前科保護失衡的理論分析及制度構建
——以《勞動法》領域為視角

王 勇

2021年全國兩會期間，全國人大代表肖勝方、政協委員朱征夫提出關于刑事犯罪前科消滅的提案，作為基層法律工作者，他們都指出隨著經濟社會的發展，《刑法》條文也在不斷地增加新的罪名，這意味著更多被追究刑事責任的公民將具有犯罪前科。而一旦具有了犯罪前科，在我國當今的法制背景下，不僅其個人甚至其家屬子女的就業升學都會受到嚴重影響。這種現象背后隱藏的是前科范疇下公共利益與具有犯罪記錄人員利益失衡的深層問題，我國法律特別是勞動法律應進行制度上的重新建構，規范前科人員的社會性評價以實現社會利益與個人利益的有效平衡，從而促使前科人員有效回歸社會。

一、前科保護失衡問題的理論基點——什么是前科

前科含義的明確是研究前科保護失衡問題的一個前提條件。前科是刑法學中的一個概念，學術界有不同的定義。有學者從客觀事實角度認為“刑法意義上的前科，是指曾經被宣告犯有罪行或者被判處刑罰的事實，即只要行為人被定了罪，是否被判處刑罰，判處何種刑罰，刑罰是否執行，均不影響前科的成立”[1]；有的認為前科等同于犯罪記錄信息，前科人員受到的刑事懲罰及犯罪記錄都可列入前科信息范疇之內。正如《英漢法律大辭典》對前科的解釋,“前科即定罪記錄（Conviction record）”[2]，而有學者反對將前科等同于犯罪記錄或處刑信息，進一步認為是一種對于犯罪記錄的規范性評價，“從本質上講，前科是對犯罪記錄的一種規范性評價，體現在刑事法律方面，主要表現為累犯制度和再犯制度，體現在非刑事法律方面，主要表現為現行民事、行政法律中對于犯罪人特定資格的剝奪或者限制”[3]。在以上各種觀點中，筆者認同第三種觀點，即前科不能簡單等同于犯罪記錄，犯罪記錄是司法機關對于犯罪信息的客觀記載與存儲，而前科是基于這些記錄法律和社會對于行為人進行的評價及其結果，兩者之間是評價依據與評價結論的關系，二者雖然有著密不可分的關系，但決不能等同。在明確了前科的含義后，基于犯罪記錄有何種社會性評價？其評價標準與目的是什么？評價所帶來的利益導向是否正確？這些問題將最終關系到評價者所代表的公共利益、團體利益和被評價人自身利益能否處于一種合理的平衡。

二、前科保護失衡問題產生的根源——評價的錯位與混亂

前科的實質是基于犯罪記錄而進行的一種社會評價結果，而基于不同的評價主體以及評價目的，可分為規范性評價與非規范性評價。由于我國學術領域及實務領域對于兩種評價認識的混亂，造成法律法規模糊不清。若過分強調對于社會利益的保護，漠視前科人員的合法利益，將極大地影響到前科人員正常回歸社會。

（一）規范性評價及其主體與目的

規范性評價實際上體現了法律的評價功能，即“一種事實發生后，其是否應當產生法律后果，產生何種法律后果，承擔何種責任”[4]。規范性評價的主體為法律法規，規范性評價的實質在于法律法規通過規則對某些犯罪行為在一定期限內進行評估，并以此為基礎決定是否對行為人的某些權利或者資格進行限制或剝奪，以及剝奪的時間范圍等。規范性評價的最終目的在于維護公共利益，以暫時或永久性剝奪行為人的部分權利與資格為代價。

（二）非規范性評價及其主體與目的

相對于法律基于犯罪記錄進行的規范性評價，對前科人員影響最大、最可能阻礙其回歸社會的是非規范性評價。與規范性評價相比，非規范性評價實質為公眾對前科人員的自發性評價，其評價主體是不特定的社會群體，往往無明確的評價標準，且評價易受輿論及傳統偏見的影響，評價結果通常是負面消極的，社會往往通過非規范性評價而對前科人員貼上“犯罪人”標簽。出于趨利避害，社會群體會本能地將前科人員予以隔離，這種評價往往是對前科人員社會權利的隱形剝奪，也是前科人員順利回歸社會的最大障礙。

（三）兩種評價混同引發保護失衡

導致前科人員特別是刑滿釋放人員無法正常回歸社會一個很重要的原因就在于我國立法存在缺失，沒有很好地劃清兩種評價界限，導致兩種評價目的混同，存在過分強調公共利益而忽略個人利益的誤區，最終導致利益保護失衡。

首先，公共利益定義是模糊的，“公共利益類型繁多，具有不可窮盡性，常常與國家政策和不同時期的社會需要具有非常密切的聯系”[5]。主張公共利益優先的情況下必然是對個人利益的限制，所以，規范性評價無論從范圍還是期限都必須嚴格限定在法律規定中，不得通過地方性法規或規章任意擴張，對前科人員進行超出合理范圍或合理期限的職業準入限制或禁止。

其次，公共利益必須嚴格與集體利益或個人利益相區分。嚴禁集體或個人打著公共利益的名號進行不客觀的非規范性評價，甚至利用立法滯后以非規范性評價來替代規范性評價，恣意損害前科人員的合法利益。“公共利益不是一致同意，而是一種利益平衡政策產生于社會的利益總和，實際上大部分是私人利益，這些私人利益必須為了公共利益而相互平衡”[6]。在利益博弈時，法律更要注重平衡，避免出現利益失衡，禁止個人或企業巧立名目，以公共利益為名行非規范性評價，設置職業門檻，對前科人員進行歧視甚至恣意解除勞動關系。

最后，嚴格限制非規范性評價依據的獲取途徑。公眾的非規范性評價依據是犯罪記錄，而犯罪記錄是通過犯罪的現場旁觀、媒體信息的介紹、官方犯罪記錄檔案調取、前科人員的承認自述四種渠道獲取，在當前人員流動較大的社會現狀下，后兩種渠道是獲取前科人員犯罪記錄最主要的途徑。由于犯罪記錄本質上屬于個人隱私，因而非出于規范性評價需要，未經法律許可任何人不得擅自獲取，更不得要求前科人員主動提供。但是，我國法律卻混淆了規范性評價和非規范性評價需要，片面不合理地要求前科人員“自證其科”①《中華人民共和國刑法》第一百條：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過的刑事處罰。，這將使前科人員面臨完全可以避免的非規范性評價，從而嚴重妨礙其回歸社會，甚至引發前科人員重復犯罪，反而損害了公共利益。

三、保護失衡問題在我國《勞動法》領域內的體現

生存權是人的最基本權利，幫助具有犯罪前科者回歸社會的一個重要途徑是充分保障其享有平等的勞動就業權利，使其能夠自食其力避免再次犯罪。所以，勞動就業權利對于前科人員是十分重要的一項權利。但是，我國在《勞動法》領域存在立法滯后問題，在制度上既沒有賦予前科人員受保護的主體身份，也沒有對規范性評價給予統一合理的限制，更沒有對非規范性評價進行嚴格的約束與規制，這導致在實踐中存在大量損害前科人員合法利益的現象，產生嚴重的利益失衡問題，這種現象嚴重干擾了前科人員順利回歸社會，其最終可能是以損害社會公共利益為結局。

（一）受保護主體身份的法律條款缺失

我國法律缺乏反前科歧視的原則性規定，我國《勞動法》第十二條①《中華人民共和國勞動法》第十二條：勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受到歧視。僅規定禁止基于“民族、種族、性別、宗教信仰”的就業歧視，《勞動法》第十三條至十五條以及《就業促進法》第二十七條至三十一條對于保護對象也只明確為婦女、少數民族、殘疾人、傳染病人及農村勞動者。

從以上規定可以看出，我國《勞動法》領域并沒有將前科人員這一易受歧視者列為保護對象，也沒有采用任何兜底性條款來對可能出現的該種就業歧視進行預先規制。法律規定的缺失實質是將前科人員置于法律保護以外，其利益即使受到侵害也缺乏足夠的法律武器予以維護，這種主體身份缺失是后續一系列問題產生的根源所在。

（二）前科人員職業準入制度的合理性不足

由于前科人員有相應的犯罪記錄，為維護公共利益及公共秩序，法律可以通過一定的規范性評價對其就業資格進行相應限制。這種限制以犧牲前科人員一定的民事權利作為代價，所以應當限制在合理范圍內，通過合理地對公共利益和平等就業權兩者之間進行利益衡量，避免不適當的過度規避。

首先，規范性評價令出多門，立法混亂。通過北大法寶檢索，對前科人員的職業準入限制范圍較廣，相關法律法規及規范性文件有362部，其中法律23部、行政法規15部、司法解釋10部、中央部門規章6部、地方性法規24部、地方政府規章18部、地方規范性文件262部。就業權是《中華人民共和國憲法》所規定的基本權利，限制該項權利的職業準入應當屬于《立法法》第八條第八項②《中華人民共和國立法法》第八條：下列事項只能制定法律：……（八）民事基本制度；……，《立法法》第九條③《中華人民共和國立法法》第九條：本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。規定以行政法規形式予以規范限制，不得通過地方規章或地方規范性文件來限制公民的正當就業權利

其次，規范性評價中未對過錯程度、關聯程度及時間程度進行合理確認。我國部分職業準入限制未考慮到主觀惡性問題，對故意犯罪和過失犯罪予以同樣的就業資格限制，這使得因過失犯罪勞動者也喪失了正常進入某一職業的資格④《校車安全管理條例》第二十三條：校車駕駛人應當依照本條例的規定取得校車駕駛資格。取得校車駕駛資格應當符合下列條件：……（五）無犯罪記錄。。有些限制對職業種類與犯罪可能性進行不合適的關聯評價。以娛樂場所對刑滿釋放人員從業限制為例，立法者主觀認為“娛樂場所易發生某些特定犯罪”從而限制排除有特定前科者從事娛樂業⑤《娛樂場所管理條例》第五條：有下列情形之一的人員，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內從業：（一）曾犯有組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，賭博罪，洗錢罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪的；（二）因犯罪曾被剝奪政治權利的。。雖然娛樂場所是吸毒販毒、賣淫嫖娼等違法犯罪的易發地，但這并不是剝奪前科人員從事上述行業的合理理由。還有，部分規定未給予時間限制，實際是永久性剝奪前科人員從事某類職業的權利⑥《導游人員管理條例》第五條：受過刑事處罰的，過失犯罪的除外，不得頒發導游證。。

最后，部分準入限制超過合理必要范圍，影響到其他公民的合法權益。刑罰往往罪至己身，而非刑罰的規范性評價卻影響到前科人員子女的升學就業，某些地方公務員事業單位錄用對于政審采取的一刀切方式，將前科人員的直系親屬排除在錄用范圍之外明顯過當。

（三）強制性報告義務的不合理性

因前科人員受過刑事處罰或存在犯罪記錄，基于社會保護理念，法律在規范性評價的范圍內，允許政府、企事業單位在法定范圍內利用前科信息，或強制要求前科人員主動披露自己前科信息是符合社會利益的。但是，我國法律部分條款①《中華人民共和國刑法》第一百條：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過的刑事處罰。忽視了規范性評價與非規范性評價的界限，片面要求前科人員不分場合地承擔“強制報告”義務，這種義務明顯突破了規范性評價所要求的“公共利益”法律底線，使前科人員因前科信息過度披露極易受到不當的非規范性評價，這種限制及義務負擔明顯呈現出不合理加劇趨勢。前科人員的正當權益保障與社會利益保護相比呈現出一種明顯失衡狀況，從而使前科人員勞動權利無法有效保障問題愈加凸顯，這將嚴重影響前科人員回歸社會并造成嚴重的人力資源浪費。

首先，《勞動合同法》第八條規定勞動者具有如實告知義務，即“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明”。但是，實踐中大量用人單位曲解本條，利用“與勞動合同直接相關”定義的模糊性擴大適用范圍，無論何種崗位均要求出具無犯罪記錄證明或無犯罪證明承諾書，否則不予錄用②美團招錄外賣騎手，除要求具備健康證之外還要求出具無犯罪記錄證明。。人為提高用工門檻，實質是對前科人員工作機會的剝奪和歧視。

其次，《勞動合同法》第二十六條規定“下列勞動合同無效或者部分無效：……（三）違反法律、行政法規強制性規定的”。實踐中，部分用人單位以具有前科記錄的員工未按照《刑法》第一百條規定主動披露自己的前科信息，從而主張勞動合同無效，以此為借口違法解雇員工，逃避自己應當承擔的法律責任。

最后，《勞動合同法》第三十九條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（六）被依法追究刑事責任的”，在實務中一直被詬病設計過于簡單粗暴，不論前科人員被追究何種刑事責任，不論在哪個時間段，也不論是否因追究刑事責任而影響工作，單位一經發現即可解除勞動合同，實務中甚至有勞動者雖然因醉駕處緩刑但正常履行勞動合同長達三年之久后，仍被單位以三十九條第六款解除勞動合同之情況。這樣的條款將成為懸置于勞動者頭頂的達摩克利斯之劍，使勞動關系處于長期不穩定狀態。

四、前科保護失衡問題的解決途徑——以犯罪記錄為核心的評價制度建設

不論是規范性評價還是非規范性評價，其評價依據都是前科人員的犯罪記錄。犯罪記錄作為評價的依據，在消除不正確評價、解決利益失衡問題中必然有著至關重要的地位和意義，國家應當從犯罪記錄這一個核心點出發，建立和完善相關立法，從“基于犯罪記錄的前科歧視禁止”“犯罪記錄封存、消滅”“犯罪記錄強制報告義務禁止”等方面建規立制，以求達到公共利益與前科人員勞動就業權利之間的有效平衡。

（一）禁止前科身份歧視的明確規制

前科人員由于自身具有的犯罪記錄而在勞動力市場中處于弱勢地位，有必要通過勞動立法對前科人員就業歧視進行規制。也就是說，法律可明確將具有“犯罪記錄”作為一種“特別身份”，對該種身份而產生的就業歧視予以立法禁止，將法律作為保護手段以“確保有前科勞動者在勞動力市場中免受基于刑事前科的就業歧視及不公正待遇的損害”[7]。

我國勞動立法對就業歧視的規定主要采取了列舉式的立法方式。如《勞動法》第十二條通過列舉方式將民族、種族、性別、宗教信仰的社會身份列為不受歧視對象；《就業促進法》在進一步明確為婦女、少數民族之外，又加入殘疾人、傳染病人及農村勞動者為保護對象。筆者建議對我國《勞動法》第十二條進行補充，擴大反歧視范圍，將“具有犯罪記錄”或者“有刑事犯罪前科”納入該條款的列舉范圍之內，以便更有針對性地進行立法保護。

另外，也可以根據我國立法特點，加入“其他身份”，明確“不因其他身份受到就業歧視”來作為兜底性條款，為后續立法或行政法規進一步貫徹執行犯罪記錄禁止歧視提供有效依據。

（二）前科消滅及犯罪記錄封存制度的構建

犯罪記錄是進行規范性評價或非規范性評價的依據，當具有犯罪記錄人員經過一段時間的規范性評價，評價結果為其不再具有社會危害性或重復犯罪的可能性時，就應當解除職業準入限制或禁止狀態，即前科狀態消滅。同時，由于非規范性評價往往以規范性評價為參考，那么消極的非規范性評價也就無存在必要。既然前科狀態已經消滅，前科人員已然回歸社會，無需再對其進行評判，其犯罪記錄就已無存在必要，犯罪記錄就應當永久封存。

我國《刑事訴訟法》①《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十五條：犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。已經在前科消滅即犯罪記錄封存制度上邁出了重要的一步。參照《刑事訴訟法》第二百七十五條，筆者認為應從三個方面進行制度性建設：根據罪名、罪行、主觀惡意程度設定不同期限的考察期；考察期內對前科人員依據法律或行政法規剝奪某種范圍的勞動就業權利，即職業準入的禁止；屆滿前根據是否重復犯罪以及回歸社會情況決定是否徹底封存犯罪記錄，消滅其前科狀態，徹底恢復其全部民事權利。

（三）主動告知義務的限制

我國《刑法》第一百條規定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過的刑事處罰”，《勞動合同法》第二十八條也明確賦予單位要求勞動者履行“如實說明情況”的權利。對此筆者認為犯罪記錄作為前科人員重要的個人隱私，在不涉及公眾利益之時，不應當要求其有主動報告之義務，可以將《刑法》第一百條報告對象范圍予以明確為“國家機關”，同時加上“基于公共利益需要及法律規定”為報告前提條件，《勞動合同法》第二十八條則必須明確如實告知的范圍，一般應為用人單位確定的崗位要求的條件，如工作經歷、職業技能等[8]，如勞動崗位依法需要職業準入，則應當提前在錄用時予以公示說明，方可要求勞動者提供無犯罪記錄證明等。