德沃金與哈特關于裁判中法律解釋的不同主張解析

郭澤宇 （北京 海淀 100088）

［內(nèi)容提要］

裁判者應當怎樣運用法律解釋進行裁判，這是司法理論研究的重心之一。德沃金的理論或許可以給我們一個啟示。法律解釋性的性質、實質性的內(nèi)涵、整全性的特點，為我們提供了法官在裁判中正確解釋法律的途徑。

德沃金 建構性解釋 整全性解釋

在這本《法律帝國》的劃時代巨著中，德沃金以內(nèi)在視角的方式構建了以法官為主體的法律理論，比同樣哈特以法官為主角的法律現(xiàn)實主義高明多了。德沃金的法律理論固然有其不足之處，但對我們思考裁判者應該如何進行法律解釋這類問題極具啟發(fā)意義。

一、哈特與德沃金不同法律解釋觀

哈特和德沃金都是20世紀英美法學世界最為聲名顯赫的法理學家。他們二人的論戰(zhàn)，直接推動了整個英美法學理論的跨越式飛躍。哈特的《法律的概念》告訴我們，法律是社會實踐規(guī)則，法律體系是由人們普遍接受終極的承認規(guī)則以及由該承認規(guī)則所衍生出來的規(guī)則組成。在哈特的法律體系中，最為關鍵的元命題是終極承認規(guī)則的接受，這是一個事實或描述問題，而非價值判斷或者規(guī)范問題，終極的承認規(guī)則之所以能夠成為法律體系的元規(guī)則，是因為人們普遍以內(nèi)在視角來接受終極的承認規(guī)則，即將該規(guī)則當做自己行為的標準，并以該標準來批評他人作出違背該標準行為的理由。哈特的法律概念，是一種習慣式的法律概念，法律體系的存在，不管是西方以自由主義為基礎的法律體系，還是以強制與非人道為底色的法律體系，都源于該領域內(nèi)的人們以內(nèi)在視角的方式普遍接受終極的承認規(guī)則這一習慣。

雖然哈特也承認，法律體系事實上或多或少具備自然法的某些屬性，但哈特終究是一個法律實證主義者，他所意欲構成的法律理論，就是要以客觀化、事實性的習慣式法律觀念，來給法律和道德劃清界限，以元規(guī)則的非道德化來為法律與道德的分離命題搖旗吶喊。哈特的理論，給整個法理世界帶來了理解法律概念的新樣態(tài)，以終極的承認規(guī)則為元規(guī)則的法律體系，確實給世界上各式各樣的法律體系做了一個較易接受的證成。但是，哈特的理論在宏大敘述上的成功，真的就證明它就是法理世界的真理嗎？德沃金作出了否定答案。為了更好地闡明哈特與德沃金理論的差別，我們先離開美妙的理論世界，進入塵世之中。

余金平案：2019年6月5日，被告人余金平酒后駕車撞上被害人宋某并導致死亡，在審查起訴階段，余金平認罪認罰，且門頭溝區(qū)檢察院提出了判三緩四的量刑建議，但北京市門頭溝區(qū)法院經(jīng)過審理，未采納量刑建議，判處余金平交通肇事罪有期徒刑2年。門頭溝區(qū)檢察院認為量刑過重，隨即為了被告人的利益提起了抗訴。被告人余金平也提起上訴。經(jīng)過審理，二審法院認為一審法院審理的部分事實未予以合理評價，應當對其加重處罰。二審法院能否對被告人余金平加重處罰？

如若二審法院的法官是哈特之理論的信徒，是一位習慣主義者，他會首先考慮《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定了上訴不加刑原則及其例外。但余金平案與以往其他的案子不同，以往檢察機關的抗訴，絕大多數(shù)都是以被告人之不利理由進行的，這可以看成檢察機關的習慣。由于認罪認罰制度是2018年刑訴法新修時才增添的制度，刑訴法對上訴制度進行制定時，刑訴法二百三十七條之上訴不加刑的例外情形應當理解為只考慮到了為被告人之不利的抗訴。

現(xiàn)在，擺在這個信奉哈特之習慣理論的法官面前的是，檢察機關為了被告人的利益提起了抗訴，他到底能不能加重刑罰？他查閱過去的政治決定（法律），并沒有顯明的事實告訴他應該怎么做，且該案屬于新增制度所衍生出來的新型疑難案件，法院也并無形成如何處理該類案件的習慣。那么，按照哈特的理論，語言天生具有開放性結構，法律作為由語言構成的規(guī)則，也不可避免得帶有開放性結構。法律的開放性結構意味著，存在某些行為領域，這些領域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員根據(jù)具體情況，在相互競逐的利益間取得均衡。也就是說，疑難的法律案件是語言中核心語義之外的陰暗地帶，規(guī)則在這個陰暗地帶失去了魔力，取而代之的是法官的自由裁量，換句話說，哈特的法律理論，并不承認這些疑難案件處于法律規(guī)則的統(tǒng)攝范圍之下，他將這些疑難案件的規(guī)制不能看作是人類使用語言這一工具所必須付出的代價，只能訴諸法官個人的良知、信念、道德進行自由裁量。

德沃金作為哈特的一生之敵，對哈特的法律理論進行了猛烈的抨擊。德翁認為，所謂的語言的陰暗地帶，是掩蓋法理學的重要問題的“語義之刺”。法學的首要任務就是解決法律問題，為法律問題提供答案。真正能夠揭示法律的概念，探究法律理論的深度和廣度的，正是這些疑難案件，而哈特的理論卻不能輻射這些疑難案件，把案件的裁決權完全交給了自由裁量，刻意回避了能夠尋求法律理論真理的絕佳材料。正是在法律的模糊地帶，才是法學理論的富礦之地。

二、建構性法律解釋之本質

德沃金認為，法律是建構性解釋性概念。雖然在我們?nèi)缃竦姆▽W教育下，法解釋學、法教義學等概念我們已經(jīng)不再陌生，但是在德沃金那個時代，在法律實證主義所引領的法律客觀化的時代，這一概念的提出可謂是提倡法律概念客觀化理論的強勁對手。讓我們套用下哈特所在的牛津學派所提倡的語言分析理論的慣用問法來進行論述：解釋這一詞是什么意思？它到底意味著什么呢？解釋一詞的出現(xiàn)，至少意味著存在著一個待為解釋的客體，一個意欲解釋客體的主體，解釋正是主體對客體進行觀察并闡明客體的概念、性質的主體能動過程。在德沃金的這本書中，解釋的主體并不是普羅大眾，而是法官。在這里，他實質上借助了哈特的“內(nèi)在視角”的理論，哈特將內(nèi)在視角引入到社會實踐層面，即認為法律之所以能夠發(fā)揮指引功能，是因為存著這樣的事實，社會里大多數(shù)人將法律作為自己行為的標準，并以該標準來評判他人之行為。德沃金更近了一步，德沃金將“內(nèi)在視角”理論聚焦在了法官身上，集中到了以內(nèi)在視角的形式處理疑難案件的過程中。這是德翁之理論的優(yōu)勢之處，但同時也是其阿喀琉斯之踵。不管怎樣，德沃金將主觀性因素納入法律的理論體系，以一種新的方式對風頭正盛的法律實證主義造成了沖擊。

在德翁看來，揭示出法律的解釋性性質還不夠，因為還存在著這樣的一個理論，即主觀解釋理論，這一理論認為對法律的解釋應當探究立法者制定法律時的意圖，立法者的意圖就是法律解釋的金科玉律，比如在余金平案中，解釋者應當探究79年刑訴法的制定者們的本意，雖然那時候的制定者們也許沒有考慮到檢察機關會為被告人的利益而上訴，但是解釋者們通過查閱歷史資料如制定該法律的會議紀要等進行假設和想象，若是制定者們意識到了這個問題，他們會作出怎樣的立法。德翁堅決反對這種意圖式的解釋方法，為了反駁這種完全仰仗立法者意圖的解釋觀，他將解釋分為了三種，即對話性解釋、科學性解釋和創(chuàng)造性解釋，其中法律的解釋應當屬于創(chuàng)造性解釋。對話性解釋就是指，人與人在日常交往、在平日的交談和對話中，當聽到對方的語言時，我們確實在試圖理解對方表達的是什么意思。立法者意圖的解釋論正是以這種對話式的解釋理念為基礎的。科學解釋指的是科學家們通過觀察客觀事物的發(fā)展而作出了解釋，如牛頓觀察了蘋果的自由下落，發(fā)現(xiàn)了萬有引力定律。建構性解釋是指解釋不僅僅是還原解釋文本的過程，文本被創(chuàng)造出來之后，就有了自身的價值，隨著時間的流逝和歷史的推動，文本自身的意義和實踐肯定會有增添或者刪減。比如，“向年老者脫帽”是一個人們表達尊敬的禮儀，并且這個禮儀得到了某一時期人們的一致接受并予以實踐，時過境遷，也許對老者致敬的方式會發(fā)生變化，人們也許不再只是向老者脫帽表示尊敬，也許還會向老者揮手、鞠躬等，人們也許還會將這個將脫帽這個動作用在這樣的場景，即為國奮戰(zhàn)的老兵們載譽而歸的時候，人們夾道向他們脫帽致敬。面對上述情景，我們當然可以用“向年老者脫帽是表示敬意”的規(guī)則來解釋后續(xù)的向老人揮手、鞠躬或者向勝利而歸的老兵們脫帽的行為同樣是表達尊敬，而這種解釋，是由表達敬意的向年老者脫帽這一規(guī)則解釋出來了，它形構了“向年老者鞠躬、揮手或者向老兵們脫帽”這些行為的意義并同時為這些行為證成。德沃金認為，法律的解釋乃至社會實踐的解釋，不同于對話解釋和科學解釋，法律的解釋是建構性解釋。“兩者致力于解釋的事物，都是人們創(chuàng)造出來的有別于自身的實體，而不是人們說了什么或非由人創(chuàng)造的事件（科學性解釋）。”德沃金的建構性解釋理論，實質上是借鑒了伽達默爾“效果歷史”的哲學理念。根據(jù)“效果歷史”的觀點，文本的真正意義既不是作者的意愿也不是讀者最初的理解，文本的真正意義應該是和解釋者一起處于不斷生成、流動的運動過程中的。折射到法理學理論的結果便是，將法律這一過去的政治決定與當代解釋者的視域聯(lián)系起來，解釋者的解釋，是法律這一客體和解釋者的自身視域相互交融、相互連結的結果，解釋既不是客觀的，也不是完全主觀的，是主觀和客觀融合的產(chǎn)物。所以，法律解釋的目的，不能僅僅將法律的歷史制定者的意圖奉為圭臬，還應當把解釋的重心放在解釋者個人的信念上。

德翁將解釋分為前解釋階段、解釋階段、后解釋階段三個階段。第一個階段，前理解階段是指我們應當對實踐之初步的解釋內(nèi)容如規(guī)則、準則等有必要的認識和共識。比如在余金平案中，對刑訴法二百三十七條上訴不加刑原則與例外及其相關的刑訴法的基本知識和理念是我們對該案件進行后續(xù)解釋的基底。第二個階段，解釋階段即是解釋者為前理解階段所確認之實踐的主要組成部分，選定某個總體的證成。這個證成無需符合長期存在的實踐的每個方面或特征，但其符合程度必須足以使解釋者能夠將自己看成是在解釋那個實踐，而不是在創(chuàng)造一個新的實踐。在余金平案中，除了上訴不加刑是法律這個形式理由之外，我們還應當思考，為什么上訴不加刑是合理的？上訴不加刑規(guī)則的背后體現(xiàn)的是哪些實質性的價值呢？在最后一個階段，后解釋階段或者稱為改造階段，解釋者調(diào)整自己對實踐“真正”要求什么的感悟，以便更好地服務于他在解釋階段接受的證成。也就是在這個階段，解釋者需要考慮的是，根據(jù)解釋階段所得到的信念和價值，如何對實踐進行解釋，才能以最佳的視角來解釋和證成實踐。在余金平案中，法官經(jīng)過了解釋階段之后，需要面對的問題是，到底是加重刑罰抑或是恪守上訴不加刑原則符合解釋階段揭示的價值，并真正地使被解釋的對象或實踐成為盡可能最佳的事物。也就是說，建構性解釋追求的是一種最好的解釋。

德翁將懷疑論分為兩種，一種是內(nèi)在懷疑論，它是懷疑整個法律規(guī)則的存在，認為根本不存在好的或者壞的解釋，這是典型的法律現(xiàn)實主義的觀點。這個論戰(zhàn)并非本文討論的重點。一種是外在懷疑論，這種懷疑是一種形而上的立場，它借鑒了自然科學的研究方式，否認美學、道德等價值論在客觀層面存在著最佳樣態(tài)，認為一個觀點是否絕對正確，必須要有令人接受的事實和邏輯存在。德沃金的法律解釋理論，并非是一種自然科學式的理論，而是一種信念和責任理論，比如關于奴隸制的討論，“奴隸制是錯誤的存在”和“奴隸制在客觀上錯誤的存在”這種說法不管是在相信奴隸制是原罪的群體中還是在提出若干理由支持奴隸制存在的群體中，這兩種說法實質上并無多大程度的區(qū)別。“客觀上或者確實”這種詞語的修飾，只是起著修飾或者加強語氣或者形容存在較大部分人支持該觀點的作用。追究最佳解釋并非是有一個完全正確的答案存在于客觀世界之上，每個法官根據(jù)建構性解釋的理論也許會得出不同于他人但能使自己完全信服的裁判。德沃金通過對外在懷疑論的駁斥，為“存在著最佳解釋”這一命題廓清了認識論上的道路。

三、法律解釋的整全性價值

按照德沃金的理論，既然法律是一種解釋性事業(yè)，且解釋并非法律制定者之附庸而是融入了解釋者目的的產(chǎn)物，所以法律的解釋勢必不會是價值無涉的，相反，它必須以實質性價值理念為基礎。正如德翁所言“如果法律命題出現(xiàn)在，為社群法律實踐提供最佳建構性詮釋的正義、公平、與程序性正當程序等諸原則之中，或從中推導出來，那么這些法律命題為真。”

德沃金還提出了法律的解釋還應當具備“整全性”的實質價值。德沃金早期在于哈特的論戰(zhàn)中，在《認真對待權利》一書中批判了哈特的觀點，認為法律制度不只是由單一的規(guī)則組成，還應當包括原則和政策。現(xiàn)在，他將這一觀點融入到了法律解釋理論的建構當中。德沃金將一個社群的政治實踐分為三種模式：事實性偶遇模式、規(guī)則手冊模式、原則模式。事實偶遇性模式描述的是一個社群之內(nèi)，人與人的分工和合作完全是隨機的、無規(guī)則束縛的，就如同兩個毫不相干的人由于機緣巧合一起來到了一座孤島之上，他們會因為生存或者其他方面的原因偶爾進行合作，比如合作打獵等等。這一模式顯然不適合現(xiàn)代社會關系日漸復雜的社會。第二個較有吸引力則是規(guī)則手冊模式，按著該模式，所有的社會規(guī)則都如同寫在了人人都可擁有的手冊一樣，人們遇到任何問題，只需翻閱手冊即可解決，也就是他們認為規(guī)則的內(nèi)容已經(jīng)窮盡了他們的義務，任何該手冊未明示的內(nèi)容，都不能成為指引人們行為的標準。這一模式與前述論述的習慣主義法律觀念有著親緣關系，因此也有著與習慣主義法律觀念一樣的弱點。第三個也即是德沃金推崇的原則模式，認為過去的政治決定（如法律、判例）等并未窮盡他們的權利和義務，規(guī)則手冊記述的內(nèi)容并未周延。這個社群的人們認為，統(tǒng)治自己的不僅是政治妥協(xié)中反復推敲確立的規(guī)則，而且包括共同的原則。原則不同于規(guī)則，規(guī)則具有相對明確的特征，而原則可以理解為規(guī)則背后的實質價值和信念，按照原則進行行動是超越了形式平等的整全性追求，它要求國家行使強制力的活動如同一個正常成年人的行動一樣，保持協(xié)調(diào)和連續(xù)性。

整全性作為一項獨立的實質性價值的論據(jù)，為建構性解釋理論相連結提供了最佳契機。如何進行建構性解釋，需要考量明確的法律規(guī)則或者判例以及正義、公平、正當程序等原則之外，還要將整全法納入獨立的考量范圍之內(nèi)。若是缺乏了對整全性融貫原則的考量，法官僅僅依賴自身的正義、公平等實質價值進行裁判疑難問題，那么就落入了法官自由裁量權過大的窠臼。只有接受了解釋性整全法的法官才能以融貫原則的支持下，找到對其社群之政治結構與法律教義的最佳建構性解釋。同時，整全性也是區(qū)分慣習式的法律觀念與法律現(xiàn)實主義的重要分野，它讓法律陳述成為既非慣例主義回顧式的事實性報告，亦非法律實用主義前瞻式的工具性規(guī)劃。整全性是一個連結過去和現(xiàn)在的橋梁，法官的目光應當在過去的決定如法律和判例與現(xiàn)在之間流連往返，不能作出死守早已失去合理性傳統(tǒng)的決定，又要以過去作為續(xù)造法律的基礎，作出既符合過去實踐之原則又能體現(xiàn)當代追求之實質性價值的決定。整全法要求法官盡可能將法律設想成是根據(jù)一組有關正義、公平與程序性正當程序的融貫原則創(chuàng)制出來的；它要求他們在自己面對的新型案件中實施這些原則，從而使每個人的境況根據(jù)同一標準判斷是公平而正義的。當然，整全性僅僅是法官裁判疑難案件時必須考慮的一個價值，并非是高于其他價值如公平、正義之價值。

四、裁判理想樣態(tài)的體系解釋

德沃金在《法律帝國》中將他理想的法官稱為赫拉克勒斯。赫拉克勒斯取自古希臘神話，是古希臘神話中最偉大的、力大無窮的英雄。雖然德沃金的理論是以英美法系為基礎而發(fā)展出來的，但對我們思考我們需要什么樣司法裁判者具有極大的積極意義。

一個赫拉克勒斯式的法官，首先應當具備較為扎實的專業(yè)知識，對顯明性的歷史事實，即我國的基本法律體系、基礎法律規(guī)范有著較為全面和深入的認識，這是法律解釋的前理解之必須。一個學驗俱豐之法官，擁有豐富的學驗，“前理解”越多，其“選擇”適用各個事實關系之法律規(guī)范及淘汰不能適用的法律規(guī)范，就越為快速；其次，法官不能是適用法條的工具，他不能僅僅關注形式上的法律規(guī)定，法官的內(nèi)心必須充斥著對實質價值如正義、公平、正當程序的追求，應善于對法律作出最佳的解釋。德沃金的法學理論，強調(diào)法律僅僅具有形式上的合法性還不夠，必須要有其他的實質價值來證成國家使用強制力。近年來，我國的基礎法律規(guī)范不斷得到完善，但各式各樣的奇葩案件仍然層出不窮，如天津老太太氣槍案、王力軍收購玉米案、福建槍型鑰匙扣案等。這些令人乍舌的荒謬案件的背后，折射的是某些公安司法工作人員僅僅把法律看作是一種制度性事實工具，機械適用法律的亂象。這些案件形式上當然可以依照法律法規(guī)進行定罪量刑，但是法學的任務不應僅研究成文法，而應探尋居于指導地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡良窳，利用實質性價值作出符合并證成實踐的最佳解釋。最后，法官還應當具有整全性這一獨立的價值理念，當適用某一個法律條文時，適用的法律不僅要在橫切面上具有原則的一致性，比如某一涉嫌行政類犯罪的嫌疑人在行政法規(guī)范上違法的闕如，可以直接利用體系解釋而為其在刑事上脫罪。而且還應當在縱切面上保持行動的原則一致性，法官的目光不僅應當放在法律規(guī)范層面上，更應當關注規(guī)范背后、證成規(guī)范的隱藏法律，即原則、政策等。德沃金主張，每一個法律規(guī)范或者判例背后，都有證成其存在意義的價值與原則。每一個疑難案件的出現(xiàn)，都需要法官仔細得考察法律規(guī)范背后的原則及實踐，以此作出最符合過去實踐并證成現(xiàn)在之實踐的判決，使國家運用強制力如同一個整體一樣協(xié)調(diào)和連續(xù)，這就是整全性的意義。

最后，再讓我們回到余金平案中，我們有兩個選擇，第一個是完全按照刑事訴訟法字面上的規(guī)定，刑事訴訟法二百三十七條規(guī)定了人民檢察院提起抗訴是上訴不加刑的例外，沒有規(guī)定為了被告人的利益而上訴不能加重刑罰，而檢察院提起了一個抗訴（不論檢察機關是為了被告人的利益與否），法院都有權依據(jù)該條規(guī)定對被告人加重刑罰；第二個看法擯棄了完全按照法條的字面意思進行理解的做法，而主張去考察該制度背后的價值和原則。余金平案是發(fā)生在刑事訴訟認罪認罰制度蒸蒸日上，新的司法理念——合作正逐步融入司法制度的大背景下，該案也恰恰為認罪認罰案件。上訴不加刑設置的初衷是為了保證二審程序能夠順利起到對一審法院的監(jiān)督作用，體現(xiàn)了對實質正義的追求。過去的司法實踐表明，被告人為了自己的利益上訴而檢察院沒有對其作出不利抗訴的情形下，二審法院不會作出加重量刑的判決，這也同時說明了上訴不加刑原則及其背后的正義價值受到整個司法界的普遍接受。現(xiàn)如今，被告人提起上訴，檢察機關基于合作的理念作出對被告人有利的抗訴，可以理解為被告人為了自己利益上訴的強化版本（僅僅比之前多了檢察機關的支持）法院基于對上訴不加刑原則與背后之實質正義以及對過去實踐的遵守，且認罪認罰制度背后的合作理念，已經(jīng)成為未來刑事司法不可阻擋的潮流，檢察機關作出對被告人有利的抗訴，是合作理念下產(chǎn)生的必然衍生品，這種類型的抗訴對過去純粹存在被告人的上訴并無本質的區(qū)別，所以法院作出不能加重刑罰決定才是最佳答案。法官若是在檢察機關未提起不利抗訴的情況下，加重對被告人的刑罰，也許還涉及到了檢法兩機關的權力沖突，但是這并不構成一個合理的理由，因為檢法兩家公權力機關的權力沖突，并不是行使國家強制力，剝奪公民之權利的正當理由。兩相比較，高下立判，第二種處理方式既考慮了法律規(guī)范背后的原則和價值，還關注了政治實踐之貫通性和整全性，這種解釋更能符合過去的實踐、證成規(guī)范背后的原則和價值以及證成現(xiàn)在及未來的實踐。

德沃金的理論是根植于美國之崇尚司法者文化中的產(chǎn)品，是一種司法者的自身信念和責任的法律解釋理論，該理論站在自然法學派和法律實證主義下的法教義學的肩膀上，創(chuàng)造性地吸取兩種理論的合理內(nèi)核，提出了建構性解釋的整全法觀念。德翁之理論的確是一種較為完善和精致的司法理論，但在宏大敘事上、在放眼整個法律的基本框架上，也許哈特的理論更有魅力。但不管怎樣，吾輩學人能有機會看到兩位巨擘之間富有理論更有魅力。但不管怎樣，吾輩學人能有機會看到兩位巨擘之間富有哲思性的論戰(zhàn)，何其幸甚！