網絡支付時代詐騙罪處分意識要素的爭議問題*

鄭 洋

內容提要： 網絡支付的迅猛發展重塑了傳統交易模式，在涉及新型支付方式的部分財產犯罪中，詐騙罪處分意識要素的理解和判斷會直接影響到案件性質的認定。在新型支付方式下，處分意識要素仍然是詐騙罪處分行為的必備要素，不應提倡處分意識不要說。在認定處分意識要素時，被騙人處分財物的對象不會影響處分意識的認定。立足于當下人工智能發展層次，網絡交易平臺、自動交易設備等智能主體無法產生主觀處分意識，不能成為詐騙罪的行為對象。但是，行為人可以借助程序漏洞，通過非法操控智能主體的手段欺騙背后的權利人。通過對詐騙罪客觀構成要件的重新詮釋，針對新型支付方式實施的詐騙行為完全可以被納入傳統詐騙罪的規制范圍。

一、問題的提出

數字經濟時代，新型支付方式的迅猛發展重塑了傳統的交易模式。在針對新型支付方式實施的侵財犯罪中，詐騙罪處分意識(處分意思)要素的理解和認定凸顯出較多疑難問題并導致法律適用結果的分化，下面以實踐中常見的三類典型案件加以說明：

第一類為“偷換二維碼案”。其基本模式為：行為人通過秘密置換商家店內張貼的收款二維碼的手段，使顧客掃碼支付的錢款直接進入到行為人設置的網絡賬戶。對于這一類型的案件，雖然實務部門多以盜竊罪定罪量刑，但是在理論上存在定盜竊罪(1)周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析》，《東方法學》2017年第2期。還是詐騙罪(又進一步分為普通詐騙、(2)張慶立：《偷換二維碼取財的行為宜認定為詐騙罪》，《東方法學》2017年第2期。三角詐騙、(3)孫杰：《更換二維碼取財行為的刑法評價》，《政法論叢》2018年第2期。新型三角詐騙(4)張明楷：《三角詐騙的類型》，《法學評論》2017年第1期。等數種觀點)的分歧。

第二類為“虛假鏈接案”。其基本模式為：行為人通過網絡技術手段，向被害人發送顯示支付數額較小但實際支付數額較大的鏈接，誘使被害人點擊鏈接付款，致使被害人將較大數額錢款支付到指定賬戶。對于這一類型的案件，實務部門多以盜竊罪定罪量刑，最高人民法院也將其作為指導案例發布。但是，也有觀點認為這類型案件應當認定為詐騙罪。(5)王安異、許姣姣：《詐騙罪中利用信息網絡的財產交付——基于最高人民法院指導案例27號的分析》，《法學》2015年第2期。

第三類為“利用智能主體非法取財案”。其基本模式為：行為人冒充合法用戶向支付寶等網絡支付平臺發出向其他賬戶轉移資金的指令，或者利用ATM機、網絡交易平臺等智能主體的漏洞向其發出支付一定數量款項的指令，從而非法獲取錢款。對這一類型的案件，實務部門存在盜竊罪(6)參見甘肅省天水市麥積區人民法院(2016)甘0503刑初10號刑事判決書、江蘇省無錫市錫山區人民法院(2016)蘇0205刑初440號刑事判決書等。與信用卡詐騙罪(7)參見廣東省佛山市三水區人民法院(2017)粵0607刑初643號刑事判決書、云南省麻栗坡縣人民法院(2017)云2624刑初70號刑事判決書等。兩種對立的定性結論，理論界也存在盜竊罪(8)趙運鋒：《轉移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競合關系》，《華東政法大學學報》2017年第3期。與詐騙罪(9)劉憲權：《論新型支付方式下網絡侵財犯罪的定性》，《法學評論》2017年第5期。等不同觀點。

上述三類典型案件均是針對或利用新型支付方式實施的侵犯財產犯罪，三類案件在定性時之所以會出現較大分歧，均與詐騙罪中財產處分意識要素的判斷具有密切聯系。詳言之，第一類案件涉及的是成立詐騙罪是否要求被害人對轉移的財物有處分意識的問題；第二類案件涉及的是財產處分意識的具體認定問題；第三類案件涉及“機器能否被騙”，也即智能交易主體是否具有財產處分意識的問題。在下文中，筆者將對上述問題分別予以闡釋。

二、新型支付方式下詐騙罪處分意識的必要性辨析

詐騙罪客觀構成要件中的處分行為要件，是指受騙人在處分意識支配下實施 “自愿性”的財產處分行為。按照傳統觀點，處分意識是構成處分行為的主觀要素，轉移財產的客觀舉動是構成處分行為的客觀要素。但是，由于“處分意識”屬于非法定的構成要素，致使在“處分意識是否必要”的問題上存在一定爭議，素有處分意識必要說、處分意識不要說以及折中說等不同認識。我國的通說觀點支持處分意識必要說，認為“詐騙是因財物所有人受騙發生認識上的錯誤并主動交付財物，這里的交付必須是在處分意思支配下的占有轉移”(10)陳興良：《盜竊罪與詐騙罪的界分》，《中國審判》2008年第10期。。日本的主流觀點也認為，交付行為必須是具有基于交付意思的交付事實。(11)〔日〕大谷實：《刑法講義各論》第2版，黎宏譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第243頁。此外，韓國大法院在判旨中同樣指出，詐騙罪中的處分行為，“要求被害人主觀上的處分意思和處分意思支配下的客觀處分行為”(12)吳昌植編譯：《韓國侵犯財產罪判例》，北京：清華大學出版社，2004年，第112頁。。由此不難看出，在詐騙罪的認定中，處分意識必要說是理論界的通行觀點。

(一)新型支付方式下支持處分意識不要說的主要理由

當前，“無現金社會”正在到來，人們使用手機、電腦等終端設備進行網絡交易已成為新的潮流。在針對網絡交易過程實施的財產犯罪中，有學者基于新型支付方式的發展而提倡處分意識不要說，認為處分意識要素不屬于處分行為要件的必備要素。例如在虛假鏈接案中，被告人鄭必玲獲悉被害人金某的網銀賬戶內有305 000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預謀合伙作案。臧進泉趕至網吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發送給金某一個交易金額標注為1元而實際植入了支付305 000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其網銀賬戶中的305 000元隨即通過臧進泉預設的計算機程序，經支付平臺轉移到臧進泉的賬戶中。此犯罪事實被法院認定為盜竊罪。針對本案，最高人民法院在第27號指導案例的裁判要點中指出：行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。(13)參見最高人民法院第27號指導案例：臧進泉等盜竊、詐騙案。

有學者對上述指導案例的裁判要旨提出反對意見，認為在網絡支付條件下，詐騙罪的成立以處分意識不要說更為妥當，即使被害人沒有處分財產的意思，也應當認定為詐騙罪而不是盜竊罪。主要理由是：第一，將該行為評價為盜竊時，在需要將盜竊行為擴大為包括非“秘密竊取”的行為在內的同時，還要就“無處分意識”的交付行為是否屬于財產處分行為進行定奪，因此會導致刑法解釋的尺度過大、過長。反觀定性為詐騙罪的觀點，則只需要證明“無處分意識”的交付行為屬于財產處分行為即可。第二，立足于我國的傳統觀念及一般社會主體的通常認識，“秘密竊取”是盜竊罪的必要特征。與去除“秘密竊取”的盜竊相比，不要求“處分意識”的處分行為更容易被社會接受，因此將該行為評價為詐騙更符合通常認識。(14)涂龍科：《網絡支付環境下盜竊罪適用擴張的路徑、弊端及其限制研究——基于司法裁判實踐的分析》，《法學雜志》2017年第6期。此外，也有學者認為，新型支付方式不斷發展的背景要求堅持處分意識不要說。詳言之，隨著新型支付方式的出現，通常由計算機系統完成財產交付行為。這使得操作人往往只能認識到粗糙的信息，很難對行為的意義產生清醒的認知，并開始出現非自愿交付情形。在這一情形中，財產損失由被害人的交付行為直接導致，這符合詐騙罪中“行為人欺詐被害人，使其實施直接導致財產減損行為”的罪狀。(15)姜濤、楊睿雍：《新型支付手段下詐騙罪的處分意識再定義》，《重慶大學學報》2019年第5期。

在涉及新型支付方式的財產犯罪中，若采用處分意識不要說的話，那么前述虛假鏈接案中行為人的犯罪行為理應認定為詐騙罪，因為雖然其對于所處分數額較大錢款的事實毫無認識，但這不會影響到詐騙罪處分意識的認定。反之，若采用處分意識必要說的話，則由于被害人對于處分數額較大錢款毫無認識，因而不成立詐騙罪。由此可見，處分意識是否必要的問題會直接影響到案件性質的認定。

(二)新型支付方式下仍應堅持處分意識必要說

前文已述，傳統觀點認為，處分意識是構成詐騙罪處分行為的必備要素，那么在涉及新型支付方式的詐騙罪中，是否可以借助其“個性”的一面來突破傳統認識，認為成立詐騙罪時可以例外的不需要處分意識呢？筆者認為，答案應當是否定的。具體理由如下：

首先，前述第一位學者的兩個理由分別以刑法解釋和社會主體的通常認識作為出發點，使用的共同論據即是該行為不具有盜竊罪所要求的“秘密竊取”特征，但是這一論據本身就存在疑問。詳言之，盜竊行為所要求的“秘密竊取”具有一定的主觀性和時空性，即行為人在實施盜竊行為當時自認為不被被害人發現即可。即使行為人實施犯罪行為后，根據其使用網絡時遺留的各種痕跡很容易確定其真實身份，也無法否認行為當時的秘密性。具體虛假鏈接案中，正如指導案例在判旨中所指出的，被害人對于點擊顯示為“1元”的鏈接后，其網銀賬戶內305 000元即被非法轉移到臧進泉的注冊賬戶中這一事實“既不知情，也非自愿”。行為人正是利用了被害人的不知情，才能通過欺詐手法誘使被害人點擊鏈接，致使其遭受財產損失，行為人實施的這一系列行為在行為時當然具有“秘密性”。因此，認為本案的行為方式不具有“秘密竊取”的特征并不準確。事實上，本案定性中的唯一爭議點在于，不具有處分意識的交付行為是否成立詐騙罪的處分行為。對此問題前文已經說明，不具有處分意識的客觀交付行為不成立詐騙罪的處分行為。

其次，一般社會主體的通常認識不能作為案件定性的決定依據。欺詐性取財行為只是一種行為類型，并非所有的欺詐性取財行為均只能構成詐騙罪，因此不能以偏概全地將日常生活意義上行為類型(即社會事實)和刑法學研究中的犯罪類型(即法律規范)混為一談。(16)王立志：《認定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例》，《政法論壇》2015年第1期。因為刑法視域內的犯罪類型與一般社會主體感官上的犯罪類型并不完全等同，一般主體憑借感官認定為詐騙的行為按照法定構成要件也完全可能認定為盜竊。因此，對于犯罪構成要件的解釋，符合社會通常觀念是一般原則，但是對類似于“盜騙交織”這種特殊犯罪行為的定性，則應首先遵從理論的妥當性。進而言之，按照詐騙罪的因果流程，詐騙罪中所指的“詐騙”應唯一指向受騙人的財產處分行為，如果欺騙行為的目的不直接針對財產處分行為，則屬于為順利實施其他犯罪而進行的準備行為。具體到本案中，受騙人對于轉移較大數額錢款的事實毫無察覺，行為人誘使受騙人作出錯誤的轉移財產行為，其獲得錢款的主要方式在于“盜”。固然在犯罪手段上具有“騙”的色彩，但是“騙”終歸是為“盜”服務的，不能舍本逐末，將“騙”作為評價重點。

再次，傳統侵財犯罪與網絡侵財犯罪不存在本質上的差異，兩者在侵害法益、行為主體以及主觀方面完全一致。兩者的不同之處僅在于，網絡侵財犯罪借助于網絡技術的發展使其犯罪手段不斷豐富。這說明對于網絡支付型詐騙罪，網絡也只是便利犯罪實施的工具，其在本質上仍然符合傳統詐騙罪的客觀構成要件。既然兩者在本質上仍然是共通的，那么在處分行為的理解上也自然應當保持一致。認為涉及新型支付方式的詐騙罪不需要處分意識，而普通的詐騙犯罪又需要處分意識的觀點，不僅缺乏充分的理由，而且會割裂兩者通用的詐騙罪客觀行為要件，導致詐騙罪行為結構的分化以及案件認定時的人為復雜化。

最后，新型支付方式的發展對于詐騙罪的影響，主要是豐富了詐騙罪的行為模式，但并未顛覆詐騙罪的犯罪結構。通過驗證程序的嚴密設計，網絡支付中的安全性并不會低于(甚至遠高于)現實交付。而且，非自愿交付的情形不論是在網絡支付中還是在現實化支付中均會發生。這說明，新型支付方式的發展并不是促成處分意識不要說的背景。在非自愿交付情形中，雖然被害人因為自身的交付行為而遭受財產損失，但是從整體上考察，其根本原因仍然是行為人所實施的欺詐行為。即行為人通過欺詐手段，使被害人實施了錯誤的轉移財物行為，這與行為人經默許后自取財物不存在實質性差異。

誠然，成立處分行為是否必須要求具有處分意識的問題僅屬于理論研討，對此沒有明確的法律規定，這意味著在涉及新型支付方式的詐騙罪的認定中存在著突破傳統理論的空間。但由上述分析不難看出，認為在新型支付方式下應采用詐騙罪處分意識不要說的觀點并不具備充分的依據和理由，因此難以立足。筆者認為，是否有必要突破傳統理論，將被害人沒有處分意識的客觀交付行為認定為詐騙行為，應著重考察以下兩個方面：

一是對這類行為不以詐騙罪處罰是否會導致刑法適用空白。在罪刑法定原則的效力空間內，排斥類推解釋的適用可能性。假如對虛假鏈接案等類型的侵財犯罪案件而言，不適用詐騙罪進行規制就導致無“法”可用的話，則意味著對這一類實質意義上的犯罪行為存在刑罰漏洞。在基于目的解釋的考量，或許有必要將這類行為解釋為詐騙行為，進而以相關詐騙犯罪對行為人定罪量刑。但是現實情況是，對此類犯罪行為除了適用詐騙罪進行規制外，理論和實踐中同樣存在適用盜竊罪進行處罰的情況，而且適用比例還較高。這意味著，對這類犯罪行為刑法并不存在漏洞。因此，沒有必要一定突破傳統理論認識，將這類犯罪行為納入詐騙罪中進行規制。

二是對此類型案件適用詐騙罪進行規制的話，是否會造成詐騙罪與盜竊罪等相關犯罪之間的界限混亂。對于詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等侵財犯罪而言，主要是依據各自的客觀構成要件劃定彼此之間的界限。因此，對于某一犯罪客觀構成要件要素的“改造”，就容易與其他犯罪的客觀構成要件要素之間形成交叉和重合，并由此導致相關犯罪之間的界限不清。就此而言，對詐騙罪處分意識要素進行改造的前提，是這一改造的結果不會導致詐騙罪與相關侵財犯罪之間形成界限不明的情況。而實際上，雖然處分意識是否屬于處分行為的成立要件這一問題僅屬于詐騙罪行為結構中一個很小的“節點”，但是其實際意義非常重要。假若將處分意識要素從處分行為中剔除的話，其具體效果是導致純粹客觀意義上的“交付”行為也能成立處分行為。那么，諸如行為人使用欺詐手段從嬰幼兒、精神病人等不具備相應處分能力的主體處獲取財物時也能成立詐騙罪，而對于這類行為實踐中普遍認定構成盜竊罪，但這無疑會混淆盜竊罪與詐騙罪之間的界限，且違背日常生活常識。因此，將被害人不具有處分意識的客觀轉移行為強行認定為處分行為的話，就顯得理論依據不足且“得不償失”，所以不應盲目突破傳統理論的認定邏輯。

三、被騙人處分財物的對象不影響處分意識的認定

在處分意識必要說的基礎上進一步分析，處分意識有無的判斷會直接影響到處分行為的認定，進而影響到是否成立詐騙罪的判斷。在傳統“一手交錢、一手交貨”的交易模式下，由于參與主體大多限于交易雙方，且雙方處于同一場所或者空間，因此在一方實施詐騙行為時，很難出現被害人不知道真正行為人是誰的情況。但是在數字經濟時代，隨著交易過程的網絡化、間接化以及參與主體的復雜化，詐騙案中的被騙人不知道具體行為人的情形變得普遍。在受騙人不知道具體行為人的情況下，其處分財物時能否認定存在處分意識？在此問題有較大爭議。例如在偷換二維碼案中，就有學者認為顧客并不知道行為人的存在，顧客掃碼付款的行為只有將錢款轉移給商戶的處分意識，而沒有轉移給行為人的處分意識。(17)張開駿：《偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應收款的犯罪定性》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2018年第2期。不難看出，這一觀點主張“受騙人意識到將財物轉移給行為人”是認定受騙人存在處分意識的必要條件。反之，顧客不知道行為人的存在時，自然不具有將財物處分給行為人的主觀意識，因此不可能構成詐騙犯罪。

筆者認為，作為取得型犯罪，詐騙行為(既遂)的成立需要行為人或特定第三人獲得被害人的財物，但這并不意味著要將受騙人處分意識的指向對象限定為行為人或特定第三人，即被騙人處分財物的對象不影響處分意識的認定。具體分析如下：

其一，處分意識要素強調的是受騙人認識到自己處分財物的事實及其法律意義，而不能在理解上施加過多的限制性條件。在網絡支付等新型支付方式中，至少存在收款人、付款人、銀行以及網絡交易平臺等多方主體。當轉移的錢款從付款人流轉到收款人時，因為參與主體的復雜化，致使財產的具體流通路徑變得較為復雜。付款人和收款人不在同一時空的情況比較常見，對于具體收款人是誰，付款人也不可能面對面地進行核驗。所以，要求付款人準確認識到收款人的身份時才認定存在處分意識的話，無疑是強人所難。如果被害人在處分財物時所認識到的情況與實際情況不一致，正好體現出行為人實施欺詐行為的實際效果，即通過欺騙行為使被害人產生了與客觀實際不相符的錯誤認識。而這里所指的錯誤認識，自然也包括對財產具體轉移路徑的錯誤認識。具體到“偷換二維碼案”中，雖然顧客不知道行為人的存在，因此沒有將錢款轉移給行為人的主觀認識，也沒有認識到掃碼支付的錢款將會進入到他人賬戶的處分結果，但這并不影響處分行為的認定。這是因為，顧客掃碼付款時，明確知道實施的是處分自己錢款的行為，以及具有支付服務或者商品對價給商家的行為意義。其所認識到的情況(將錢款支付給商家)與實際情況(錢款進入行為人賬戶)并不一致，正好說明行為人通過偷換二維碼的欺詐方式，使顧客產生了與現實不相符的錯誤認識。反之，假如要求顧客實際轉移錢款的對象與其主觀認識到的轉移對象完全一致時，才能認定處分行為的話，那么就不會存在主觀認識與客觀情形不符的情況了，自然也就沒有成立詐騙罪的空間。

其二，在部分特定情況下，即使被害人在實施處分行為時不具有將財物轉移給任何人的主觀意識，也不妨礙處分行為的認定。處分行為要素在被害人產生錯誤認識要素與行為人取得財產要素之間，起到承上啟下的連接作用。從行為整體上進行考察，處分行為強調的是被害人的財產處分與行為人獲取財物之間的直接性。因此，對于處分行為的內涵不應僅限于純粹的交付行為。例如，按照行為人的計劃，被害人因為被騙而將財物拋棄，然后行為人順勢取走財物時，即使被害人拋棄財物的行為并不具有將財物轉移給任何人的主觀意識，但這也不影響行為人構成詐騙罪。對此情形，主流觀點認為，行為人取得財物是采用欺騙他人的手段，使被害人放棄了對財物的占有，這屬于被害人在錯誤狀態下自愿處分財物的行為，因此行為人構成詐騙罪。(18)黎宏：《刑法學各論》第2版，北京：法律出版社，2016年，第329頁。而且，將這類行為認定為詐騙也獲得實務界的認可。例如，浙江省人民檢察院2005年印發的《詐騙類犯罪案件專題研討會會議紀要》中，在分析騙取他人拋棄財物后拾取行為的定性問題時曾指出，對于行為人通過欺騙手段誘使他人拋棄財物，然后趁機拾取的行為，一般不應認定為盜竊罪，更不應認定為侵占罪，而是應當認定為詐騙罪。

以上分析表明，在認定詐騙罪的處分行為要素時，需要被害人認識到處分財物的客觀事實，但不需要被害人準確認識到財產轉移的實際路徑。被害人主觀上所認識到財物轉移對象與現實不一致時，正體現出行為人實施欺詐行為的實際效果。回歸到偷換二維碼案中，受騙人知道自己掃碼轉賬行為的意義和目的在于支付相應對價，錢款沒有進入商家賬戶正好說明顧客因為被騙而致使預期目的的落空。主張受騙人不知道行為人的存在因而不存在處分意識的觀點，其不當之處在于將受騙人對財產流通路徑的把握納入到處分意識的判斷中，進而不當限制了處分意識的內容，導致其成立范圍過于狹窄。

四、智能主體不能產生詐騙罪的財產處分意識

近年來，在針對自動交易平臺以及智能交易設備等智能化主體實施的侵財犯罪中，由于對智能主體能否產生詐騙罪處分意識的問題上存在不同認識，致使“機器能否被詐騙”的話題引發廣泛探討，并形成三種對立觀點。

(一)對不同觀點的梳理評析

在“機器能否被詐騙”這一問題上，第一種觀點基于“機器不能被騙”的傳統立場，將詐騙罪的對象限定為自然人。在此認識基礎上，“機器或電腦不是詐騙罪的對象(19)許澤天：《刑法各論(一)：財產法益篇》，臺灣：新學林出版股份有限公司，2017年，第116頁。成為分析詐騙罪時既定的教義學結論。第二種觀點以人工智能科技的迅速發展作為技術支撐，認為不應將詐騙罪中的被騙對象限于具有相應行為能力的自然人這一“人之形象”，進而提出“機器可以被騙”的結論。如有學者主張，“現代社會中的機器早已被賦予了新的功能和職責而成為‘機器人’，‘機器人’完全可以成為詐騙類犯罪中的被騙者。”(20)劉憲權：《新型支付方式下網絡侵財犯罪性質認定的新思路》，《法學評論》2020年第5期。第三種觀點以自然人與智能主體的法律關系為基礎，認為智能主體本身不能被騙，但是智能設備的運行體現自然人的意志，其背后的自然人可以被騙。(21)鄭洋：《“機器可以被詐騙”的認識誤區及其匡正》，《刑法論叢》2019年第4卷總第60卷。關于機器能否被騙的討論雖然始于2006年的“許霆案”，但是經過十余年的探討，迄今并未形成一致意見，在部分案件中仍然作為考量要點直接影響到案件定性。相較而言，筆者認為前述第三種觀點更為合理。具體理由如下：

首先，“機器不能被騙”的觀點是以傳統的、純粹機械屬性的機器為基礎的，已經無法與人工智能主體的迅速發展現狀相適應，忽視了機器背后隱藏著的人與機器之間、人和人之間的法律關系，未能從更深層次來解釋在“人機交互”過程中，機器行為所象征的法律含義。當下的部分智能主體已經不同于一般意義上的機器，其代行交易行為的法律意義也不同于一般的機器行為。當機器能夠代為體現權利人的部分意志時，機器事實上就成為在限定范圍內的現實“代理人”。機器與他人的交易行為就等同于權利人親自與他人進行交易。進言之，機器不能被騙的認識囿于對機器自身物理屬性的認識，依據其不具有人的意志而不能被騙。但是，這只是在強調機器本身不能陷入錯誤判斷，并不意味著機器背后的人不能成為詐騙罪的對象，也并不意味著所有針對機器實施的取財行為都不能構成詐騙類犯罪。(22)陳興良主編：《刑法各論精釋》(上)，北京：人民法院出版社，2015年，第424頁。

其次，“機器能夠被騙”的觀點過于夸大了智能主體的功能和特性，與現實發展層次并不匹配。誠然，從前瞻性的視角，隨著人工智能技術的迅速發展，在未來某一時期可能出現具有極強智能性、應被賦予法律人格的“電子人”。但是當下的人工智能發展階段仍然處于較低層次，雖然部分智能設備通過預設的電腦程序的支配，在交易過程中可以自動完成識別、驗證以及互動等事項，但是無法據此認為智能設備已經具備相當于自然人的自主意志和認識能力。成立詐騙犯罪要求受騙主體能夠產生處分意識，而處分意識的判斷應該以相當的處分能力為基礎。在判斷受騙人是否具有處分能力時，應綜合考量受騙人的年齡、精神狀態、認知情況以及被騙時的主客觀情形等進行綜合判斷，只能按照預設程序工作的智能設備完全不具備綜合判斷能力。此外，如果承認部分智能設備屬于詐騙對象，那么行為人違背智能設備的意志，采用破壞性手段從中獲取財物時就應認定為搶劫罪，這也不具有合理性。所以，不應依據人工智能的發展而模糊自然人與智能設備之間的界限。

由上分析不難看出，基于當前的科技發展層次，在代行交易的過程中，智能主體的作用已經不再僅屬于單純的機器，而是代表了背后權利人意志的延伸。但是，智能主體尚不具備獨立的法律人格，也不具有主觀處分意識。就此而言，認為“機器能夠被騙”的觀點與實際并不相符。而實際上，在對外交易的過程中，自動售貨機、網絡自動交易平臺等智能主體能夠體現權利人的意思表示和行為意志，行為人可以利用非法操作智能主體的方式來詐騙背后的權利人。

(二)行為人通過智能主體實施詐騙犯罪的行為構造

在現實生活中，類似于自動售貨設備、ATM機、網絡支付平臺等智能主體均是電子代理人的具體體現。電子代理人雖然不具有獨立的法律人格，但是可以代為體現權利人的部分意志，權利人也要受到電子代理人行為結果的約束。詳言之，美國屬于電子代理人實踐的先行者，其于1999年通過的《統一計算機信息交易法》第102條即指出，“電子代理人”指為某人用來代表該人對電子訊息或對方的行為采取行動或做出反應，且在做出此種行動或反應之時無需該人對該電子訊息或對方的行為進行審查或做出反應的一個計算機程序，或電子手段或其他自動化手段。我國于2019年1月施行的《電子商務法》第48條也規定，電子商務當事人使用自動信息系統訂立或者履行合同的行為對使用該系統的當事人具有法律效力。這肯定了交易雙方可以通過自動信息系統來訂立或者履行合同，明確了自動信息系統所實施行為的法律效力。據此可以認為，電子代理人是可以代替權利人作出相應的意思表示，并且代為訂立和履行合同的一種自動化工具。

此外，依據詐騙罪的行為流程，行為人的欺騙行為在前，受騙人同意處分財產的行為在后。但是，預設同意類型的詐騙罪與此不同。有時候針對未來將要發生的財物占有的轉移，占有人也會提前給予一種預設條件的同意，即“預設的同意”。與現實的同意相比，預設的同意是一種待定的、附條件的同意。只有滿足了設定的條件，預設的同意才能排除構成要件該當性。在通過自動機器進行財物轉讓和交付的場合，機器管理者的同意往往與一些固定的條件相連，這些條件通過機器上的技術裝備和檢驗設施而被“客觀化”了，當條件滿足時，就視為占有人同意。(23)車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，《法學研究》2012年第2期。因此，預設同意相當于事先設定的交易條件，預設同意導致處分意識與客觀轉移行為的分離。在預設同意的場合，權利人借助于智能主體的自動驗證功能事先表達同意轉移財物的意思表示，然后吸引他人前來交易，在智能主體完成驗證后即自動交付財物。因此是預設同意在前，處分行為在后，欺騙行為處于預設同意和處分行為之間。當行為人利用欺騙手段通過驗證，使智能主體誤認為達到了預設的條件時，同樣會將財物交付給行為人。此時，預設條件的滿足是通過欺騙手段完成的，可以視為行為人借助于智能主體的功能缺陷，通過欺騙手段騙取了權利人的同意，此時無法排除構成要件該當性，因此成立詐騙行為。但是，當行為人沒有利用智能主體的驗證功能，而是直接采取破壞性手段從智能主體獲取財物時，自始至終都沒有獲得權利人的同意，屬于秘密竊取，所以應認定為盜竊行為。

應說明的是，本文提倡的“預設同意型”詐騙罪并不只是一種純粹的理論模型，其同樣具有較強的實踐解釋力，并逐步為司法部門所接受。以近期廣受關注的“虛擬跑單”類犯罪案件為例，網約車司機利用滴滴等網約車平臺的漏洞，通過虛擬跑單的手段騙取網約車公司錢款的案件屢見不鮮。所謂“虛擬跑單”，就是指這些訂單實際上沒有真實乘客，也沒有乘客支付訂單費用。司機接到虛假“訂單”后，有的是在沒有乘客的情況下空跑、有的是利用軟件的虛擬定位系統模擬行車軌跡進行虛擬跑單，并以此套取網約車公司的獎勵金或者墊付的車費。對于這類犯罪行為，實踐中法院也大多認定行為人構成詐騙罪。例如，被告人岳某某招攬18名網約車司機，并將虛擬訂單派發給他們虛擬跑單，非法獲利84萬余元，法院認定其構成詐騙罪。(24)《男子招攬網約車司機，“虛擬跑單”超80萬！為騙補貼獲刑10年6個月》，https://new.qq.com/omn/20201130/20201130A05Y2500.html，最后訪問時間：2021年2月1日。又如，被告人劉某某、趙某均系滴滴網約車司機，二人分別接受岳某某派發的虛擬訂單，在沒有乘客的情況下模擬跑單，騙取網約車公司的錢款，法院認定二人構成詐騙罪。(25)參見上海市靜安區人民法院(2020)滬0106刑初913號刑事判決書。此案中，行為人虛擬跑單結束后，只要在網約車平臺軟件上提交訂單，平臺就會自動審核并將相應的補貼或墊付款支付給行為人。在此過程中，網約車公司并不會(實際上也不可能)對每一筆線下訂單的真實性派人進行專門審查，而往往是在事后梳理運行數據時才會發現問題。因此，行為人在此過程中“欺騙”的對象實際上是網約車軟件平臺而不是具體的自然人。但是，不能依據這一過程中沒有自然人被騙，而認定行為人構成盜竊罪。原因即在于，網約車公司通過網約車軟件平臺的程序設置，來自動審核訂單完成并支付相應款項。行為人利用平臺漏洞，通過“欺騙”軟件平臺的手段來獲取錢款時，即是欺騙了平臺背后的網約車公司，這與前述行為人通過欺騙智能主體的方式詐騙背后權利人的分析思路完全一致。

結合上面的論述，筆者認為，因智能主體不能產生財產處分意識，因此不能被詐騙。但是，部分具有代行交易功能的智能主體屬于電子代理人，可以通過預設條件和驗證程序體現權利人轉移財物的預設同意，當行為人利用欺騙手段通過驗證并且獲取財物時，可以評價為詐騙行為。將行為人針對電子代理人實施的“詐騙”解釋為對智能主體背后權利人的詐騙，無疑破除了現行詐騙罪在部分情形下適用受限的障礙。而且，這種思考路徑也維護了“機器不能被詐騙”的教義學規則，因此是一種更具可操作性的應對之策略。

涉及新型支付方式的詐騙罪與一般詐騙罪相比，既有共性又有個性，其基本構造沒有發生改變，仍然依附于傳統詐騙罪的行為結構，但是交易模式和互動方式的演進促使其表現形式呈現出千變萬化的姿態。這要求在相關爭議問題的研究中，需要以傳統詐騙罪的基本理論為基準，在此基礎上結合其個性內容作出進一步的詮釋。面對疑難案件，司法實踐應以新的案件類型為契機，積極調整刑法適用觀念，對詐騙罪的表現方式和行為手段等內容作出新的詮釋，使詐騙罪的規制范圍涵攝新型支付方式實施的詐騙行為。