財產保全的疏明責任
——引導財產保全的訴訟程序屬性回歸

姚雅菊

一、財產保全的訴訟程序屬性

《民事訴訟法》第100條規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全，當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。本規定是關于財產保全的核心條款，包含了財產保全的條件“判決難以執行”和審理方式“裁定”。司法具有滯后性、程序正義本身也暗含程序需要消耗時間成本，財產保全程序正是為了彌補民事訴訟救濟的滯后性，賦予原告便利執行的臨時性法律保護權利，限制被告的財產處分。盡管財產保全的功能是對權利的救濟，但其第一屬性應是程序屬性，財產保全是民事訴訟中的程序，它除了保障實體權利的價值，還要有程序正義的價值。財產保全不是強制措施，不是司法行政權，而是一種“特別訴訟程序”[1]，“盡管保全程序較通常之訴訟程序之審判為簡略而以裁定為之，但其事件之本質系爭訟性之事件，且有當事人對立的關系，應將保全程序視為訴訟程序”[2]。各國雖具體設置各有異同，但均設置了專門的程序，既為保全申請人提供必要的程序保障，也限制申請人的不當處分，保障被申請人的權利。

二、財產保全的司法實踐問題——財產保全的程序屬性逃逸

司法實踐中，財產保全的程序屬性逃逸明顯，財產保全程序應彰顯的程序正義價值嚴重不足。程序屬性的逃逸在財產保全審理過程中清晰體現為：對保全申請的全應答和對被保全人解除保全申請的低應答之間的失衡。

（一）財產保全申請的全面應答

從財產保全司法實踐來看，保全申請的審理一般采取形式審查的方式，審查內容主要包括：申請人是否提供了要求的擔保①2016年12月1日起實施的《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第6條、第7條和第8條明確了保函擔保法律地位，基層法院的保全案件倍速增長。和申請人的保全申請中是否有明確的被保全財產信息。《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第6條、第7條和第8條規定，財產保全的擔保可以為第三方保函、保險公司保函或金融機構的獨立保函。第10條規定，申請人提供被申請人的明確的被保全財產信息，或者僅提供具體財產線索，人民法院就可以依法裁定采取財產保全措施。第11條還規定了模糊財產線索的查詢和相應的查封、扣押、凍結措施的采取。可以看出司法實踐對于財產保全申請是全面應答的，對保全申請是擁護和鼓勵的。財產保全已經出現了完全的訴訟程序逃逸，財產保全的措施也覆蓋了濃重的執行色彩，對保全措施的異議適用《民事訴訟法》第225條和第227條的執行異議辦理。所以，司法實踐中幾乎沒有出現過駁回保全申請的保全裁定，亦幾乎沒有出現過不予保全的復議決定。但這種全面應答卻遭遇了意料之外的政策變化，司法看似敞開了任意門，但不動產查詢機關卻收緊了財產信息的查詢通道。2019年7月16日修正的《不動產登記資料查詢暫行辦法》第19條第2項規定，因不動產存在民事糾紛且已經提起訴訟、仲裁而構成利害關系的利害關系人可以申請查詢有利害關系的不動產登記結果，除非訴訟請求權本身和該不動產有關，否則，申請人僅因財產保全查詢不動產信息則不予查詢。除非法院啟動證據調查程序，否則不動產查詢機關不再許可申請人“以人查房”，以訴訟立案為由獲得被申請人的不動產信息。原因自然不外乎信息公開部門提供涉及民眾財產隱私的信息，實質上損害了被申請人的財產權利。既然保全程序的救濟供應不足，那么信息公開部門的行政賠償責任也不失為當事人圍魏救趙的不得已之舉。

（二）保全解除或置換的低應答

《民事訴訟法》第104條規定：“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。”《民事訴訟法解釋》第167條規定：“財產保全的被保全人提供其他等值擔保財產且有利于執行的，人民法院可以裁定變更保全標的物為被保全人提供的擔保財產。”司法實踐對置換擔保通常操作是以其他等值房產或者銀行存款置換被保全財產，且對本條的適用甚至限縮為“更有利于執行”，即查封的房產只能以更方便執行的房產或銀行存款賬戶作為擔保置換，未足額查封的公司基本賬戶只能以足額的其他銀行賬戶置換。這在司法實踐中造成原告以幾千元的保函成本撬動被告千倍的財產。司法實踐中的申請人擔保絕大部分是擔保保函，但卻鮮少有擔保機構、保險機構或金融機構出具解除財產保全擔保保函。究其原因，無非是各商業擔保機構經過風險評估和成本收益核算后的利益最大化選擇：申請財產保全錯誤的賠付率非常低，甚至沒有，當然深層的原因可能還包括民眾財產意識仍不夠強和財產保全錯誤賠償的案件數量比例低。但如果簡單核算一下解除申請財產保全保函的賠付風險，可以明顯發現，因為解除保全保函的受益人即人民法院可以直接通知擔保機構履行生效文書中確定的義務，即法院可以通過執行手段使得擔保公司實質上代被告承擔了其不履行裁判文書的義務[3]。在這樣的實踐情況下，原告申請財產保全極易獲取保函擔保，且因賠付風險小，保函費用低廉，保險費率基本為0.01%至0.08%之間，但被保全人申請解除財產保全卻只能以其他等值且有利于執行的擔保財產才能置換被保全財產。

財產保全申請的全面裁定保全，司法實踐對保全申請的鼓勵也給予原告相應的申請保全動力，一方面，存在不必要的保全，占用有限的司法資源，另一方面，被申請人的財產解除保全不易，如果引發蝴蝶效應，對于脆弱的中小型民營企業來說，可能就是一場滅頂之災。

三、財產保全程序逃逸的成因

（一）糾紛解決目的論下的民事保全功能定位偏差

隨著國家的經濟發展和法治建設的不斷推進，人民的權利意識也同步快速增強，權利意識的增強必然引發法院受理的民商事糾紛在質和量上發生巨變。在質上，權利的實現進路不斷拓展，表現為繁簡分流、小額訴訟案件和ADR等訴訟方式和途徑的拓寬。在量上，雖然學界仍然認為現行制度和立案登記制相去甚遠，但仍然帶給法院迫在眉睫的“訴訟爆炸”和比例夸張的“案多人少”困境[4]。因此，在民事訴訟法律關系和過程中，法院承擔了不能承受之重。而相對而言，民眾的訴訟權利意識卻又或多或少被慣性拖累在法院是“青天大老爺”的認知里，仍存在權利特別是訴訟權利行使不足。因此，民事訴訟司法實踐中不可避免引致“訴訟程序效率論”和訴訟程序的“糾紛解決目的論”，出現集體性訴訟公正的后撤，比如普遍性的財產保全的疏明責任缺位和擔保的不合比例性。在糾紛解決目的論的思想統攝下，財產保全在實踐中確實可以達到解決糾紛的目的。有實證研究表明[5]，申請財產保全的案件，財產保全到位率與案件進入執行率具有弱的負相關性，與案件和解率具有弱的正相關性。也就是采取有效的財產保全措施后，許多債務人放棄抵抗，糾紛可能在這一階段就化解了，沒有繼續進入訴訟階段。但財產保全促進結案的功能和低廉的申請保全成本也可能造成惡意保全和保全程序被濫用的結果[6]58-59。

（二）重實體輕程序的訴訟窠臼

可以認為現代民事訴訟程序最具有程序正義的獨立價值，通過辯論原則以及處分原則，使得當事人獲得獨立于實體之外的程序正義以及通過程序吸收對結果的不滿。但民事訴訟的目標仍然是把民事實體法的規定落到實處，特別是我國重實體輕程序的訴訟窠臼，司法實踐中一直強調“案結事了”，認為財產保全是一種促進案件辦理的訴訟強制措施，缺少對財產保全程序權利的重視。所以，對財產保全的裁定理解為一種司法機關的“權力性審查”而非“司法審理”，忽略了財產保全程序中原、被告二重性的權利對立特征，無視原告的啟動申請的疏明責任。且由于訴前和訴中財產保全審理的形式化趨勢，訴前保全的時效優勢不在，大量訴前保全申請未進入申請流程就轉為訴中財產保全，擴大了民事訴訟程序的操作空間，造成立法與實踐之間的脫節。

（三）錯案風險的規避

訴訟案件的數量爆炸和案多人少的巨大壓力，與更全面的程序保障相比，結案是司法工作的重中之重。加之《國家賠償法》第38條規定違法采取財產保全措施造成損害需賠償，而因財產保全措施確認違法的情形主要是未保全、遺漏保全①例如，最高人民法院關于周龍潭申請確認財產保全和執行程序違法一案的答復，[2006]確他字第6號。，因此，司法也面臨趨利避害的考量，并最終形成了對于財產保全便宜處理的方式，即只要符合“財產線索+擔保”的形式要件，并不審查法律規定的保全條件。這種集體行為慣性導致的另一個問題是：當遇到保全申請明顯不合法不合理時，司法的“不予保全失能”，例如原告的訴訟請求毫無事實和法律依據，但只要原告的保全申請符合形式要求，那么，似乎也沒有明確的法律依據以及實踐模式可以允許法官裁定不予保全，于是，原告的保全申請權就實質上變化成“不受任何限制的自由和權利”。制度對此問題的補正或許本欲通過《民事訴訟法》第105條的保全損害賠償來實現，但這種救濟具有事后性且通常不足以彌補被申請人的全部損失。此外，研讀司法實踐還可以發現，以S市Q區法院的保全為例：2017年至2019年因申請訴中財產保全損害賠償責任糾紛共2件，因申請訴前財產保全損害賠償責任糾紛共1件，對比同時期，該法院2017年執行保全案件1091宗，2018年執行保全案件1801宗。而即使同時期的保全案件中，能夠支持原告訴訟請求的案件比例甚高，但3年期間3宗保全損害賠償責任，說明該救濟通道實際利用率之低，換言之，司法制度設計和司法資源的付出未換得相應保障當事人實體權利目標的實現。

四、財產保全程序逃逸的解決思路——疏明責任的引入與擔保功能的重塑

（一）確立財產保全的疏明責任

現代國家不主張私力救濟，當事人解決私權糾紛的途徑是通過充分的民事訴訟程序，獲得生效的民事裁判文書并據此申請法院強制執行，這就是私法的秩序性。但充分的程序帶來公正的同時也折損了效率價值，二者的平衡制度就包括了訴中保全和訴前保全制度。因此，相較于最終的裁判文書，訴前保全和訴中保全僅要求以部分訴訟資料和證據資料為基礎[7]，所以保全的緊急性和簡易性決定了證明標準的相應降低，尤其是訴前保全，正是通過減低證明標準實現裁定的快速作出[8]。

盡管財產保全相較于實體訴訟請求而言是程序性事項，《民事訴訟法》已經確定了保全的裁判方式為裁定，不存在判決的適用余地，但是保全依然存在類似“起訴條件—實體問題”的結構，或者可以比照這一結構劃定“申請條件—程序事項”[7]的區隔，同時按照證明標準的高低，將財產保全等部分程序性事項的證明標準確定為“優勢蓋然性”[9]，該優勢蓋然性的數字化表述為50%蓋然性率，德國民事訴訟法將該優勢蓋然性的證明標準歸納為疏明（Glaubhaftmachung）①德國民事訴訟法第920條“對于請求權與假扣押理由，應予疏明”。或譯為稀明。，日本規定為釋明②《日本民事保全法》第13條“不管是假扣押還是假處分，都應當明確申請保全的請求權存在和保全的必要性，并進行釋明”。，即提出即時可供法院調查的證據，使法官“信其大概即為足”[10]，不必經過嚴格的訴訟程序。

傳統的重實體輕程序審判思維認為，程序性事項屬于法官自由裁量事項，因此保全裁定的作出過程稱為保全“審查”，這種認識強調了保全程序的國家性、職權性，也客觀上實現了財產保全的緊急性、簡易性、密行性，但忽略了程序正義，忽視了被申請人的程序權利。本文提出保全程序回歸訴訟程序，第一要義就是重塑保全申請人的疏明責任。目的有二，一是可以解決司法困境，對沖司法實踐中為數不少的惡意訴訟保全。所謂惡意訴訟保全，正如前文所述，保全申請人的請求權明顯不成立時，原告疏明責任履行不足，法官可裁定不準予保全，或者責令申請人變更保全擔保的形式為實體財產，減少惡意保全的提起。而目前的司法實踐中，便宜行事的保全審理流程之下，卻完全缺少裁定不予保全的制度能力。即使便宜的保全審理本欲以忽略程序價值為代價，換取解決糾紛的目的，緩解案多人少的司法頑疾，然而卻終陷入程序不公導致的惡意訴訟所帶來的司法之累。故而設置申請人的疏明責任，意在限制申請人的保全恣意，也意在提高司法裁處的制度供給。二是減少不必要的財產保全，包括被告信用良好且履行能力充分，原告的訴訟請求金額暫無法引起被告經濟波動，比如普通消費者對資產充裕的上市公司提起的小額訴訟情形，原告并無裁判無法執行之虞，無需進行保全。或者原告獲悉被告故意逃避債務或完全喪失清償能力的“擠兌性訴訟”，在此情形下，被告負債過多，極有可能出現破產事由，因此，原告通過臨時性救濟的保全程序實現便利執行的目標很可能實質上落空，即無保全的必要。

（二）疏明責任的內容和標準

保全申請人的疏明責任，指向的是申請人對于是否具有請求權和保全的理由而進行的疏明。不同于現階段司法實踐僅就保全申請書相關的申請人和被申請人的基本信息、管轄法院、具體財產線索是否明確清晰，符合采取保全措施的類似“起訴條件”的形式要求，疏明責任指向的是法院需要審理的財產保全“實體問題”。

1.申請人的請求權存在

申請人應當疏明其與被申請人之間存在債權債務關系，且該債權可以物化為明確的金額數額，這是疏明責任的首要內容。我國的《民事訴訟法》暫未規定保全申請應具有請求權要件，但申請人的請求權是申請財產保全的應有之義。申請人之所以能對被申請人財產處分權利進行限制乃是因為申請人擁有優勢于被申請人財產處分權的債權，由此，其方得以一種權利申請限制另一種平等的財產權利，否則，司法權對被申請人權利的處置則失去了正當性基礎。而財產保全的對象特定為某種具體財產信息，因此，申請人的請求權必然應當是一種對應的財產權，而不能僅僅是一種消極權利，比如無財產利益的確認合同效力的請求權，因其無涉財產性，自然無權主張限制被申請人的財產處分，但倘若是涉及財產利益的確認之訴，則依債權的緊迫性和將來的可執行性程度應當準予保全。

請求權的疏明應到達何種標準，是否要求申請人提起的本案之訴必然可能勝訴，這是值得討論的問題。德國、日本立法未明確要求申請人勝訴的可能性。英國要求“表面良好論據案情”[6]119，或者“由于得不到禁令他所遭受的損失將超過被告因禁令所遭受的損害和不便”[6]183，英國的判例“傾向于無需要求申請人疏明勝訴的把握，但是在司法實踐中也搖擺不定”[6]131。在美國，程序正義（Due Process）屬于憲法規定的公民基本權利，因此，對被申請人的財產限制必然要求更為嚴苛的勝訴可能性，法官要求申請人提供的證據可以達到讓法官相信本案之訴有勝訴的相當把握，只有認為申請人的利益應當優先于被申請人的利益，或者不獲得禁令，會受到“不可彌補的損失”，法官才會認為對被告的財產權利限制具有相應的正當性。本文認為，保全申請人的請求權疏明責任不需要證明其將必然勝訴，但至少應當證明本案之訴具有重要的爭議要點需要司法對本案之訴進行實質的審理。如果用優勢蓋然性的標準來表示，那就是保全申請人對被申請人的債權勝訴幾率達到了50%。

2.判決難以執行的可能

《民事訴訟法》第100條規定了財產保全的條件是防止“判決難以執行”，即有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生，導致將來判決無法強制執行或難以執行。被申請人雖然侵犯申請人的權利，但是不影響將來判決的執行，或者即使可能存在影響但并非導致判決無法執行或難以執行的，都不應當裁定保全。這其中考量的因素主要包括：申請人本案之訴債權的緊迫性和被申請人的可靠性。所謂債權的緊迫性，比如《合同法》第74條規定的債權人的撤銷權，倘若債權人要求撤銷債務人以明顯不合理低價轉讓不動產的行為，因為不動產物權的無因性和物權的善意取得制度，不動產極有可能進行再次的合法轉讓，因此，債權人的債權具有“難以執行”的緊迫性。所謂被申請人的可靠性，則包括被申請人的履行能力、信譽狀況，比如，德國規定了“應在外國為強制執行者，視為日后甚難執行之虞”，就是考慮被告的外籍身份，其在境內可能無財產可供執行。但倘若被申請人具有足夠的償付能力和良好的信譽，則財產保全似無必要。但可靠性和償付能力的判斷，過于主觀且充滿變動，在我國信用體系尚未完全建立，執行難尚未完全破解的背景下，除非被申請人有明確的證據或提供相應的擔保，通常可以推定判決難以執行。

（三）疏明責任的審理方式

《民事訴訟法》第100條明確了財產保全的裁定程序，但未明確規定和限制具體審理過程，這就大大便利了法官審理保全的方式。目前司法實踐一般采取單席審理、書面審理，即僅書面聽取保全申請人一方的理由。審理程序和疏明責任的標準是正相關的，較高的疏明責任通常要求更具有對抗性的審理方式，而相對較低的疏明責任則允許更靈活的審理方式。審理方式應當允許法官的完全自由裁量，如果設置了更具對抗性的對席審理，允許雙方就可否保全進行書面或言辭的交涉，則可能導致保全審理的本案審理化。冗長的過程和實質的交鋒，雖然更具有程序正當性，但卻折損了保全的時效性功能，違背了保全程序設置的初衷。因此，審理程序應當不拘形式，在以單席審理、書面審理為主的情況下，可以在必要的情況下進行簡單的詢問，使得法官獲得更高的確信，這樣既不會過分增加申請人的程序負擔，也沒有增加額外的司法成本。

（四）擔保對疏明不足的彌償

在我國訴訟權利意識和社會信用體系尚不能認為充分建立起來的情況下，不論立法和司法實踐都應當對民眾訴權予以更充分的保障，對判決難以執行之虞予以制度紓解。財產保全程序實踐已經證明確可以有效制衡執行難，緩解社會的債務糾紛壓力，低成本的擔保責任保險和簡短的保全審理程序，全面釋放甚至增殖了財產保全程序的功能。因此，對財產保全程序的改造和升級都應當在維持其功能繼續高效實現的前提下進行。任何制度都需要成本和代價，也就需要矯正器，原告的保全申請疏明責任履行不能或履行不足時，不能簡單駁回保全申請，本文認為可以深入發揮擔保作為疏明不足的補充，以擔保彌償疏明責任的不足。

《民事訴訟法》第100條規定，“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請”。擔保的目的是保證因保全申請錯誤造成被申請人受到的損害得到賠償。擔保自然不可代替保全申請人的疏明責任，以防保全程序易被濫用。法院裁定是否采取擔保、擔保的形式和保全金額大小，要考慮申請人疏明責任履行情況，其中核心的因素在于疏明責任的履行情況。如果保全申請人可以疏明案件的請求權達到了50%以上的標準，或者債權具有緊迫性，那么低成本的保函擔保足以衡平雙方權利。但如果疏明不能達到雙方存在需要實體審理的明確爭訴點，或者債權的緊迫性不足，就如同一些地區民事訴訟所規定“債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押”，此時，法院可要求保全申請人變更擔保的形式，要求其提供更高成本、更高金額的擔保，比如與保全財產同樣類型、同等價值的財產作為擔保，例如等額的銀行存款或者等值的不動產等。

除了擔保粘合財產保全程序中申請人臨時救濟性權利和被告程序正義之間的張力對財產保全程序所造成的撕裂，也有提出增加臨時限制措施，緩沖財產保全的“結構性矛盾”[11]。臨時限制措施是美國聯邦民事訴訟規則明確的一項機制，在原告證實緊急必要性之后可以立即發布，向被告做非常簡短的通知后即可執行，期限10天，之后則必須盡快舉行雙方對席式的聽證，變更為更長時間的中間性禁令。臨時限制措施機制似乎給予被申請人充足的救濟權，但機制繁瑣，徒增程序成本，且僅10天的冷靜期，如果綜合考慮目前司法案件普遍存在的送達難問題，10天后的保全裁定可能并不能給被申請人帶來實質的程序利益。

五、結語

制度結構決定制度的功能，也決定著參與者的行動。財產保全程序有實現實體權利的程序保障性價值，也有獨立的程序正義價值，財產保全的功能不應成為其被濫用的借口。疏明責任目的為解決司法實踐中的財產保全濫用和司法失語，也是借由財產保全程序對我國證明責任制度的完善進行一小步嘗試和探索。