法律文本中“應當”的語言特征分析

楊鳳仙 （北京 海淀 100088）

［內容提要］

本文對法律文本中“應當”（包括“應該”“應”）一詞進行全方位的考察和研究。通過不同法律語境下“應當”的語義語用及句法特征的探究，我們發現法律語言高頻詞“應當”的語義特征十分復雜。所以厘清立法語言中“應當”的意義和用法十分必要，盡量避免可能導致詞語歧義。

應當 義務性規范 倡導性規范

在法律文本中“應當”出現的頻率非常高，“應當”的多義性導致了法律人對某些法規的不同意見。所以厘清立法語言中“應當”的意義和用法對解讀法律和普及法律尤為重要。

一、“應當”在法律文本中的應用考察

日常語體中，“應當”表示說話人對某種情況進行情理評價和根據情理推測某種情況出現或存在。

但在法律環境中，法律語言作為一種規范的載體，它具有特定的法律含義，我們分析其法律意義不應僅局限于字面本身，還要關照到立法者意圖和執法者判斷等其他語義特征。“應當”是立法中表達命令的方式之一，立法過程中“應當”使用比較復雜，并非單一表示命令。

應當”一詞在法律文本中的使用情況，筆者通過對幾部有代表性“進行數量統計，其出現的頻率如下：

情態動詞頻率表

二、“應當”在立法語言中的主要特征

（一）法律語境中主要使用情況

通過對幾部有代表性立法文獻中“應當”的較為全面考察，我們發現“應當”在法律語境中主要有以下幾種不同的使用情況。

1、“應當1”條款表達一種義務性的法律規范，“應當”表示命令、必要性和強制性，法律效果上相當于“必須+V”。

義務性規范的特點是通過類似命令的語氣來傳達立法者的意愿。“應當”表示規范所設定的條件與后果之間存在一種確定的理所當然的關系，具有強制性，不允許主體一方或雙方任意違反或改變，是關于主體義務的規定，違反義務會受到法律的相應制裁。即，法律文本中這種“應當為”，就是“必須為”。這是立法語言中常見用法，為法律語境所獨有，所以有時被缺乏法律知識者所誤解。如：

承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。（《刑法》第36條第2款）

公安機關在異地執行拘留、逮捕的時候，應當通知被拘留、逮捕人所在地的公安機關，被拘留、逮捕人所在地的公安機關應當予以配合。（《刑事訴訟法》第81條）

企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。(《民法通則》第42條)

以上這些“應當”所涉及的行為或情況都是必須發生的，屬于強制性規范，是沒有例外的。這種用法在嚴肅的刑事偵查過程中和刑事審判執行中更為常見，程序的嚴格性和謹慎性不容置疑。

2、“應當2”條款也表達一種義務性的法律規范，但“應當2”表示除了特殊情況以外，某行為（應當+V）一定要發生，因為一般發生于公法領域，該規范具有強制性。否則，會有相應的法律后果。即排除特殊情況，法律效果等于“必須+V”。

監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行;無固定住處的，可以在指定的居所執行……指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。（《刑事訴訟法》第73條第1款第2款）

侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。（《民法通則》第117條第1款）

合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。（《合同法》第58條）

3、“應當3”表示除了特殊情況以外，某行為（應當+V）一定要發生。但是“應當3”的規范行為不屬于強制性義務性規范。法律效果不等同于“必須+V”。此用法常常出現于我國民事私法領域，這種用法正是“應當”日常語體的詞義特征，“應當”作為日常語言中常用詞，其常見用法不可能不出現在法律文本中。如：

當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。（《合同法》第10條）

這里的“應當”，表示從情理上建議大家“一定采用書面形式”。但是如果當事人沒有采取書面形式不能一概認定為違反強制性規范，自然也不應一律認為合同無效。“私法領域中的命令性或禁止性規定在具有特別重大事由場合，比如損害公共秩序或者善良風俗場合，始有其合理性。如果僅涉及當事人之間的利益沖突，只要能夠使當事人之間的利益獲得平衡，仍應盡可能地貫徹自由原則”。“合同法的精神在于契約自由、意思自治，應當允許當法律強制性規定的前提下，約定和法律規定不同的內容，這正是任意性規范的實質。”對于《合同法》第10條的理解，正是基于這樣的理念。另外，從《合同法》第36條之規定“法律、行政法規或者當事人約定采用書面形式訂立合同的，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”，以及《合同法》第215條之規定“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”中，我們可以看出立法本意也不是認定“應當”一定具有法律的強制力。再如：

承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。（《合同法》第22條）

4、“應當4”用于倡導性義務規范的條款，表示肯定或強調。這種條款表示一種價值判斷，“應當+V”是情理中應該發生的行為。而跟“應當1”“應當2”不同的是，“應當4”所引導的內容如果違反，則沒有相應的法律“后果”。

民事訴訟應當遵循誠實信用原則。（《民事訴訟法》第13條第1款）

民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。(《民法通則》第6條）

這類“應當”行為是一種義務行為，但在法條后面沒有相應的責任條款，因為這些都是原則規定。法律原則所規定的義務都是一種抽象義務，違反了抽象義務并不當然就產生具體的法律責任，只有當抽象義務細化為具體義務時，才具有可操作性。“‘道德應當’是勸導性規范，而‘道德必須’是約束性規范，從直接根源上說，‘道德應當’源于個人人格，而‘道德必須’源于社會契約”。用于勸導性規范的“應當”一般屬于“道德應當”。

另外，“應當4”還用于指引某些具體行為，此用法民法中較常見。如：

城市中的單位和有勞動能力的適齡公民，都應當依照國家有關規定完成義務植樹或者其他綠化任務。（《沈陽市城市綠化條例》第6條）

這是具體義務，而非抽象義務，但由于我國當前社會經濟發展狀況以及人們思想覺悟水平的限制，現階段的法律法規還不適合對違反該義務的行為主體，規定相應的法律責任或后果。

5、“應當5”表示估計、推測，根據情理推測某種情況出現或存在。此用法或用于一種描述性文字中，用于一個法律概念的表述；或用于定語之類的短語中。如：

法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。（《合同法》1999年第50條）

合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己所應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。（《民法通則》第35條第2款）

應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。（刑法》第15條）

這種用法多出現于非主干句的動詞前。“應當+V/VP”作定語最為常見；“應當”有時也用于表示一個法律概念的構成要件的描述中，如上面最后一例。

不過，“應當知道”“應當預見”等條款最容易引發爭議，當然能找到相應法律條款的支持固然好，多數要靠司法人員在司法實踐中實際地解決，“應當知道”需要舉證證明當事人事實上知道某種情況即可，而“應當預見”有的法學家解釋為，人在行為時負有預見到行為可能發生危險結果的義務。所以，這類條款司法實踐中比較麻煩。

（二）法律文本中語義語用特征

綜上所述，“法律文本中“應當”語義語用特征如下：

1、“應當1+V”等于“必須+V”，該條款表達一種義務性的法律規范，表示命令、強制和必要性，在法律效果上等同于“必須+V”。

2、“應當2+V”和“應當3+V”都表示除了特殊情況外，某行為必須發生。但是不同法律語境下，則呈現不同的法律效果。

3、“應當2”條款也表達一種義務性的法律規范，但“應當2”表示除了特殊情況以外，某行為（應當+V）必須發生。否則會有相應的法律后果。

4、“應當3”表示除了特殊情況以外，某行為一定要發生。但是該規范行為不屬于強制性義務性規范，法律效果不同于“必須+V”。此用法常常出現于我國民事私法領域。

5、“應當4”用于倡導性義務規范的條款，表示肯定或強調。

另外，“應當5”表示估計、推測，根據情理推測某種情況出現或存在，此用法或用于一種描述性文字中，用于一個法律概念的表述；或用于定語之類的短語中。

三、“應當”在法律文本中需要注意的問題

“應當”一詞在具體法律文本中含義多種多樣，其含義只能通過在具體法律語言環境來確定。一個多義詞的各個義項可以被視為一個意義范疇集合，此義項和彼義項之間沒有截然的界限，只有不同的語境才可以確定其含義。

（一）注意“應當”的多樣性

從語用特征上來說，“應當”的這些義項可分兩類：法律的“應當”與價值觀念的“應當”。“法律的‘應當’以法律規范為根據指示法律的效力，它直接要求，并且命令，具有強制力量;而價值觀念的‘應當’則只作出評價，這一標準并不具有指示國家權力保證其實施的規范性，它不能動用國家強制力。”“應當1”和“應當2”屬于法律的“應當”；而“應當3”和“應當4”屬于價值觀念的“應當”。尤其在民事法律規范中，“應當”一詞多數情況下并不具有強制性的法律意義，而具有提倡性的法律意義，即“應當+V”的行為如果跟法律規定相違背時并一定當然失去法律效力。

多義詞“應當”在法律語境下所呈現出來的情形更要復雜得多，刑事法律規范和民事法律規范中呈現出種種不同特征，這是由于法律語體和日常語體混雜而導致的，立法語言中“應當”有其獨特的語義特征，但是立法者自覺不自覺地受到日常語體的影響。而且，立法語言雖然有自己獨有特征，但是根本不可能完全脫離日常語體，必然帶有日常語體的特點，其意義特征和用法不可能不出現在法律語境中。所以我們需要厘清法律語境下中所出現的“應當”的語義和語用特征，這對于理解、使用和普及法律都會有益處。

理解法律話語，法律思維不可或缺。“法律話語是由各種構成要素所構成的一個意義世界，它是一種整體性的言說方式，它的特點主要地并不是因為其使用的詞匯、概念，更主要地由于它的基本態度和理念，而這些東西并不容易在詞匯的表面直接辨認出來。因而，這需要對法律話語的整體構造進行探究。”法律思維對于理解法律話語的概念體系、價值理念、規范性質以及法律話語的形式理念和形式系統，必不可缺少。

（二）盡可能避免歧義發生

法律意義的準確性是法律語言的第一要求，所以盡量避免使用那些可能造成歧義詞語。法律文本中“應當”的意義特征比較復雜，公法領域私法領域中常常體現出差異性，而且又有“應該”“應”等其他表達形式。有時表示義務性規范，有時表示倡導性規范，這是最容易發生混淆的兩個意義特征，為了避免造成歧義，我們建議把表示“只具有提倡的法律意義而不具有強制性的法律意義”的“應當4”換成“應該”。這樣雖然可能使人感覺影響法律語言的莊重性，但是為了避免法律語言的歧義所造成的混亂，我覺得這姑且算作是一個不得已的辦法。但是“應該”的使用也不宜過濫，如《義務教育法》第11條（1986）從“……禁止任何組織或者個人招用應該接受義務教育的適齡兒童、少年就業。”到2006年修訂為“禁止用人單位招用應當接受義務教育的適齡兒童、少年。”（第14條第1款），“應該”變為“應當”，增添了法律的嚴肅性。

立法宜謹慎使用“應”。比如《刑法》中“應”（表“應當”）僅兩處用于主句中，其中一處為“被判處管制的犯罪分子，管制期滿，執行機關應即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制。”（刑法40條第1款），該句的“應”和“即”過于文言化，建議修改為“應當立即”。