如何對鑒定意見進行有效質證
——以《關于民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》為參照

林斯微，黃 琳

囿于專業的限制，民事鑒定的有效質證一直是司法實踐的重點、難點問題。同樣的，基于專業的限制，部分法官也會不自覺地認為鑒定意見書即為權威性、結論性意見而在裁判文書中直接采納，對于當事人及其代理人所提出的異議意見以“屬于專業問題”為由逃避評判及采納，這就是實踐當中經常遇到的“以鑒代審”現象。因此，最高人民法院于2020年8月14日發布《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》（法〔2020〕202號）（以下簡稱《鑒定審查規定》），對鑒定相關方面的審查作出細化指引。最高人民法院司法行政裝備管理局局長黃文俊就該規定答記者問時明確：“目前，在民事案件審理過程中，存在對鑒定申請審查把關不嚴、對鑒定活動監督不夠、對鑒定意見過度依賴、鑒定泛化，甚至以鑒代審等情況。”[1]《鑒定審查規定》的出臺對于解決委托鑒定工作中存在的突出問題具有重要作用，也為律師的民事鑒定質證提供了系統化的質證指引。

當然，《鑒定審查規定》只是從規范角度作出的指引，屬于“應然”層面的問題,但實踐中民事鑒定是否達到《鑒定審查規定》的要求，即“實然”層面的問題需要律師依靠自己的經驗和專業素養發現及識別。也即，一些鑒定意見存在問題的原因不僅僅是基于制度性的缺陷，僅通過制度的完善是無法完全解決問題的，甚至在完善制度的過程當中又會出現新的問題。“現有討論在建立鑒定意見質證制度方面反映的共同特征，……相對于鑒定人而言處于專業劣勢的訴訟各方缺乏質證的可能性問題，鑒定意見產生依據與過程缺乏透明性問題，現有制度及構想均無能為力。”[2]98可以說，能否發現民事鑒定中的瑕疵或錯誤，直接決定了民事鑒定能否有效質證，進而直接影響案件的裁判方向。但是在實踐當中有效質證仍然存在一定的難度，“由于沒有專業知識背景，也沒有鑒定可采性規則的指引，法官、當事人只能將焦點放在鑒定意見的結論部分，無法關注鑒定的原理、過程，也無法向鑒定人提出專業的問題。”[3]因此，筆者擬從個人經驗及實踐出發，以《鑒定審查規定》個別方面為參照，以個人執業中行之有效的經驗對民事鑒定的分析、研究方式等展開探討，并嘗試提出民事鑒定有效質證的個別進路以供參考。

一、先驗的確證——鑒定資質是否必然可靠

鑒定資質是整個鑒定工作的基礎性、前提性問題，也是民事鑒定質證的重點問題。《鑒定審查規定》第3、第4點對鑒定機構與鑒定人的審查以單獨分點的方式進行了規定，可見其重要性。我國司法鑒定體系通過建立嚴格的司法鑒定資質認定制度、建立司法鑒定人名單等方式完成了對鑒定機構資質的預先審查，從而實現了一定程度的先驗確證，這使得相應的鑒定機構、鑒定人不僅在某些方面享有鑒定的資質，而且在一定程度上取得了先入為主的“權威”。因此實踐中存在的難點一方面是鑒定范圍本身的模糊性和爭議性致使尋找有適當資質的鑒定機構、鑒定人有困難，另一方面是對已確定的鑒定機構、鑒定人難以從資質方面提出有效質證意見。而形成前述難點的原因仍在于不同專業背景下，律師對于非專業領域更為深入、細節的問題無法像對法律一樣了解和精通。因此，在有效質證方面仍需要通過一些技術性的技巧進行輔助，以打破鑒定資質的“先驗確證”。

（一）審查核實資質文件

對于鑒定文書中的鑒定機構、鑒定人資質文件，不僅僅審查其業務范圍，更重要的是審查其有效期限，不僅僅審查復印件，在必要的時候還應當要求出庭時提供原件。而之所以要求提供原件，一方面是防止復印件變造，另一方面也能規范行業風氣。

（二）善于利用人民法院相關網站

人民法院近年來重視信息網絡建設，對律師辦案是極大的利好，可以從中挖掘出大量辦理案件所需的信息。如通過人民法院訴訟資產網的“司法技術”板塊，可以對一些鑒定機構、鑒定人的資質進行查詢和核對，另外亦有助于尋找符合條件的鑒定機構及鑒定人。又如中國裁判文書網雖然是發布裁判文書的平臺，但也可以通過查詢相應鑒定機構、鑒定人涉及的裁判文書，挖掘出鑒定機構、鑒定人所出鑒定意見可能存在的問題。

（三）重視司法行政機關發布的相關通報

司法行政機關作為鑒定機構、鑒定人的主管部門，在日常管理工作中會形成大量管理類信息并公開發布，這也有利于發現鑒定意見中涉及的資質問題。《鑒定審查規定》第9條對鑒定人的審查作了規定，包括對“從業經驗、業內評價”的審查，而主管部門的這些公開信息是了解業內評價的權威來源。如一些司法機關每年會公開發布轄區鑒定機構、鑒定人的年度考核情況，在這些情況通報中存在相當數量“不予考核”的鑒定人。據筆者了解，“不予考核”很大一部分情況系鑒定人在當年度從未辦理過任何一起鑒定事項，而實踐當中鑒定人也存在出租資質的“掛證”情況。如果該年度某鑒定意見書的鑒定人剛好又系通報的“不予考核”人員，則說明該鑒定人并未實際參與鑒定工作，其鑒定意見亦不能作為定案的依據。如果某鑒定人連續多年屬于“不予考核”人員范圍，則其“從業經驗、業內評價”能否滿足鑒定要求，也是值得質疑的。

（四）重視鑒定機構的退件函件

前已述及，民事鑒定中的難點之一是尋找有適當資質的鑒定機構、鑒定人，因此在實踐當中被多家鑒定機構退件的情況時有發生。退件的鑒定機構有時會形成書面退件函，退件函件也是律師有效質證的發力點。比如同樣的資質描述情況下，若退件函中明確表示鑒定機構自身沒有相關方面資質，那么最終出具鑒定意見書的同類型鑒定機構是否具有資質就需引起重視，而前述退件函就可以作為律師的質證之一。

二、以子之矛，攻子之盾——從引用的依據性文件中找出矛盾點

《鑒定審查規定》第11條將“鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾”作為補充鑒定或重新鑒定的主要理由，可見在民事鑒定質證當中，找“矛盾”是一個重要的方向。基于鑒定意見的自敘性和抽象性，在民事鑒定當中，鑒定機構出具鑒定意見時不可避免地會引用相應的文件作為依據以形成自洽的邏輯體系：有時引用的是鑒定所依據的相關規范和標準，用以證明其鑒定過程和鑒定方法；有時引用的是相關的政府文件或者專業書籍文章，作為鑒定前提或計算相關損失的來源和依據。但客觀來說，很多鑒定人在引用相關依據性文件時，在思維邏輯、數據挖掘、表述嚴密性等方面與律師存在差距，難免會出現掛一漏萬、以偏概全、斷章取義甚至自相矛盾等情況，而所引用的依據性文件本身也可能存在不夠準確、自相矛盾、缺乏權威性等問題。“司法鑒定機構為了攬案源在宣傳和接受委托時極力宣揚內部管理如何完善、質量管控如何嚴格，但接受委托后的實際鑒定過程及出具鑒定意見的過程則隨意性極大。”[4]因此，律師在對待鑒定意見中引用的依據性文件時，要細致分析相關文件，了解鑒定人的引用邏輯并找出其中的錯誤和瑕疵，通過“以子之矛，攻子之盾”的方式取得質證效果。

（一）關注所引文件的適用范圍

基于思維定勢、經驗水平、大意疏忽等原因，鑒定人在引用一些文件作為鑒定依據時，有時會忽視所引文件的適用范圍，進而影響鑒定意見書的效力。如筆者所辦理的一個二審案件，一審法院采納的鑒定意見書《社會生活環境噪聲排放標準》（GB22337-2008）作為訟爭住宅生活水泵產生噪音的監測方法及判斷標準。但筆者經查閱相關文件發現，原環境保護部《關于居民樓內生活服務設備產生噪聲適用環境保護標準問題的復函》（環函〔2011〕88號）指出，《社會生活環境噪聲排放標準》（GB22337-2008）不適用于居民樓內為本樓居民日常生活提供服務而設置的設備（如電梯、水泵、變壓器等）產生噪聲的評價，筆者以此提出質證，二審法院采納筆者意見，在二審判決書中認定鑒定意見書因采用的監測方法及執行標準錯誤，不能作為定案的依據。

（二）關注所引文件是否存在數據遺漏

部分鑒定人員為了得出鑒定結論且能自圓其說，到處尋找資料以做鑒定基礎數據，一旦找到某個數據，一般不會再進一步印證資料或數據的權威性、真實性，甚至連數據的具體內涵都沒分清楚，從而造成數據遺漏。以筆者辦理的某財產損害賠償案件為例，鑒定人為了證明A地的養殖面積，引用了該地區2018—2030年的養殖水域灘涂規劃，得出A地的水域養殖面積為4萬畝。但是筆者經認真查詢該養殖水域灘涂規劃發現，鑒定機構的4萬畝數據來源于該規劃中一個表格標示的水庫養殖區面積數據，但未將同一表格中的1萬畝池塘養殖面積計入A地水域養殖面積范圍內。更為重要的是，該規劃的表格備注中明確表明“養殖水域總面積”應當包括“池塘養殖區”的水域面積。因為鑒定人疏忽遺漏重要數據，致使所引用的基礎數據偏差達到20%，最終鑒定結論也相應產生重大偏差。

（三）關注所引文件或者鑒定意見書中是否存在矛盾數據

在同一份鑒定意見書中，鑒定人往往會引用多份文件，或者同一文件存在多個數據，部分鑒定人的數據挖掘能力及邏輯嚴密性欠缺，有時會忽略所引用的文件或者鑒定意見書可能存在的矛盾性數據。同樣以筆者辦理的前述某財產損害賠償案件為例，鑒定人引用該地區養殖水域灘涂規劃得出A地的水域養殖面積為4萬畝，但筆者發現，在該鑒定意見書中，鑒定人還引用了A地某年份年鑒中的某個數據，該年鑒同樣也有A地水域養殖面積的數據，且數據是5萬余畝，與鑒定人此前采用的4萬畝數據同樣存在相當大的偏差。因此，若鑒定人引用的文件對同一個數據相互矛盾，鑒定意見書的結論是不準確的，其權威性、準確性將受到影響。

此外，我們在質證時同樣也應當關注鑒定意見書本身的矛盾之處。《鑒定審查規定》第11條明確規定，鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾的，視為未完成委托鑒定事項，人民法院應當要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定。同樣以筆者辦理的前述某財產損害賠償案件為例，鑒定人現場實測的面積僅為127畝，但在最終計算時卻采用了其他書面證據所體現的“約253畝”的概數。這屬于“鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾”的情形，故鑒定意見書的結論是明顯錯誤的。

三、自行“證偽”——鑒定人出庭作證

鑒定意見實質上是鑒定人對鑒定事項的認知，本質上屬于鑒定事項投射于鑒定人大腦主觀認識后形成的外在表現，必然因認識手段與認識條件的局限而存在錯誤的可能。“鑒定中鑒別和判斷是主觀活動,這種主觀性的活動,必然帶來其結論的主觀性。”[5]因此，鑒定意見作為認識的外在表現，本身也是可以檢驗甚至是“證偽”的，而讓鑒定人出庭既是了解鑒定人認識手段與認識條件的過程，也是鑒定人自行“證偽”的過程。為了提高鑒定人的責任心并保證鑒定人出庭作證的可操作性，相關法律對鑒定人不出庭的情形作出了相當嚴格的否定評價。《民事訴訟法》第78條及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）第81條均規定，鑒定人經人民法院通知拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。《鑒定審查規定》第14條還規定，鑒定人拒不出庭作證的，人民法院可以根據情節輕重予以暫停委托，責令退還鑒定費用，從人民法院委托鑒定專業機構、專業人員備選名單中除名等。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》在《民事訴訟法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的基礎上，進一步明確了鑒定人出庭作證的程序及法律后果，讓鑒定人出庭作證更具可操作性。

可以說，申請鑒定人出庭作證，一方面是進一步了解鑒定過程、解決專業問題、查明案情事實的需要，另一方面也是律師發現鑒定錯誤或瑕疵的重要手段。“鑒定人出庭后,法庭對其鑒定意見進行審視,將尚未完全在法官以及當事人、代理人達成共識的專門性問題進行解讀。”[6]因而，在實踐當中，除非對鑒定意見書已充分吃透且可以確定不存在問題，否則一般情況下建議申請鑒定人出庭，以進一步找到突破口或者進一步印證鑒定意見書的錯誤和瑕疵。當然，對于鑒定人出庭作證的相關規定只是從程序角度進行規定和指引，在法律規定上還存在一些可以討論的模糊地帶，能否從鑒定人出庭角度找到需要的突破口，讓鑒定人在法庭上“現形”很大程度上依賴于律師的經驗和水平。

（一）“鑒定人出庭”不等于“鑒定人代表出庭”

雖然相關規定對于鑒定人出庭作了較為詳細的指引，但是對于出庭鑒定人的人數問題還是缺乏明確規定。實踐中，鑒定人一般是兩人以上，但如果僅是被申請的部分鑒定人出庭（即被申請的鑒定人只派部分代表出庭），此種情況下，未出庭的鑒定人是否屬于拒不出庭？鑒定意見書是否可以作為認定案件事實的根據？筆者認為，此類情況應當認定為“鑒定人拒不出庭”的情形。

《司法鑒定程序通則》（司法部令132號）第19條規定：“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人進行鑒定；對復雜、疑難或者特殊鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。”從中可以看出，司法鑒定的人數與鑒定事項的疑難程度緊密相關，而將“二名”作為鑒定的最低人數要求，也是為了避免一人的恣意專斷并保證鑒定的公正及專業。而所有簽名的鑒定人均應當實質參與鑒定工作，包括出庭作證。且鑒定人亦應當為其簽名的鑒定意見書負責。此外，在實踐當中，存在只由一名鑒定人或是鑒定人助理實質負責鑒定工作，其他鑒定人僅是掛名甚至出租鑒定資質的情況，在此情況下出具的鑒定意見書本質上僅是個別鑒定人的意見甚至僅是助理的意見，其專業性、公正性無法保證。因此筆者認為，“鑒定人出庭”并不等同于“鑒定人代表出庭”，在有明確申請的情況下，被申請的鑒定人均應當全部出庭而非僅派個別代表出庭，只有這樣，才能通過鑒定人出庭的情況確認鑒定人是否實質參與了鑒定工作，進而保證作為定案根據的鑒定意見書的公正性和專業性。如筆者辦理的某案件當中，筆者申請在鑒定意見書上簽字的兩名鑒定人均出庭作證并預交了費用，但開庭時僅有一名鑒定人出庭，另一名鑒定人以“時間排不開”為由未到庭。筆者即明確質證認為，另一名鑒定人未出庭，其出具的鑒定意見書不能作為定案的依據，而且筆者也合理懷疑另一名鑒定人并未實質參與鑒定工作。

（二）注重發問策略及技巧

前已述及，鑒定人出庭除厘清一些專業性問題外，一部分意義還在于判斷鑒定人是否實質參與鑒定工作。若鑒定人未實質參與鑒定工作，通過對鑒定人的發問較容易找到鑒定意見書的錯誤和瑕疵。因此，鑒定人出庭時的法庭發問技巧相當考驗律師的水平。當然，鑒定人也會逐步提高應對能力，對律師的水平提出更高的挑戰。如有學者提出，要加強司法行政部門和鑒定機構對鑒定人出庭能力的培訓，“兩大主體的合力以及法院的助力有助于鑒定人了解出庭涉及的法律知識以及鑒定人的權利和義務……學習應對鑒定瑕疵和錯誤的技巧，學會識別隱藏于問題中的陷阱，靈活處理與法庭各方的關系，掌握并運用自我保護的安全常識，提高鑒定人在法庭上的應對技巧和能力。”[7]筆者認為，可以考慮綜合運用以下技巧提高質證效率：

1.對于鑒定意見書中存在的明確錯誤或瑕疵，在指出之前應當通過發問的方式由鑒定人明確確認其在此次鑒定活動中的性質，避免后續鑒定人以“筆誤”等理由進行辯解。

2.對于鑒定意見書如前述指出的依據性文件或意見本身自相矛盾之處，應當通過發問方式向鑒定人分別確認“矛”和“盾”的準確性。如詢問鑒定人“關于……的表述是否權威、客觀、準確”“你認為……是否可以作為權威、客觀、準確的依據”等，在得到鑒定人的肯定答復后，再明確指出其自相矛盾之處并要求鑒定人給出解釋。

3.對于鑒定意見書中的邏輯錯誤問題，可以考慮通過連續推演發問的方式引導鑒定人。先歸納后演繹本身即是大多數社會科學的邏輯思維之一，法律亦不例外。即如同辯論中的“歸謬法”，根據鑒定人的邏輯大膽推測，進而有效動搖法官對于鑒定結論的內心確信。

4.對于鑒定意見書所引用的重要依據性文件，應當重點向鑒定人確認文件的來源是否清楚、權威，某種程度上代理律師甚至要比鑒定人表現得更為專業。如筆者辦理的某起案件中，鑒定人所引用的某個數據來源于某學術著作當中的一個圖表，而筆者的詢問問題是：“是否知道該項數據來源于該著作當中的哪一頁？”鑒定人無法回答，甚至在筆者提供著作文本的情況下鑒定人也無法找到具體頁碼。而筆者另一個問題即是：“該學術著作當中的這個圖表來源是什么？著作當中并未注明該圖表來源。”通過這些問題，筆者基本可以確認：一是該鑒定人并未實質參與鑒定工作，二是該鑒定意見書的專業性存在很大問題。

四、余論——改變“以鑒代審”道阻且長

雖然最高人民法院已經意識到民事鑒定中存在的種種問題乃至“以鑒代審”的情況，但我們也必須認識到，這些現象的改變和規范并非可以一蹴而就，而是需要在長期反復的“實踐—理論—實踐”過程中逐步改進。但在個案當中，對鑒定的有效質證是律師的重要工作，且是在個案當中改變“以鑒代審”局面的重要抓手。

首先，作為律師不要過于依賴鑒定機構。鑒定雖然是為了解決專業性問題而存在的，但這并不代表鑒定人就必然是絕對正確的，也不代表鑒定意見書是絕對正確的，甚至在很多時候，律師對于一些專業性問題的理解反而比鑒定人更為專業。從另一個維度來看，雖然律師無法獨立形成一份鑒定意見書，但找出鑒定意見書中的瑕疵和矛盾反而是律師的專業技能。因此，作為律師應當破除對鑒定機構的過度依賴，不要認為鑒定機構作出了鑒定結論就在心理上放棄質證。

其次，引導法官不要過度依賴鑒定機構。律師最重要的作用之一就是說服法官。在鑒定問題上，一方面基于對專業性問題的分工，另一方面基于法官職業風險（規避責任與義務）或是簡單化處理案件的考慮，一些法官對于鑒定結論存在一定程度的依賴，認為鑒定系專業人士作出，因而在裁判時當然作為正確結論進行引用。“鑒定機構與鑒定人的預先審查管理制度，本意是加強鑒定機構與鑒定人的準入管理，提高鑒定意見的可靠性，然而這種準入制度也進一步賦予了鑒定人‘專家’的身份，使鑒定意見作為‘專家證言’而被‘神圣化’。”[2]99因此，律師在對鑒定意見進行質證時要注意觀察法官是否有這方面傾向，同時注意引導法官破除對鑒定機構的依賴。但也應當意識到，律師與法官雖然有共同的法律知識背景，但是與鑒定人是缺乏共同的知識背景的。因此，從法律角度切入更易得到法官的認同和共鳴，從鑒定專業角度反而不易動搖鑒定的“絕對專業”。

最后，善于以各種方式打破鑒定絕對專業的觀點。司法活動本身即是為參與各方提供一個平等的利于達成共識的平臺，讓各方在同一認知規則的指引下解決分歧。而司法鑒定即是其中的輔助方、參與者，甚至是各方達成的發現真相的重要認知推動者。不論是破除律師自身對鑒定機構的依賴，還是引導法官破除對鑒定機構的依賴，都要以各種各樣的事實和證據為基礎。這就需要律師在對民事鑒定進行質證時，通過各種方式找到鑒定意見書中的問題尤其是足以補充鑒定、重新鑒定的理由，以有效質證打破對鑒定絕對專業的觀點，尋找案件轉機。