專利市場運(yùn)營異化的倫理風(fēng)險探論

劉 鑫 （湖北 武漢 430000）

［內(nèi)容提要］

從“復(fù)合型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中市場主體間激烈的專利競賽所引發(fā)的以大量專利層疊為表現(xiàn)形式的“專利叢林”困境，到“分離型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中，市場主體往往以核心技術(shù)為基礎(chǔ)構(gòu)建“專利圍墻”所造成的以技術(shù)片面獨(dú)占為表現(xiàn)形式的“反公有地”悲劇，巨大商業(yè)利益誘使了市場主體對專利制度的過度工具化使用，更導(dǎo)致了專利技術(shù)市場運(yùn)營的亂象叢生。而非專利實(shí)施主體的增多則進(jìn)一步加劇專利技術(shù)商業(yè)化中的倫理風(fēng)險，尤其是利用專利制度的缺陷，濫用權(quán)利的“專利蟑螂”，更是往往會以違反專利制度設(shè)立理念的方式，從專利實(shí)踐主體汲取不正當(dāng)利益，嚴(yán)重敗壞了專利市場運(yùn)營的道德秩序。

專利市場 運(yùn)營異化 倫理風(fēng)險

一、專利市場運(yùn)營異化存在的倫理風(fēng)險

專利制度是促進(jìn)與保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)鍵性法律制度之一，在倫理層面突出表現(xiàn)為技術(shù)革新之“善”與技術(shù)普惠之“善”兩項(xiàng)社會效用。無論是技術(shù)革新之“善”，還是技術(shù)普惠之“善”，都是以發(fā)明創(chuàng)造及技術(shù)成果充分實(shí)施并造福社會為根本目標(biāo)。正如前世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事卡米爾·伊德里斯所說，“一項(xiàng)發(fā)明只有變得可具體實(shí)施并在市場推銷時，它才具有經(jīng)濟(jì)價值”。市場運(yùn)營中專利制度的作用，在于保證發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)成果的可實(shí)施性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其在市場中的經(jīng)濟(jì)價值。專利制度與市場競爭間的密切關(guān)聯(lián)，是專利制度推進(jìn)技術(shù)實(shí)施的本質(zhì)目標(biāo)所決定，也是專利制度自身發(fā)展路徑下的必然選擇。然而，實(shí)踐中，市場上卻往往充斥著許多公司、企業(yè)不規(guī)范的專利運(yùn)營行為，無論是否需要法律制裁，這些行為都并非專利制度本身所期冀的行為，而是由于利用專利制度的方式而導(dǎo)致的行為。專利市場運(yùn)營的異化，會造成一系列的倫理問題。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的倫理正當(dāng)性在于它將道德與私利聯(lián)系在一起，允許行為人同時遵守道德和有私利，而二者之間的平衡應(yīng)有恰當(dāng)?shù)囊?guī)則來保證。專利市場運(yùn)營的異化無疑會致使協(xié)調(diào)道德與有私利的市場規(guī)則出現(xiàn)失靈的情況，進(jìn)而導(dǎo)致其中為追求私利而違反倫理道德的行為無法得到有效控制，加劇專利市場運(yùn)營中的倫理風(fēng)險。

隨著專利技術(shù)商業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化程度的不斷提升，專利不僅僅是保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造成果的法律機(jī)制，更是激勵創(chuàng)新社會投入的一種市場驅(qū)動力。對于某一技術(shù)領(lǐng)域中核心專利的獨(dú)占即意味著對相應(yīng)產(chǎn)品或服務(wù)市場的掌控。然而，在專利市場運(yùn)營蓬勃發(fā)展的同時，相應(yīng)的負(fù)面影響也隨之產(chǎn)生，即專利制度的市場競爭工具屬性與日俱增，成為了市場主體維護(hù)自身市場競爭地位并打壓競爭對手的利器，存在影響正常市場競爭秩序的潛在風(fēng)險。例如在計算機(jī)、通訊設(shè)備等“復(fù)合型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中，市場主體間激烈的專利競賽則往往會進(jìn)一步引發(fā)以大量專利層疊為表現(xiàn)形式的“專利叢林”困境；而在藥品、化學(xué)產(chǎn)品等“分離型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中，該市場主體往往會以該技術(shù)為中心構(gòu)建“專利圍墻”，進(jìn)而造成以技術(shù)片面獨(dú)占為表現(xiàn)形式的“反公有地”悲劇。無論是“專利叢林”、“反公有地”，還是其他專利市場運(yùn)營中的亂象無疑都是背離于專利制度的目標(biāo)與宗旨的。如若不對這些亂象加以控制，則必將使專利制度陷入更深的倫理窠臼，淪為阻撓技術(shù)革新與技術(shù)普惠的“惡”制度。

二、專利市場運(yùn)營亂象中隱含的倫理難題

專利技術(shù)商業(yè)化運(yùn)營的不斷推進(jìn)使專利制度面臨著市場價值異化的倫理難題。

（一）“專利叢林”困境中的倫理隱患

“專利叢林”，即是指兩個或兩人以上的發(fā)明人或相關(guān)人對某一技術(shù)或該技術(shù)的某一技術(shù)層面均享有專利權(quán)的情形。“專利叢林”困境一般出現(xiàn)在“復(fù)合型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中，由于最終產(chǎn)品之上的諸多專利技術(shù)分屬于不同的市場主體，在市場競爭中各主體之間既相互掣肘，但又不得不相互依賴，專利劫持、反向劫持、疊加許可等問題也隨之頻頻發(fā)生。而實(shí)踐中，“專利叢林”困境的表現(xiàn)形式則無疑會更加復(fù)雜，涉及的專利技術(shù)往往數(shù)以百種，很難取得專利權(quán)人的一致許可，而且眾多專利權(quán)人之間很可能存在專利糾紛，這也更增加了最終產(chǎn)品合法制造的難度。

圖2-1 “專利叢林”困境示意圖

“專利叢林”困境的出現(xiàn)，是“復(fù)合型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”所不可避免的。因?yàn)樵谟嬎銠C(jī)、通訊設(shè)備等“復(fù)合型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中，創(chuàng)新本身就是相繼的、互補(bǔ)的，技術(shù)的研發(fā)是以快速的模仿和改進(jìn)為主要表現(xiàn)形式的。而在對這些迅速更新?lián)Q代的發(fā)明、方法進(jìn)行專利保護(hù)的過程中，也就難免在同一技術(shù)領(lǐng)域中會出現(xiàn)不同專利技術(shù)在保護(hù)范圍上的平行或重合。不僅如此，計算機(jī)、通訊設(shè)備等技術(shù)領(lǐng)域中，專利權(quán)利要求的抽象性也是造成“專利叢林”困境的一大原因。由于在專利制度的設(shè)計中適格的專利技術(shù)須與現(xiàn)有（專利）技術(shù)相區(qū)別，而技術(shù)描述的抽象性則會使專利技術(shù)之間的重疊變得更為隱蔽，難以辨別。這樣一來，各個市場主體相互之間的依賴性與制約性也就變得更強(qiáng)，一旦他們相互之間行使交叉否決權(quán)，無疑會將知識獲取的進(jìn)路堵死，進(jìn)而產(chǎn)生對創(chuàng)新進(jìn)程的逆向效果，致使專利制度從技術(shù)革新之“善”淪為阻礙創(chuàng)新之“惡”。

在“專利叢林”困境中，專利制度所面臨的核心問題，即在于各市場主體之間的專利權(quán)利糾葛，唯有將他們之間相互平行或重合的專利技術(shù)進(jìn)行有效地交叉許可，才能在“專利叢林”中確保各市場主體間的倫理協(xié)調(diào)，保證“復(fù)合型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中最終產(chǎn)品的順利生成，實(shí)現(xiàn)專利制度向技術(shù)革新之“善”的倫理回歸。

（二）“反共有地”悲劇中的倫理沖突

“反公有地”(Anti-commons)，即是指專利技術(shù)方案為少數(shù)專利權(quán)人所壟斷而嚴(yán)重制約社會公眾原本應(yīng)有的知識共享情況。“反公有地”悲劇往往發(fā)生在“分離型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中，由于最終產(chǎn)品之上專利技術(shù)的單一性，掌控專利技術(shù)的市場主體往往會以專利技術(shù)為基礎(chǔ)形成對相關(guān)市場的支配。而擁有關(guān)鍵性專利技術(shù)的市場主體則往往會以其現(xiàn)有專利為基礎(chǔ)，生成外圍專利并構(gòu)筑“專利圍墻”，防止新的主體進(jìn)人該市場，與其形成競爭。在實(shí)踐中，相關(guān)情況無疑會更加復(fù)雜，基礎(chǔ)專利所衍生出的外圍專利并不局限于圖中外圍專利A到H八種類型，只要技術(shù)領(lǐng)域足夠?qū)拸V，一項(xiàng)基礎(chǔ)專利生成數(shù)以千計的外圍專利也不在話下。不僅如此，將所生成的某項(xiàng)外圍專利作為基礎(chǔ)專利再次向外擴(kuò)展，仍可生成大量的次級外圍專利，進(jìn)而形成更為復(fù)雜的專利網(wǎng)絡(luò)，構(gòu)筑起更為堅實(shí)的“專利圍墻”。

圖2-2 “專利圍墻”現(xiàn)象示意圖

“反共有地”悲劇的發(fā)生，也是“分離型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”的特性所導(dǎo)致的，尤其是在制藥業(yè)產(chǎn)業(yè)中，遠(yuǎn)超過產(chǎn)品研發(fā)的市場轉(zhuǎn)化費(fèi)用與難度，極大地加劇了制藥企業(yè)嚴(yán)格把控核心專利的訴求。因而，藥品以及化學(xué)品等“分離型產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)”中，市場主體往往會對其擁有的專利技術(shù)進(jìn)行嚴(yán)格控制，通過建構(gòu)“專利圍墻”等方式，強(qiáng)化專利排他效力，維護(hù)市場主導(dǎo)地位。除此之外，“反共有地”悲劇在某種程度上也會由“專利叢林”引發(fā)，即在錯綜復(fù)雜的專利叢林中，各市場主體以相互平行或重合的專利技術(shù)互相牽制的同時，也都將專利技術(shù)的應(yīng)用牢牢掌控在手中，如其中一方否決交叉許可，其他各方均無法直接生成最終產(chǎn)品。毋庸置疑，市場主體對于專利技術(shù)的嚴(yán)格把控可以使技術(shù)優(yōu)勢有效轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鰞?yōu)勢，但是這也帶來了相應(yīng)的負(fù)面影響，其他市場主體往往無法突破“專利圍墻”獲取專利技術(shù)，在很大程度上制約了后續(xù)創(chuàng)新的展開。這無疑是背離于專利制度設(shè)立的初衷，嚴(yán)重制約著專利制度技術(shù)普惠之“善”的發(fā)揮。進(jìn)言之，市場主體在利用其專利技術(shù)獲取市場收益的過程中，必須有所節(jié)制，不能有損社會公益，特別是專利藥品市場運(yùn)營中的公共健康保障，實(shí)現(xiàn)專利市場效益與社會公共利益之間的倫理調(diào)和，保證專利制度的技術(shù)普惠之“善”。

三、非專利實(shí)施主體增多所造成的倫理困境

在專利市場化的發(fā)展進(jìn)程中，專利作為促進(jìn)與保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的法律機(jī)制，逐步從激勵創(chuàng)造的市場驅(qū)動衍生為市場主體開展投資與兼并等活動的一種市場信號。例如一些小型科技研發(fā)主體為吸引投資，往往就會在在技術(shù)進(jìn)程中很早的階段申請專利，從而為投資者提供專利信號。

專利的市場信號化，不僅是市場對專利價值的一種認(rèn)可，也是專利交易市場繁榮的一種表現(xiàn)。然而，專利市場運(yùn)行的持續(xù)推進(jìn)，也引發(fā)了“專利叢林”困境、“反共有地”悲劇等一系列的人造風(fēng)險。無獨(dú)有偶，在專利市場交易蓬勃發(fā)展的同時，專門從事專利技術(shù)交易與轉(zhuǎn)讓的專利中介，即所謂的“非專利實(shí)施主體”應(yīng)運(yùn)而生，并隨著專利技術(shù)市場化水平的提升而不斷增多，相應(yīng)的市場風(fēng)險與倫理困境也隨之日漸突出，并涌現(xiàn)出抑制技術(shù)創(chuàng)新、阻礙經(jīng)濟(jì)增長等一系列的副作用。

“非專利實(shí)施主體”最初由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2003年“促進(jìn)創(chuàng)新：競爭和專利法律政策適當(dāng)平衡”報告中提出的。一般說來，“非專利實(shí)施主體”往往被認(rèn)為與俗稱的“專利蟑螂”“專利流氓”大致同義，只是其稱謂較為中性，而不像“專利蟑螂”“專利流氓”等名稱帶有強(qiáng)烈的道德貶損，在一定程度上體現(xiàn)出了社會公眾對其道德品質(zhì)及行為的負(fù)面評價。

然而，從概念的內(nèi)涵與外延的嚴(yán)格界定來說，二者并不能完全等同，因?yàn)椤胺菍＠麑?shí)施主體”不僅涵蓋了一般意義上具有投機(jī)性質(zhì)的“專利蟑螂”或者“專利流氓”，研究型大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)等類似“專利蟑螂”或者“專利流氓”形態(tài)的相關(guān)主體也被包含在內(nèi)。但是，無論是通常的“專利蟑螂”或者“專利流氓”，還是研究型大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)等類似主體，“非專利實(shí)施主體”的存在本身在法律上是無可后非的，并不能以其不實(shí)施專利技術(shù)就認(rèn)為他們是有問題的。易言之，“非專利實(shí)施主體”作為參與專利市場運(yùn)營的特殊主體，無論是其許可行為，還是訴訟行為，其本身沒有對錯、善惡之分，只有當(dāng)其踏入專利投機(jī)陣營，濫用專利不當(dāng)獲利后，才會引發(fā)相應(yīng)的負(fù)面影響，“非專利實(shí)施主體”才是倫理上“惡”的主體。由此來看，在“非專利實(shí)施主體”中，具備投機(jī)屬性之“專利蟑螂”或者“專利流氓”的行為無疑存在的巨大倫理風(fēng)險，亟需采取措施對其予以控制，從而有效規(guī)避其中的不良效應(yīng)。

“專利蟑螂”或者“專利流氓”作為“非專利實(shí)施主體”的主要類型，實(shí)質(zhì)是收購他人專利，并非為自己去使用，而是通過專利侵權(quán)訴訟來獲得利益的投機(jī)者。通常來說，“專利蟑螂”或者“專利流氓”獲取專利的目的往往只有一個，即以其所掌控的專利為基礎(chǔ)對專利實(shí)施主體提起專利訴訟，并以專利訴訟為要挾，從專利實(shí)施主體身上攫取利益，而對于技術(shù)是否被商業(yè)化使用，以及是否具有社會效益等問題卻并不是他們所關(guān)注的。實(shí)踐中，“專利蟑螂”或者“專利流氓”的運(yùn)行模式多種多樣，其中以“專利彩票”和“專利集合”兩種模式最具代表性，前者是一種有明確對象或目標(biāo)的專利訴訟，并企圖從對特定實(shí)施主體的特定專利訴訟或訴訟威脅中獲取巨額財富；后者則是并沒有明確對象或目標(biāo)，其通過海量的專利收集來尋求可訴商機(jī)，并從中獲利。而無論是“專利彩票”，或是“專利集合”，乃至其他的“專利蟑螂”或者“專利流氓”的運(yùn)行模式，都是有悖于專利制度的設(shè)立宗旨的，也更是背離基本的倫理性正義要求的?！皩＠搿被蛘摺皩＠髅ァ辈粌H導(dǎo)致專利制度所固有技術(shù)革新之“善”與技術(shù)普惠之“善”無法發(fā)揮，甚至還會使專利制度走向倫理的對立面，淪為市場投機(jī)的濫訴之“惡”。

四、專利市場運(yùn)營異化的倫理風(fēng)險防范

誠然，從經(jīng)濟(jì)角度講“專利蟑螂”或者“專利流氓”等“非專利實(shí)施主體”并不必然都是有害的，其可以支付專利維持費(fèi)用，使專利權(quán)人獲得回報，使閑置專利被運(yùn)用，但是，所有這些益處都是建立在專利權(quán)不被濫用基礎(chǔ)之上的。而在“專利蟑螂”或者“專利流氓”濫用訴訟或訴訟威脅而不當(dāng)獲利所帶來的危害面前，那些益處變得微不足道且不堪一擊。這是因?yàn)椤皩＠搿被蛘摺皩＠髅ァ痹趥惱韮r值取向上就是一種“惡”的屬性，其將私人利益凌駕社會公益之上的投機(jī)行為，不僅在動機(jī)上是不道德的，在過程中也是有違社會正義的，而結(jié)果則更是有損市場競爭秩序、科技創(chuàng)新發(fā)展，且敗壞社會風(fēng)氣的。為此，有必要對“專利蟑螂”或者“專利流氓”等濫用訴訟或訴訟威脅的不當(dāng)獲利主體加以規(guī)制。

目前，“專利蟑螂”或者“專利流氓”問題集中雖爆發(fā)于美國等技術(shù)領(lǐng)先的發(fā)達(dá)國家，在我國表現(xiàn)得還不是很突出，但我國也必須未雨綢繆，增強(qiáng)防范意識。隨著我國科技與經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，“專利蟑螂”或者“專利流氓”勢必會成為我國專利訴訟實(shí)踐中所無法回避的問題。為此，我國應(yīng)在專利訴訟實(shí)踐中將“專利蟑螂”或者“專利流氓”從正常訴訟當(dāng)事人中區(qū)分開來，借鑒美國法院遏制“專利蟑螂”或者“專利流氓”的經(jīng)驗(yàn)，利用訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)等方式對其行為加以限制。

此外，在執(zhí)法與司法對“專利蟑螂”或者“專利流氓”進(jìn)行“圍堵”的同時，還要運(yùn)用倫理“疏導(dǎo)”的方式作為配套，從根本上改善專利交易與許可的市場環(huán)境，消除“專利蟑螂”或者“專利流氓”之“惡”，從而實(shí)現(xiàn)專利市場運(yùn)營實(shí)踐與專利制度倫理要求之間的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。