《民法典》中的“國(guó)家”

民法學(xué)很少討論國(guó)家。但民法的運(yùn)行從來離不開國(guó)家的支撐。民法已無法封閉自治，而必須通過內(nèi)設(shè)、引致、轉(zhuǎn)介等方式，將國(guó)家引入民法，并依循民法的內(nèi)在體系評(píng)價(jià)國(guó)家進(jìn)入后的法律效果。此時(shí)，私法中立更難以堅(jiān)持。在《民法典》的文本中，“國(guó)家”到底是何種形象？

《民法典》中作為保護(hù)者的“國(guó)家”

在憲法上，保護(hù)義務(wù)可分為兩種類型三個(gè)層次。一是消極義務(wù)，對(duì)應(yīng)于基本權(quán)防御國(guó)家干預(yù)和侵害的功能。二是積極義務(wù)，分為兩個(gè)層次：保護(hù)義務(wù)、給付義務(wù)。前者確保基本權(quán)利不受其他民事主體侵害，立法、行政和司法機(jī)關(guān)均負(fù)有義務(wù)；后者則是基于“社會(huì)國(guó)”或“福利國(guó)”的理念，由行政機(jī)關(guān)對(duì)公民履行義務(wù)。

（一）《民法典》與國(guó)家的消極義務(wù)

《民法典》將基本權(quán)利具體化為民事權(quán)利后，國(guó)家亦對(duì)民事權(quán)利承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。《民法典》第3條、第207條等“任何組織或者個(gè)人不得侵犯”的措辭中，“組織”當(dāng)然包括國(guó)家機(jī)關(guān)，這是《民法典》對(duì)國(guó)家消極義務(wù)的表達(dá)。

《民法典》的一個(gè)特色在于，總則編設(shè)民事權(quán)利章，并專門規(guī)定了征收的條件和效果，物權(quán)編也有多個(gè)條款涉及征收。征收的民事效果是“公平、合理”補(bǔ)償，可防止被征收人單獨(dú)承擔(dān)公共利益的成本，緩和其犧牲責(zé)任的強(qiáng)度。此外，《民法典》第245條例示了征用中的“緊急需要”條件——搶險(xiǎn)救災(zāi)、疫情防控，其他“緊急需要”應(yīng)解釋為達(dá)到前兩者相同的公益需求程度；第494條將國(guó)家強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)也例示了這兩種情形，有助于遏制國(guó)家對(duì)契約自由權(quán)利的侵害。

（二）《民法典》與國(guó)家的保護(hù)義務(wù)

《民法典》建立了全面的民事權(quán)利保護(hù)體系。其第1條即將“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”作為立法宗旨，第3條規(guī)定了私權(quán)保障原則，其范圍包括民事權(quán)利和法律承認(rèn)的利益。《民法典》的具體規(guī)范多采用“受法律保護(hù)”表達(dá)國(guó)家的保護(hù)義務(wù)，如總則編第109條（人身自由、人格尊嚴(yán)）、第112條（婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利）、第113條（財(cái)產(chǎn)權(quán)利），物權(quán)編第207條（物權(quán)），人格權(quán)編第991條（人格權(quán)）等。與現(xiàn)行法相比，《民法典》對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)有三個(gè)成就值得臚陳。一是受保護(hù)權(quán)益的數(shù)量增加。《民法典》增設(shè)了許多權(quán)利類型。二是保護(hù)強(qiáng)度擢升。《民法典》第113條和第207條明確規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)利和不同主體的物權(quán)受法律平等保護(hù)。三是救濟(jì)手段的增加。

（三）《民法典》與國(guó)家的給付義務(wù)

在民事領(lǐng)域，國(guó)家承擔(dān)的給付義務(wù)分為兩種：一是經(jīng)典的給付義務(wù)，對(duì)應(yīng)于弱勢(shì)群體的社會(huì)權(quán)；二是國(guó)家提供民事權(quán)利登記等公共服務(wù)職能。民事權(quán)利的登記有助于確認(rèn)民事權(quán)利的歸屬和民事權(quán)利的安全流轉(zhuǎn)。

《民法典》中作為合作者的“國(guó)家”

（一）民法中國(guó)家與社會(huì)的一般關(guān)系

我國(guó)民法是國(guó)家不斷退出社會(huì)和市場(chǎng)的產(chǎn)物，是自治不斷突破管制重圍的結(jié)果，這可謂我國(guó)民法發(fā)展的一個(gè)特色。在我國(guó)，市民社會(huì)很大程度是國(guó)家容讓和培育的結(jié)果，同時(shí)社會(huì)又促進(jìn)了國(guó)家的轉(zhuǎn)型，因此，國(guó)家和社會(huì)雙向構(gòu)建、同力協(xié)契是我國(guó)未來民法發(fā)展的理想方向。

（二）《民法典》中國(guó)家與社會(huì)在民法淵源領(lǐng)域的合作

1.承認(rèn)習(xí)慣作為補(bǔ)充法源。《民法典》建構(gòu)了習(xí)慣作為補(bǔ)充法源的完整規(guī)則體系。首先，總則編第10條對(duì)習(xí)慣的補(bǔ)充法源地位作了一般規(guī)定。其次，分則各編也有諸多條文涉及習(xí)慣，如物權(quán)編第289條規(guī)定相鄰關(guān)系可適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣，合同編將其作為確定附隨義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)（第509條）。

2.國(guó)家政策不再具有法源地位。《民法通則》第6條規(guī)定了國(guó)家政策作為補(bǔ)充型法源。《民法典》則不再將政策作為獨(dú)立的法源，充分體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)社會(huì)的尊重和容讓，也有效遏制了國(guó)家通過權(quán)宜性的政策隨意干涉社會(huì)的不當(dāng)行為。但《民法典》施行后，國(guó)家政策也可以作為法院裁判的輔助資料，尤其是在法無明文規(guī)定且無習(xí)慣法可資適用的情形。

（三）《民法典》中國(guó)家與社會(huì)的事業(yè)合作

近代以來，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和觀念的變遷使公民的需求日益復(fù)雜多元，對(duì)國(guó)家提供公共品的要求也越來越高。此時(shí)，國(guó)家已不具備親力親為提供全部公共品的能力，為使其集中精力實(shí)行更重要的公共政策，提升公共品的提供效率，國(guó)家與社會(huì)合作已成主流。

1.公益合作。《民法典》依據(jù)法人的目的事業(yè)類型采用了營(yíng)利—非營(yíng)利的基本分類，意味著國(guó)家不再將社會(huì)視為其在公益領(lǐng)域與其爭(zhēng)奪權(quán)威和公民忠誠(chéng)的對(duì)手，而是承認(rèn)社會(huì)具有提供公益資源的資格和能力，并通過免稅、補(bǔ)貼等方式扶持社會(huì)從事公益事業(yè)。非營(yíng)利法人制度還在更深層次上體現(xiàn)了國(guó)家與社會(huì)的合作，即培育符合社會(huì)需要的成員和國(guó)家需要的公民。首先，非營(yíng)利法人可以滿足個(gè)人對(duì)經(jīng)濟(jì)以外的價(jià)值的立體需求，如博施濟(jì)眾、追求真理、砥礪技藝等。其次，非營(yíng)利法人的成員之間更容易構(gòu)建平等、互敬、公正、民主的社會(huì)關(guān)系。最后，非營(yíng)利法人可以緩解社會(huì)矛盾，紓解國(guó)家公益供給不足之困。

2.營(yíng)利合作。在有償使用的公共品如建設(shè)工程等領(lǐng)域，國(guó)家和社會(huì)的合作更為緊密。這類公共品是否適合合作的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是成本和收益的對(duì)比、監(jiān)管和激勵(lì)能否匹配。國(guó)家和社會(huì)在這一領(lǐng)域還涉及一個(gè)重要的觀念轉(zhuǎn)變：公共事業(yè)既可通過國(guó)家公益行為實(shí)現(xiàn)，也可以通過私人營(yíng)利行為達(dá)成。

《民法典》中作為權(quán)利人的“國(guó)家”

（一）國(guó)家作為民事主體的證成

國(guó)家能否作為民事主體，理論爭(zhēng)議集中在國(guó)家能否作為所有權(quán)主體。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于享有民事主體資格是國(guó)家本身還是國(guó)家機(jī)關(guān)？在我國(guó)法上，比較妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論為：在物權(quán)領(lǐng)域，專屬于國(guó)家所有權(quán)的客體，其所有權(quán)由“國(guó)家”享有；其他客體的所有權(quán)可由機(jī)關(guān)法人和事業(yè)單位法人享有，但其權(quán)能都受公法限制（第255條、第256條）。在合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，國(guó)家機(jī)關(guān)可以作為民事主體，但“國(guó)家”對(duì)其債務(wù)應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

（二）《民法典》中作為所有權(quán)人的國(guó)家

1.《民法典》國(guó)家所有權(quán)規(guī)定中的國(guó)家。《民法典》是否規(guī)定、如何規(guī)定國(guó)家所有權(quán)是個(gè)難題。《民法典》繼受《物權(quán)法》的做法，按照所有制類型設(shè)定所有權(quán)主體，并未規(guī)定統(tǒng)一的、抽象的所有權(quán)，凸顯了社會(huì)主義所有制特征。《民法典》規(guī)定國(guó)家所有權(quán)的意義可歸結(jié)為：一是排除國(guó)家以外的其他主體對(duì)專屬國(guó)家所有的客體享有所有權(quán)，二是適用民法規(guī)則，三是奠定平等保護(hù)的基礎(chǔ)。

《民法典》的個(gè)別條款本身也對(duì)國(guó)家所有權(quán)的行使作了限制。在物權(quán)負(fù)擔(dān)法定義務(wù)的觀念日益增長(zhǎng)的今天，所有權(quán)制度絕不可能由某個(gè)部門獨(dú)家壟斷，而必須由多個(gè)部門法協(xié)同調(diào)整，承擔(dān)了維護(hù)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度等職能和消除剝削等政治理想的國(guó)家所有權(quán)，更需要公法和私法共同規(guī)制。在國(guó)家所有權(quán)進(jìn)入了《民法典》后，國(guó)家所有權(quán)承擔(dān)的公共義務(wù)并不因此消減。

2.《民法典》國(guó)家所有權(quán)擴(kuò)張規(guī)定中的國(guó)家。防止政府在自然資源領(lǐng)域與民爭(zhēng)利，是民法學(xué)國(guó)家所有權(quán)研究的熱點(diǎn)問題。與現(xiàn)行法相比，《民法典》對(duì)國(guó)家所有權(quán)的擴(kuò)張作了一些限制。如將遺失物的取得時(shí)間延長(zhǎng)到1年（第318條）；無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)歸國(guó)家所有，但應(yīng)用于公益事業(yè)（第1060條）。

（三）《民法典》中作為經(jīng)營(yíng)者的國(guó)家

國(guó)家介入市場(chǎng)并通過其強(qiáng)大的資源動(dòng)用能力獲得高額利潤(rùn)，既可充實(shí)國(guó)庫(kù)，又可緩和國(guó)民的稅負(fù)，對(duì)國(guó)家而言，歷來是相當(dāng)有吸引力的想法，但這種與民爭(zhēng)利的行為若長(zhǎng)期采用必然戕害社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活力。《民法典》對(duì)國(guó)家的經(jīng)營(yíng)行為作了一定的控制，但其私法性質(zhì)決定它必須和公法規(guī)范配合，方能有效遏制這一領(lǐng)域的亂象。

1.政府經(jīng)營(yíng)行為。在我國(guó)，中央和地方政府財(cái)政分權(quán)的模式導(dǎo)致地方官員既為財(cái)稅競(jìng)爭(zhēng)，也為政治利益競(jìng)爭(zhēng)，地方官員往往通過“經(jīng)營(yíng)土地”獲取更多預(yù)算外收入，由此形成了所謂的“土地財(cái)政”。在我國(guó)，真正的問題是：若地方政府并未從征收行為中獲取征收價(jià)格與出讓價(jià)格之間的“剪刀差”收益，而是將收益全部交由被征收人，地方的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件因此改善，是否構(gòu)成公共利益？《民法典》第117條并未明確“公共利益”的范圍，結(jié)合《土地管理法》第45條關(guān)于公共利益的界定，政府通過征收做大蛋糕的做法已基本被否定。

2.作為經(jīng)營(yíng)者的國(guó)家與作為消費(fèi)者的公民。《民法典》第268條規(guī)定，國(guó)家、集體和私人依法可以出資設(shè)立營(yíng)利法人，并享有出資人權(quán)利和履行義務(wù)。這一規(guī)定頗具深意。一是它出現(xiàn)在物權(quán)編，固可理解為系國(guó)家行使所有權(quán)的一種方式，但蘊(yùn)含了國(guó)家并未放棄投資到企業(yè)中的所有權(quán)的意圖。二是它對(duì)國(guó)家設(shè)定的國(guó)有企業(yè)的目的事業(yè)未作任何限定，自然應(yīng)解釋為國(guó)家有權(quán)設(shè)立從事一切經(jīng)營(yíng)的營(yíng)利法人，國(guó)家據(jù)此可實(shí)質(zhì)從事純競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域內(nèi)的營(yíng)利性活動(dòng)。三是在國(guó)家提供無法通過市場(chǎng)獲得的必需生活資源時(shí)，國(guó)家也可采用設(shè)立國(guó)有企業(yè)的方式。

《民法典》中作為教化人的“國(guó)家”

（一）國(guó)家通過《民法典》整合社會(huì)的必要性

國(guó)民的品格攸關(guān)國(guó)家是否強(qiáng)盛。在人與人高度相似且聯(lián)系緊密的城邦與共同體邁向“陌生人社會(huì)”后，通過立法培育公民德性并整合社會(huì)，變得更為必要。恢復(fù)傳統(tǒng)市民社會(huì)中市民之間的合作、團(tuán)結(jié)對(duì)社會(huì)的認(rèn)同，成為國(guó)家的當(dāng)務(wù)之急。可以考慮的思路包括如下兩種：一是將社會(huì)契約論運(yùn)用于社會(huì)領(lǐng)域，二是強(qiáng)化社會(huì)對(duì)成員潛移默化的社會(huì)化。基于上述前提，國(guó)家不僅可以通過立法為個(gè)體設(shè)定底限的道德義務(wù)，而且可以在特定情形提高道德要求。

現(xiàn)代民法發(fā)展的線索之一是私法自治進(jìn)一步開疆拓土。《民法典》作為社會(huì)基本法，必然承擔(dān)國(guó)家妥當(dāng)安排國(guó)民生活、整合社會(huì)的重任。建構(gòu)一個(gè)福禍與共、利害同之的道德共同體固然是理想，但《民法典》規(guī)則的踐履將在潛移默化中影響社會(huì)成員。所以，《民法典》第1條就強(qiáng)調(diào)“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，蘊(yùn)含了通過《民法典》教化社會(huì)成員的觀念，以確保這些價(jià)值觀內(nèi)化于個(gè)體，培養(yǎng)其集體意識(shí)和共同情感。

（二）《民法典》與個(gè)人德性的塑造

公序良俗原則是《民法典》確定的底限道德，其目的是在法律沒有明文規(guī)定的情形中，實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)行為的底限道德控制。首先，個(gè)體自治是繁榮的基本保證；其次，個(gè)體自治可以減少國(guó)家的福利負(fù)擔(dān)；最后，自治的必然結(jié)果是自己責(zé)任，自己責(zé)任意味著主體必須自律。

《民法典》要求個(gè)人在特定情形應(yīng)具有超越底限道德的美德。在一般意義上，這體現(xiàn)為誠(chéng)信原則。《民法典》建立了一個(gè)較為嚴(yán)密的誠(chéng)信原則的體系，除將其作為基本原則外，還將其作為合同法定義務(wù)的依據(jù)（如第509條、第558條）等。

（三）《民法典》與優(yōu)良家風(fēng)的塑造

近代以來，國(guó)家干預(yù)家庭的目標(biāo)是在家庭中培養(yǎng)成員人格獨(dú)立、平等和自由的理念，結(jié)果是使家庭越來越像市場(chǎng)；干預(yù)市場(chǎng)是將形式正義轉(zhuǎn)換為實(shí)質(zhì)正義，結(jié)果是使市場(chǎng)越來越像家庭。《民法典》很大程度上承擔(dān)了“再家庭化”的重任，并在家庭中培育個(gè)體的德性。首先，《民法典》第1042條規(guī)定了家庭的優(yōu)良家風(fēng)、家庭美德和家庭文明的建設(shè)，同時(shí)明確了家庭成員之間的道德義務(wù)。其次，《民法典》第1045條和第1050條以法定親屬類型和共同居住生活為依據(jù)，確定了家庭成員身份。

《民法典》中作為再分配人的“國(guó)家”

（一）民法是否具有再分配功能

民法向來以體制中立的自治法自居，自然否定其具有再分配功能。但仔細(xì)分析將發(fā)現(xiàn)，民法的再分配功能涉及三個(gè)層次的問題：一是法律應(yīng)否承擔(dān)再分配功能；二是民法是否應(yīng)承擔(dān)再分配功能；三是民法實(shí)際上是否承擔(dān)了再分配功能。

民法作為當(dāng)事人利益的調(diào)節(jié)器，除了在法律行為領(lǐng)域外，它對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的配置本身就是一種分配，在改變當(dāng)事人現(xiàn)存權(quán)利義務(wù)配置時(shí)，就構(gòu)成一種再分配。這些再分配規(guī)則雖然僅僅發(fā)生在具體當(dāng)事人之間，但是通過微觀個(gè)案的積累，將在整體上產(chǎn)生宏觀再分配的效果。即使在法律行為領(lǐng)域，如果立法者除了追求自由以外，還追求其他價(jià)值，如實(shí)質(zhì)平等和交易安全，也會(huì)在相互競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值之間達(dá)成妥協(xié)，這就必然使民法本身具有再分配功能。

（二）《民法典》物法的再分配功能

1.物權(quán)領(lǐng)域。物權(quán)是對(duì)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)秩序的承認(rèn)，因而是再分配最難拓展的領(lǐng)域。然而，再分配是物權(quán)規(guī)則固有的功能。為解決集體行動(dòng)的困境和市場(chǎng)失靈問題而作出的物權(quán)配置規(guī)則，也會(huì)在很大程度上影響再分配。

如果加上對(duì)物權(quán)法定義務(wù)的思考，物權(quán)規(guī)則的再分配功能就更為明顯。《民法典》也承認(rèn)物權(quán)的法定義務(wù)，如第240條規(guī)定了所有權(quán)的抽象法定義務(wù)；第346條等規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)人的生態(tài)保護(hù)義務(wù)，顯然在物權(quán)人和其他人甚至后代之間進(jìn)行了資源的再分配；第405條依據(jù)抵押財(cái)產(chǎn)出租和移轉(zhuǎn)占有的時(shí)間與抵押權(quán)登記的時(shí)間先后，判定抵押權(quán)與租賃權(quán)的優(yōu)劣，提升了對(duì)租賃權(quán)的保護(hù)水平，未嘗不是一種再分配。

2.合同領(lǐng)域。合同法是民法中立的代表領(lǐng)域。基于契約自由原則，基于合意產(chǎn)生的合同都滿足了程序正義的要求，只要不產(chǎn)生對(duì)第三人的負(fù)外部性，都應(yīng)被履行，而不管其分配結(jié)果如何。然而，合同法的固有規(guī)則也有再分配的效果。

3.侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，有兩個(gè)因素使侵權(quán)法越來越具有公法特征，使其目的不再限于實(shí)現(xiàn)矯正正義，而且包括集體正義。原因有二：一是各種類型的事故頻發(fā)；二是過失逐漸被“注意義務(wù)”等客觀行為標(biāo)準(zhǔn)取代，旨在彰顯社會(huì)對(duì)行為者的要求，而不是衡量行為者的道德責(zé)任。行為標(biāo)準(zhǔn)往往通過大量的管制性規(guī)范來認(rèn)定，這就使侵權(quán)法具有了濃厚的公法色彩。

（三）《民法典》人法的再分配功能

家庭以成員之間具體的愛為紐帶，很難依據(jù)抽象正義觀念設(shè)計(jì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因此，長(zhǎng)期以來，與國(guó)家不干預(yù)市場(chǎng)就是保護(hù)市場(chǎng)的觀念相同，“法不入家門”也被視為國(guó)家對(duì)家庭的保護(hù)，似乎斷絕了家庭法的再分配功能。然而，現(xiàn)代家庭法至少在三個(gè)領(lǐng)域具有再分配功能。一是家庭共同財(cái)產(chǎn)尤其是夫妻共同財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域。1950年《婚姻法》規(guī)定夫妻婚前婚后財(cái)產(chǎn)均為共同財(cái)產(chǎn)，但女方婚前財(cái)產(chǎn)除外；1980年以來的《婚姻法》則不再區(qū)分男女婚前財(cái)產(chǎn)。二是改變家庭成員之間的強(qiáng)弱結(jié)構(gòu)。若國(guó)家不強(qiáng)力介入，家庭成員的獨(dú)立和平等觀念很難養(yǎng)成。法律介入這一領(lǐng)域的再分配并非以財(cái)產(chǎn)為對(duì)象，而是以家庭中的權(quán)威和實(shí)力為對(duì)象。三是分配家庭成員的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務(wù)。《民法典》的諸多規(guī)范涉及家庭成員之間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務(wù)。