程的性質、規模、金額、復雜度、相對方的實力、過往的交易習慣、行業慣例等因素，判斷期限是否合理。期限過長對需求方及時實現合同目的是一種阻礙，但期限過短也應當注意。期限過短可能出現相對方為盡快完成交易敷衍了事，導致貨物或服務不符合標準。

3.價款風險管理措施

價格是合同的主要條款之一，預防價款風險的關鍵在于細致。

第一，價格往往對應著商品的數量、單價。現實中，存在一些單價合同僅約定了單價而未約定數量的情況。對于不熟悉合同標的等內容的付款方來說，可能會出現合同相對方履行合同過程中通過虛報數量抬高合同最終結算價的情況。對于此，付款方前期應盡可能和對方就合同的主要內容充分進行溝通，全面了解合同內容、義務履行方式，做到心中有數。必要時，可讓對方提供施工方案、服務方案、產品方案等義務履行方案，方案中要對工作量、工程量或者產品數量有較為準確的預估。在單價確定的情況下得出預估價，并在合同中約定合同最終結算價與預估價的正負偏離比例，一旦正偏離超出一定比例，則增加的部分由對方自行承擔。

第二，對于合同履行內容要盡可能確定、詳細。涉及施工類合同時要有詳細的施工圖紙、施工方案等。涉及技術服務類合同時要有詳細的技術方案、功能參數列表、階段性驗收條件等。這些都和付款直接相關，值得引起高度重視。

第三，約定價格一定要明確是否含稅，最好約定價款中已經包含所有稅費，付款方除此之外不再支付其他任何費用，否則后期結算時很容易出現雙方就價格是否含稅“扯皮”的情況。

第四，合同中要約定唯一的收款賬戶，用于付款方支付合同款項，未約定收款賬戶、約定多個收款賬戶都會給付款方帶來付款風險。作為付款方，最好在擬制付款條款時和合同履行前期控制付款比例，以督促對方更好更快地履行義務，同時緩解資金壓力、降低付款風險。

4.交付風險管理措施

一是交付前標的物毀損、滅失的風險負擔要劃分清楚。作為付款方，建議在簽訂時約定標的物在交付前毀損、滅失的風險由對方承擔。如果對方不愿承擔此風險，則可以要求對方為標的物投保，且要確保理賠金額能夠覆蓋付款方的損失。

二是警惕義務履行方在合同中約定的保留所有權條款。此種條款一般約定付款方未付清款項前，義務履行方保留標的物所有權。此種保留實際上只是完成了標的物占有的轉移，而未完成所有權的交接，導致付款方雖然付出了一定數額的款項，但仍然不具有處分標的物的權利。一般來講，付款方對于此種約定應不予接受。

三是貨物分批交付時，每批次貨物的質保期應當從當次交付、驗收完成后起算，而非籠統地約定“質保期多少年（月）”。

四是標的物交付地點不能僅約定為“某某方指定地點”，否則視為約定不明。交付地點約定不明對于實際交貨、管轄、驗收、付款等均會產生不良影響，建議交付地點明確為省/市/縣，并具體到鎮鄉村社或街道名稱以及門牌號，同上附上接收人的姓名和聯系方式。

5.驗收風險管理措施

降低驗收風險要堅持的原則是前期盡可能多地對標的物有所了解。

第一，無論交易的標的物功用復雜與否，合同簽訂前付款方都有必要通過親身試驗、實體考察、網絡查詢、咨詢業內人士等方式盡可能多地了解標的物。這樣在簽訂合同時才能夠制定有效的驗收條款，識別合同相對方是否設置陷阱。

第二，對于功用復雜、價值較大的標的物，盡量細化驗收標準。驗收標準內容較多時，可以附件形式單列到合同之后。

第三，標的物的質量、功能、合格標準、環保標準至少要符合國家標準，沒有國家標準也要符合行業標準。

第四，付款方簽署合同前要注意仔細查看驗收條款，防止相對方在合同中“夾帶”單方驗收條款，如“貨交買方即視為驗收合格”“付款方收到貨物后三日內未組織驗收視為驗收合格”等類似表述。此等表述既有可能約定在驗收條款中，也有可能夾雜在交貨、付款、違約責任等處。按照標的物的性質、功能等客觀屬性，驗收一般分為清點數量驗收、檢查外觀包裝完整性、開箱驗收、測試驗收、試用后驗收、測評（評審）后驗收等。單方驗收實際上空置了驗收條款，對付款方極為不利。因此，熟悉標的物本身、根據標的物的性質選擇合適的驗收方式、細化驗收條款、避免驗收陷阱，才能夠有效避免驗收風險。

（三）爭議解決風險管理措施

1.違約責任風險管理措施

一是違約責任要具體。有些合同中僅用“如果發生違約，則由違約方承擔違約責任”等類似的一句話表述違約責任。這樣的約定在實際發生違約時不會有任何實質性作用。較為妥當的約定方式是結合合同標的物屬性、合同主體履行義務的主要內容等具體情況逐條列出違約情形，明確發生違約情形時的懲罰措施。

二是違約責任要體現公平原則。無論合同主體是雙方還是多方，在法律地位上是平等的，這就要求違約責任要體現平等原則。合同履行中不論是付款方或者貨物、服務提供方哪一方具有一定優勢，都不應當將這種優勢轉化為不平等違約責任甚至單方違約責任。

2.法律適用風險管理措施

涉外合同的顯著特征是合同相對方地處不同國家或地區、義務履行需要在國外進行，由此就會涉及合同行為適用不同法律的問題。稅費、管轄、禁止交易等方面，國外和國內都可能存在差異。因此，涉外合同要在合同中約定發生爭議時適用哪個國家、地區的法律。涉及諸如美國等聯邦制的國家，如果適用該國法律，還要約定具體適用哪個州的法律。涉外合同對于法律適用一定要約定清楚，否則出現糾紛時付出的時間、人力、財力、物力成本將更大。

3.爭端解決風險管理措施

爭端解決條款適用于雙方就履行合同、違約責任承擔等無法協商一致時尋求第三方裁決機構居中裁決的情形。不恰當的管轄約定方式是既選擇訴訟又選擇仲裁，在合同中通常表述為“發生爭議無法協商一致時，向某仲裁機構申請仲裁或向某人民法院起訴”[5]。仲裁的優點是較為快速，缺點是無法追加第三人且一裁終局。在爭端不僅涉及合同當事人還涉及第三人時，仲裁的結果易被質疑；訴訟的優點是可以根據案件情況追加第三人且兩審終審，缺點是訴訟時間較長。合同主體在簽署合同時，要根據自身情況、雙方合意選擇爭端解決方式；僅約定由原告、被告住所地法院管轄也不能確定唯一的法院，如果雙方同時起訴法院同時受理，也會陷入管轄爭議。約定合同履行地、交貨地或服務所在地等法院管轄，甚至直接約定一方所在地含地名的法院管轄，都可以有效解決管轄爭議。