對“網絡刷單”的刑法規制與適用

董毅濤

在電商飛速發展的同時，“網絡刷單”這一行為也被曝光。2016年央視3·15晚會便曝光了互聯網平臺普遍存在的刷單現象，淘寶、京東、美團等知名電商平臺都存在平臺商家雇傭刷單以獲取好評的問題。是什么驅使著商家刷單造假？調查統計發現，電商平臺商家會通過刷單來拉高銷售量，從而引導消費者購買，而外賣、酒店商家也會通過刷單來填寫好評信息。刷單行為本質上是一種弄虛作假的行為，情節輕微的尚不造成損害，而部分嚴重行為已經擾亂了互聯網發展秩序，社會危害巨大，實質上已經形成虛假宣傳和不正當競爭，需要《刑法》加以規制。對此，本文對網絡刷單行為的運行機制進行基礎性解讀，并分析傳統刑法理論在解決此類問題時存在的不足，提出相應的規制路徑建議。

一、問題的提出

互聯網技術極大地便利了人們的生活，成為人們生活和學習工作的重要助力，同時因其匿名性、公共性等特點，容易被犯罪分子趁虛而入，成為違法犯罪活動的新平臺。當前電子商務的發展如火如荼，以淘寶、京東為主的電商品牌引領了整個市場的發展，而網絡刷單現象也吸引了廣大消費者的關注。網絡刷單，就是通過虛假下單或填寫好評的形式來增加店鋪商品或服務的銷售量或好評，以誤導消費者對產品的正確認知，從而擴大銷售量的行為。當前網絡刷單并不少見，“職業刷客”更是構建了一條愈加完善的灰色產業鏈，嚴重侵害了電商產業正常的經營和競爭秩序，給消費者和其他商家的合法權益造成了一定的侵害，需要用《刑法》手段加以規制。當前《刑法》對刷單這一行為的法律規定并不完善，但該行為可能觸犯刑法中的多個罪名。如聲譽型刷單可能觸犯虛假廣告罪、商品聲譽罪，財產型刷單中個人刷單者可能構成民事違約，以刷單兼職行為欺騙他人財產的可能構成詐騙罪。可以說，網絡刷單行為的性質十分復雜，需要多個法律部門加以配合，并從社會全景控制的角度加以規范，并通過《刑法》來預防。

目前學界普遍認為，網絡刷單行為缺乏法律規范的限制，有損電子商務市場的發展秩序，對電子商務業的健康發展造成了巨大的影響。隨著刷單行為愈演愈烈，關于網絡刷單的法律規制也逐漸向良性發展，如2017年南京反向炒信第一案和2017年杭州首例刷單入刑案件的宣判[1]，都引發了社會廣泛的討論和思考。2016年，阿里巴巴就通過技術手段識別了179個信用炒作相關網站，發現社交媒體上存在5060個專門從事信用炒作的群組[2]。針對現行電商行業自治乏力、行政法律法規懲治力度不足、現行《刑法》難以遏制網絡刷單行為等種種難題，必須及時開展相應的法律研究。

二、網絡刷單行為的刑法理論分析

（一）罪與非罪的界定存在分歧

《刑法》的謙抑性原則認為，只有窮盡一切救濟措施而不能的時候才能采取《刑法》規定的懲處措施，這就導致在對刷單行為定性時，對罪與非罪的界定存在巨大的分歧。以刷單套現和刷單詐騙為例，其犯罪行為往往分階段進行，不同的階段采取的行為手段也不同，這就導致犯罪形態不斷演變產生新的犯罪，而現有的《刑法》規定在網絡刷單這一塊并未形成統領性、普適性的條款，因而難以界定其性質。同時，針對刷單行為的犯罪目的，可以發現其主要是為了獲取非法利益尤其是錢財利益，但在實踐中刷單套現行為可能導致被害者除財產利益受損外的其他嚴重情形，如破壞生產經營。部分學者認為，隨著互聯網經濟的發展，破壞生產經營犯罪行為可以突破物理空間和方法的限制，如借助網絡工具對商家的生產經營和財產進行非物理性破壞。但持反對意見的學者認為不能采取類推解釋，必須嚴格按照罪刑法定主義來界定犯罪行為，而不能對犯罪形態和犯罪形式做擴大解釋，這就造成刷單行為的犯罪性質難以界定。

（二）此罪與彼罪區分含混不明

2013年杭州的李某組建平臺進行刷單，其利用網站建立刷單平臺并通過社交媒體平臺招募刷單人手，通過吸納淘寶賣家來完成刷單任務，同時，其通過收取會費的行為獲取非法利益共90余萬元[3]。法院認為其行為觸犯了《刑法》相關規定，構成非法經營罪，但在實踐中對刷單行為的犯罪性質認定還存在著此罪和彼罪難以分辨的問題。

對網絡刷單套現或騙取他人財產的行為確定為財產犯罪不容置疑，但構成何種財產型犯罪則分歧較大，如學界和司法實務對于刷單套現屬于詐騙罪還是盜竊罪的爭論。實踐中往往出現大量利用互聯網平臺規則漏洞來大額下單并取得相關財物的行為，即通過刷空單的形式套取商家補貼，由于電商平臺主要是對訂單進行形式審查，其審查過程由計算機程序完成，這就導致針對犯罪對象的界定出現困難。由于詐騙罪的犯罪對象為自然人，機器和程序不能成為詐騙的對象，但該行為確實對商家的合法權益造成了損害，由此產生的錯誤認識將會直接影響罪名的確定。而當前部分學者認為，可以將機器和程序作為詐騙罪的對象，只要機器處于正常的運行狀態，可以對訂單進行處分，而行為人的行為違背了交易主體的真實意圖，即可認定為詐騙。隨著互聯網技術的發展，機器也可能擁有類人化的自主意識，肯定其對訊息做出的自主反應和其交易主體代理人的自主性，對明確是否構成犯罪、此罪還是彼罪有一定的意義。

（三）共犯關系認定較為困難

隨著網絡刷單套現和詐騙的涌現，刷單犯罪的規模越來越大，有時甚至呈現出組織化和集團化的特點。同一刷單行為可以由多人、分階段地進行，而傳統的共同犯罪模式在責任劃分上具有一定的標準，針對刷單這一多數人操作的犯罪行為的共犯關系認定存在一定困難[4]。由于刷單可以分階段進行，而不同的階段行為性質可能并不觸犯《刑法》，這種碎片化行為使得造成了嚴重犯罪后果的刷單行為被拆分為不同的部分，如組織指揮、惡意下單等。與刷單套現相比，此類碎片行為的罪量較輕，因而難以獲得相應的懲罰。再如“薅羊毛黨”，近年來隨著電商平臺的發展，商家往往會向消費者提供一定的優惠或獎勵，以鼓勵消費，而“薅羊毛黨”往往出于“占商家便宜”的心理下單，其僅僅承擔刷單任務，最終卻可能造成嚴重的后果。由于犯罪行為的分化，其行為的法益危害性難以確定。大部分行為人并不具有犯罪故意，只局限于自己所實施的行為的認識，這導致認定共犯的難度加大。

三、網絡刷單的分類

隨著電商的發展，網絡刷單行為不斷延伸，其性質和特點都發生了一定的變化，類型大致可以分為聲譽型刷單和財產型刷單兩種。

聲譽型刷單，即行為的目的主要在于影響商家的信譽，并未涉及直接的錢財，但仍會產生不良后果。對其進行細分，可以分為商家直接操控的刷單和競爭對手操控的刷單。商家直接操控表現在商家直接雇傭專業的刷單人員進行刷單，增加相關商品的銷售數量或是獲得好評的數量，從而吸引消費者的青睞以擴大銷售數量或市場占有份額。競爭對于操控則是競爭對手雇傭刷單人員對某一商家的商品刷差評，影響對方的商業聲譽，以提升自己商品的市場競爭力。聲譽型刷單一般是具有網絡運營資質的商家直接操控的結果，商家與刷單人之間往往是相互串通的。受雇傭人一般通過網絡銷售平臺真實支付貨款，但商家寄出的產品一般為空包裹，刷單人而后進行虛假的評論，營造商品質量好的假象，以迷惑消費者，并收取相應的報酬[5]。同時也有惡意詆毀競爭對手的刷單行為、新店開業為提升聲譽而進行的刷單行為。

財產型刷單，即刷單行為涉及欺詐錢財，可能觸犯《刑法》的相關規定。此種刷單行為可能侵害商家的財產權益，也可能侵犯刷單者個人的財產權益。如部分商家為促進銷售會舉辦一定的獎勵活動，消費者可以購買并收到一定的禮物，但部分不法分子會通過虛假訂單來騙取店家錢財。同時，近年來隨著“網絡刷單兼職”騙局的出現，大量個人的財產權益受到嚴重損害[6]。此類網民往往想要通過刷單來獲得相應兼職報酬，進而受到欺騙，如墊付錢款購買商品，受到誘騙下單、支付定金，或是支付密碼等被騙取。

網絡刷單行為的類型多樣，其披著各種各樣的外衣，影響電商平臺公平競爭的商業秩序。部分商家只是為了提高市場聲譽，其產品質量并不存在問題，因而刷單行為只會造成一定的購買誤導性，消費者權益并未受損，但正常的市場秩序受到損害[7]。而隨著網絡刷單的畸形發展，越來越多的潛在危害不斷涌現，尤其表現為侵犯財產權益。部分不法分子利用虛假訂單套取商家的商品和錢財，或是以省錢、兼職等名目欺騙個人用戶，進而實施網絡詐騙行為。同時，隨著網絡刷單的發展，電商平臺的管理難度加大，公正合理的市場競爭秩序也受到影響。

網絡刷單行為可能承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。如商家為提升自身商譽而開展的刷單行為已經構成了不正當競爭，其違反了《經濟法》的相關規定，應當承擔一定的行政責任[8]。同時，刷單行為對消費者產生了錯誤的引導，消費者可能因誤導購買了質量不合格、質量未達到商家承諾的商品，構成的是民事違約或履行合同不到位問題，需要承擔相應的民事責任。隨著刷單行為的畸形發展，由此引發的詐騙、欺詐等行為還將觸犯《刑法》，對此，必須通過《刑法》對刷單行為加以規制。

四、網絡刷單行為《刑法》規制設想

（一）《刑法》設置擾亂市場秩序罪

隨著經濟社會的發展，原有的《刑法》規定已經難以適應社會形勢的變化。互聯網技術發展引發的網絡犯罪應當成為《刑法》規范完善的一個重要方面，必須加強針對網絡犯罪的刑事立法，從而為具體的《刑法》實踐提供理論支撐，實現超前分析和靈活運用，必須根據時代環境的發展做出適當的調整[9]。要增加有關以網絡刷單為主的犯罪行為的規定，提高相關法律法規的針對性，以保證《刑法》的發展與社會發展的節奏相適應，從而更好地判定網絡刷單違法行為的性質和罪名，完成遏制網絡刷單違法行為、維護市場經濟發展和消費者合法權益的任務。

（二）正確適用《刑法》規定

隨著信息技術高速發展，互聯網經濟在社會主義市場經濟體制中占據重要地位，必須采取相應的法律措施規避犯罪，維護市場交易的穩定秩序。網絡刷單類型多樣，風險大，極易轉化為嚴重的違法犯罪活動，不僅會侵犯消費者的合法權益，還會破壞穩定的市場交易秩序，對社會發展和互聯網貿易造成嚴重的損害。為了制止該行為和其他互聯網違法犯罪行為的蔓延，必須借助《刑法》懲處犯罪活動，并正確適用《刑法》。一方面，要嚴格判定刷單行為是否觸犯了《刑法》的相關規定，以明確其觸犯的罪名和可能面臨的刑罰[10]。另一方面，要嚴格界定其責任性質，判斷行為人是否需要負行政責任或是民事責任。

（三）嚴格選擇司法解釋

互聯網時代網絡犯罪時有發生，這就對原有法律法規的完善提出了新要求。由于立法具有一定的滯后性，為此必須有相應的司法解釋加以配套，以嚴格界定網絡刷單等行為的法律性質和懲罰手段。相關的《刑法》司法解釋要主動將網絡刷單等納入解釋體系中，從而發揮《刑法》后置法的作用。最高人民法院作為擁有司法解釋權的重要機關，可以根據司法實務的需求或當前的熱點事件進行解釋，以規避實務操作中出現的認定網絡刷單犯罪行為的任意性和隨意性問題。如外賣平臺后臺管理人員利用平臺補助刷單，非法獲取平臺補助逾400萬的特大案件[11]，此類案件的作案者往往是借助平臺漏洞偽造交易，并騙取平臺的補助金額，應當受到《刑法》的限制[12]。為此，具體的司法解釋可以有針對性地對刷單行為的種類、犯罪性質和犯罪構成要件等作一定的說明，為具體的司法實務提供法律規范的支撐，從而維持正常的社會經濟發展秩序。

五、結語

網絡刷單這一行為本質是互聯網經濟發展產生的“灰色產業鏈”，是缺乏法律和市場規范的畸形經濟。在誘人利益的驅使下，網絡交易平臺的商家和刷單者、其他主體之間形成了一套復雜而又十分脆弱的利益鏈條，一旦產生矛盾或出現問題，各主體之間的合法利益將會失去平衡、受到損害。同時，伴隨網絡刷單的出現還會產生不正當競爭、非法經營、網絡詐騙等其他犯罪形態，這不僅破壞了市場公平競爭的經濟秩序，還會危害社會的穩定發展和經濟的良性發展，極易觸犯《刑法》。為此，在認識到網絡刷單的危害性后，必須采取相應的措施，從法律層面加以完善，以規避或減少由此產生的社會危害。如今，隨著信息技術的發展，互聯網商業貿易將會在我國經濟體系中占據重要的地位，必須認識到合法交易的重要性，通過完善《刑法》立法，加強解釋應用來規制網絡刷單行為。