防衛過當司法判定的邏輯反思與匡正*
——以2014—2020年489份判決書為基礎

閻二鵬 陸 杰

內容提要： 防衛過當司法判定具有嚴格屬性，其嚴格性源生于過當認定的路徑：純粹以雙方手段強弱或實際死傷結果來論證防衛過當。此種路徑在具體論證上將刑法第20條第2款(即限度要求)作一體化理解，并在必要限度標準上錯誤偏向基本相適應論。正當防衛作為一項維護基本人權的制度，在立法的逐次修訂上均體現放寬防衛權的共識，司法也應遵循此種精神，在解釋《刑法》第20條第2款時，應將 “明顯超過必要限度”與“造成重大損害”先后分別理解，以防衛行為是否“必需”作為是否過當的根本標準；以是否有重傷及死亡結果來界定“重大損害”，并作為是否過當的二次限定。

我國刑法關于防衛過當明文規定于《刑法》第20條第2款，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”觀察其但書的法律效果，過當與否的結果分別有下列兩者：(1)構成防衛過當→應當負刑事責任，但是減輕處罰、免除處罰；(2)滿足其他防衛要件，并且不構成防衛過當→不構成犯罪。然而，相對于如此重要且異質的法律效果，在立法上的規定可以說是相當簡潔，這導致對于防衛過當的具體認定，司法實務界及理論界多有爭議，許多問題尚未厘清，影響到了正當防衛制度的適用及效果發揮。由此，浮現出本文所要處理的核心問題：刑法第20條第2款所規定的防衛過當具體應如何認定？為回答這一問題，本文嘗試從實際案件入手，檢視司法裁判認定邏輯及檢討背后教義學原理，尋找認定防衛過當的適當路徑。

一、防衛過當司法判定邏輯：基于489份判決書的分析

“法律是一種強制性秩序。”(1)〔日〕中山龍一、周永勝：《二十世紀法理學的范式轉換》，《外國法譯評》2000年第3期。。在法律秩序運轉中，審判是中心環節，判決書則是其最終表現形式，起著終局的作用。中國并非判例法國家，但每一份判決書均體現裁判者對本案的事實及法律判斷，大量判決的背后則隱含著我國裁判機關總體上對類案的司法判定邏輯。

(一)過當判定的中心要素：行為樣態及防衛結果

為準確認知我國司法對于防衛過當的認定邏輯，本文以“2014—2020年”(2)本文所用案例，收集時間截至2020年9月。數據來源：中國裁判文書網 ，www.wenshu.court.gov.cn。為時間跨度，以“防衛過當”為關鍵詞，以“刑事”為案由，以“判決”為文書性質，在中國裁判文書網上進行檢索，共收集案件11 180份，將以上案件的判決結果逐一確認后，最終篩查出489份防衛過當判決。在此基礎上，為嘗試總結規律，依據刑法第20條第2款“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”的規定，主要對與“必要限度”、“重大損害”認定關系密切的雙方行為與防衛結果進行實務考察，以期全面客觀呈現各種行為樣態、各種防衛結果在過當認定中的作用。

表1 雙方行為方式和持械(3)本文中，防衛人或侵害人在防衛過程中從對方手中直接奪取武器的，搶奪武器的一方不計為持械；持械的考量以是否手持武器為標準，武器主要指鈍器與銳器，鈍器如磚頭、木棒等，銳器如各種刀具等。強度對比

表2 單方面總體持械率

參考表1及表2，多數案件中防衛人的防衛手段或使用的武器強度明顯高于侵害人，具體表現包括：(1)在防衛手段對比上，47%的案件中防衛人是持械防衛而侵害人是徒手侵害；(2)在雙方都使用了器械的案件中(雙方均持器械案件合計194件)，43%的案件是防衛人使用銳器而侵害人使用鈍器；(3)在總體持械率上，防衛人持械比率達到86.1%；侵害人持械比例僅為47.6%。

表3 雙方實際受傷情況對比(4)部分案件對被告人的傷情缺乏具體描述，一般這種情況被告人未受傷或傷情是輕微傷以下。

表4 單方面實際受傷情況

參考表3及表4，多數案件中侵害人與防衛人在死傷情況上對比明顯。具體表現包括：(1)侵害人重傷及死亡率合計86.2%，而防衛人重傷及死亡率僅合計0.6%；(2)侵害人受傷率(達到輕傷及以上程度)為100%，而防衛人受傷率僅5.3%。

(二)過當判定的論證向度：純粹結果、手段+結果、綜合多個因素

裁判文書中的裁判理由與法官內心不可言說的實質邏輯之間，存在著許多直接關聯。對于何為“明顯超過必要限度造成重大損害”，裁判者的書面論證主要采取了三種路徑。

以下分別結合案例進行分析：

1.純粹結果論證

何朝江故意傷害案：(5)參見(2017)黔06刑初22號刑事判決書。“何朝江的正當防衛行為導致不法侵害人李某受傷后死亡，在客觀上已對李某造成了重大損害，而何朝江只是一般損傷，兩相比較，何朝江的行為明顯超過了制止不法侵害的限度，屬于防衛過當。”此種純粹結果論證，其中心在于“重大結果”是否出現，此種路徑下，裁判者強調防衛人沒有受到實際傷害或僅受到輕微傷，但是防衛行為導致了侵害人的重傷或死亡，兩種結果之間差距較大，超過必要限度。

2.行為與結果結合論證

梁志河、梁恒森故意傷害案：(6)參見(2015)欽刑一初字第42號刑事判決書。“梁志河、梁恒森采取持刀砍不法侵害人的防衛手段、強度及致不法侵害人一人死亡、一人重傷的嚴重后果，與不法侵害人在赤手空拳毆打行為的手段、強度及通常可能造成的后果相比較，該防衛行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度。”此種屬行為與結果結合論證，裁判者除了強調實際出現的死傷結果外，還重點關注雙方行為本身的方式或手段是否對等，即結合雙方行為與結果進行過當的判斷。

3.綜合多種因素考量

朱志文故意傷害案：“考慮到案發當時被害人王某一方有四個人而原審被告人朱志文一方只有他自己一個人，案發時間是凌晨2時左右且當時在案發地點并無其他人在場，根據案發當時雙方人數的懸殊對比及案發的時間、環境等情況……原審被告人朱志文的該行為屬于防衛過當，依法應當減輕處罰。”此種屬綜合分析論證，其思路在于不僅結合分析了案件中雙方防衛行為及結果之間的對比，并且一定程度上考量了影響防衛的其他因素，例如人數、環境、時間等個案上的差異。

4.無明顯論證邏輯

高家衛故意傷害案：(7)參見(2017)云刑終1317號刑事判決書。“石某持鋼管擊打高家衛，后又持刀將高家衛砍傷，并繼續追砍高家衛，高家衛遂持其所攜帶的刀刺中石某胸部，致石某死亡。高家衛的行為屬于防衛行為，但超過必要限度，應負刑事責任，其行為構成故意傷害罪。”此種論證無明顯邏輯，這部分案件在論證防衛如何過當上邏輯不明，一般是直接對案情發生過程進行復述，然后得出防衛過當的結論。

表5 限度過當的論證邏輯

二、刑法第20條第2款的立法歷程與學說爭議

(一)由嚴入寬的刑法第20條第2款

我國對正當防衛制度的內容具體如何規定進行了較多的討論。1954年制定的《中華人民共和國刑法指導原則草案》第5條(8)1954 年制定的《中華人民共和國刑法指導原則草案》第5條規定：“為了防衛公共利益或者個人的人身和權利免受正在進行中的犯罪侵害，不得已而對犯罪人實行的正當防衛行為，不認為是犯罪。但是防衛行為顯然超過必要限度，應當認為犯罪，根據具體情況可以減輕或者免予處罰。”中，對于防衛起因規定的是“犯罪侵害”，對防衛行為的限度要求是“防衛行為顯然超過必要限度”，并且針對防衛過當采取的是“可減原則”。這幾項嚴格的限定不利于鼓勵人們行使防衛權。在后來的多項草案中，主要討論的都是如何更好地合理放寬對防衛權的限制。其中，1957年《刑法草案》第22稿將正當防衛的起因從“犯罪侵害”修改為“不法侵害”，擴張了侵害來源。1963年《刑法草案》第 33 稿中將正當防衛限度要求從“防衛行為顯然超過必要限度”修改為“正當防衛超過必要限度造成不應有的損害”，即在防衛過當的認定上，除了防衛行為外，還需要考察是否出現不應有的損害結果。1979年我國《刑法》正式頒布，其中的正當防衛制度進一步放寬，主要表現是將33稿的防衛過當“可減原則”，修改為防衛過當“必減原則”。由此，立法初期被認為嚴格限制了正當防衛制度施行的幾個具體規定，均在刑法正式頒布之時被修改。此后，1997年《刑法》第20條修訂的主要動因也是出于進一步放寬正當防衛的認定。1979年《刑法》第17條對防衛限度的具體規定是“超過必要限度造成不應有的損害”，此條造成的主要問題是“超過”標準的過嚴和“不應有的損害”標準上的模糊，兩者共同造成了防衛限度判斷上的嚴格與認定困難。修訂后的現行《刑法》20條第2款(9)《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任 ,但是應當減輕或者免除處罰。”在1979年《刑法》防衛限度規定的基礎上進行了較多法律用詞的變化，在“超過必要限度”前增加了限定詞“明顯”，修改為“明顯超過必要限度”，強調不僅是“超過”，而且需要“明顯地超過”，這一修訂放寬了限度要求；將“不應有的損害”修改為“重大損害”，明確了防衛行為造成的損害必須達到“重大”的程度，目的也是為了放寬限度認定。以上內容的修改,其立法路徑均朝著放寬防衛認定，擴大防衛限度的方向。

(二)聚訟一：行為結果一體過當與分別過當之辯

《刑法》修改后，學界對現行《刑法》第20條第2款“防衛限度”要求即“明顯超過必要限度造成重大損害”的解讀形成了聚訟，此款一般被認為存在兩個要件：一是行為“明顯超過必要限度”，二是結果上“造成重大損害”。圍繞兩個要件關系，主要有兩種不同觀點。其中一種觀點可謂一體說，即一體化認定防衛過當，不分別認定行為與結果的過當。持此說的學者認為，“二者是相輔相成、缺一不可的，不存在‘行為過當而結果不過當’或‘結果過當而行為不過當’的情形。”(10)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第754—755頁。有的學者雖然表示第20條第2款應該區分為行為與結果兩個部分進行認定，但是在具體論證上實又屬于一體化的觀點，(11)張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2011年，第202頁；黎宏：《刑法學》，北京：法律出版社，2012年，第142頁。而貫徹一體說最為徹底的學者更是明確將造成重大損害作為必要限度唯一的標準。(12)楊忠民：《對正當防衛限度若干問題的新思考》，《法學研究》1999年第3期。另一種觀點將第20條2款分為兩個要件進行理解，強調分別認定。如周光權教授將刑法第20條第2款的認定過程分為行為與結果兩條防線，既需要突破行為防衛，也需要突破結果防線。(13)周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，《法學評論》2017年第5期。一體說與二分說爭議的重點是，行為認定與結果認定兩者是否能分開判斷，即是否存在所謂防衛行為明顯超過必要限度(行為過當)但沒有造成重大損害(結果不過當)，或防衛行為沒有超過必要限度，卻造成了重大損害的情況，如果認為可以分別單獨認定過當的話，則二者的分開判斷的確是可能的。

(三)聚訟二：必要限度之具體判斷標準

對于如何解釋行為“明顯超過必要限度”，學理上主要有三種解釋，即基本相適應說、必需說及折中說。基本相適應說十分強調侵害強度與防衛強度之間的對比，其隱含的要求是，在眾多可用的防衛手段中，行為人應選擇比較溫和的方式，以達到與侵害行為的平衡。許多手段結果十分懸殊的案件，依照基本相適應說，可以簡單地認為防衛人的行為“明顯超過必要限度”，因為防衛手段和侵害手段不相適應，由此也可以看出，基本相適應說在判斷是否過限上的確有其簡單直接的優勢。(14)勞東燕：《法益衡量原理的教義學檢討》，《中外法學》2016年第2期。第二種學說即必需說所表達的是：防衛限度是否過限，主要看此種防衛行為是否為行為人所必然需要。有學者將必需說的判斷活動歸之為實質判斷，認為必需說立場中的必需性要素判斷，有必要根據個案的具體防衛情境分別判斷(15)周詳：《防衛必要限度:學說之爭與邏輯辨正》，《中外法學》2018年第6期。因為需要考慮個案細節，和基本相適應說較為簡單明確的判斷過程相比，必需說不僅判斷過程較為復雜，而且伴隨著法官的大量價值性判斷，容易形成同案不同判的結果。以上兩種學說在20世紀80年代前，在學界均有大量支持者。20世紀80年代后，第三種學說即折衷說開始取得通說的地位。該說由基本相適應說與必需說折中而來，即強調以防衛行為能夠制止不法侵害所需的限度為基礎，并要求侵害行為與防衛行為在性質、程度上大體相適應。(16)馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學全書》，上海：上海科技文獻出版社，1993年，第118頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，第757—758頁。該說的支持者如陳興良、高銘暄等教授指出，基本相適應說和客觀需要說實際上是統一的。(17)陳興良：《正當防衛論》第3版，北京：中國人民大學出版社，2000年，第120頁。但是也有學者質疑此種學說是否有其獨立地位，如陳璇教授就認為折衷說不過是基本相適應說改頭換面的產物而已。(18)陳璇：《正當防衛：概念、學說與制度使用》，北京：中國檢察出版社，2020年，第120—121頁。

三、司法判定的邏輯反思與教義學檢討

(一)行為結果一體說與基本相適應說支配司法判定

從正當防衛制度的立法變化來看，立法機關的目的是放寬正當防衛的認定，但此種目的并沒有在司法層面得到貫徹。除了司法體制自身的結構性問題外，刑法教義學也對裁判者造成了一定方法論上的影響。基于此，有必要將當前的司法邏輯與教義學原理進行對照，以厘清兩者之間的關系，其對應關系如下：

表6 司法邏輯與其學說對應關系

首先，“純粹結果論證”這一思路在行為過限與結果過限是否可分這一層面上，有明顯的一體化論證特征，其底層邏輯是，重大結果的出現就是防衛行為過限的一種表現，而不用單獨論證行為。此種邏輯下，裁判者主要論證的是防衛過程中所出現的不應有的重結果，這方面又表現出強調法益均衡的基本相適應說的原理。其次，“行為與結果結合論證”也具有明顯的一體化論證特征，認為行為與結果兩者具有互相補充之功能，此種邏輯下，裁判者在判決理由中也多強調雙方在行為與結果上的不匹配，這也與基本相適應說的要求相一致。最后，“綜合分析論證”對于“行為明顯超過必要限度造成重要損害”也進行一體化理解，認為不存在結果過當而行為不過當的情況，也不存在行為不過當而結果過當的情況，而在具體認定標準上，此種邏輯更接近于折衷說，因為其對如何認定防衛過當，既要求防衛行為限度應充分考慮個案環境的影響，也要求侵害行為的強度與防衛行為的強度要相適應。對于環境的充分考慮值得肯定，但這種邏輯本身卻又受了基本相適應說的嚴重影響，強調行為結果之間的直接對比，雖然論證過程不太相同，但其結果容易與基本相適應說歸于一致。

總體上，裁判者的書面論證邏輯，對于“明顯超過必要限度造成重大損害”上明顯偏向一體化立場，脫離結果而單獨論證防衛行為本身過當的判決極少。而對于如何判斷“必要限度”，總體上遵循的是基本相適應說或受基本相適應說影響的折衷說。司法實踐中尚未發現完全遵循必需說的論證邏輯，僅有個別判決對于防衛行為的必需限度進行了一定考慮。

(二)《刑法》第20條第2款的教義學檢視

現行防衛過當司法論證邏輯及其對應的教義學基礎均值得反思。

首先，一體化立場的認定“明顯超過必要限度造成重大損害”不合理，極易陷入唯結果論的路徑。持一體化立場學者主要論據是：防衛行為如果不過當，不可能出現重大結果，而重大結果的出現，則是由于行為過當導致的。(19)張明楷：《防衛過當：判斷標準與過當類型》， 《法學》2019年第1期。本文試舉一例說明：A徒手盜竊B車內的財物，B發現后使用手槍射擊A，但并未擊中，隨后A逃走。依照一體化說，因為此例完全沒有出現“重大結果”，所以無論如何論述，均得出沒有過當的結論，此時結論似乎正確。再嘗試提出另一種情況：甲在晚上夜行，突遭乙搶奪，甲揮動所帶的防狼噴涂并對抗搶奪，乙此時因為噴霧吸入，與其自身疾病結合而突發死亡。在本案中，因為出現了重大結果即侵害人乙的死亡，所以依照一體化說一榮俱榮，一損俱損的特性，此時作為防衛人甲當然構成防衛過當。但很明顯，在上例情境中，防衛人甲行為本身并無任何不妥，構成防衛過當于理不合，一體化說此時的可能解釋是：行為人構成了不法層面的過當，但是否認有責性。(20)張明楷：《防衛過當：判斷標準與過當類型》， 《法學》2019年第1期。此解釋雖然讓甲不受刑責，但依然沒有說明為何使用噴霧等強度并不高的手段進行合法自衛，行為依然具有違法性。很明顯，持一體化立場者意識到了其結論的不足，而從有責性上進行解釋。總的來說，在一體化認定下離開防衛行為的結果就行為本身過當與否提出判斷標準，幾乎是不可能的，這樣也就陷入了一種唯結果論的窘境，只要案件出現了重結果，則無論行為本身如何，都會被認定為防衛過當。

其次，基本相適應說存在明顯不足，此種邏輯與實際防衛情況相沖突。依照基本相適應說的衡量思維，則我國大多防衛人成功防衛的案件，均可以被認為是防衛過當，原因是防衛人需要成功防衛，往往需要使用比侵害人強度更大的武器，并需要給侵害人造成較大傷害，才能成功防衛，本質是防衛人多處于被動一方，在實際的侵害場合，防衛能力、人數對比等多處于弱勢，這也有數據予以支撐。

表7 雙方人數對比(21) 在本文的界定中，侵害人達到二人以上為多人侵害。

如表7，在實際發生的多數案件中，侵害人數一般為多人，而防衛人僅為一人，主動權明顯掌控在人數較多的一方，此時若想防衛成功，防衛人只有使用比對方強度更高的武器，并給對方造成一定程度的傷害，防衛成功的情況下，防衛人往往并不會受到預期的傷害，并且對于侵害人的傷害也就無法避免。在這種情況下，如果強調防衛行為與侵害行為、防衛結果與侵害結果的基本相適應，也就是逼迫防衛人作出如下選擇：要么被侵害，要么防衛過當構成犯罪。明顯，這種過高的要求和實際不合，也和正當防衛制度鼓勵防衛的精神不符。完全循著必需說的判例在司法實踐中十分罕見。對于必需說的批判主要有兩點，一是必需說本身的標準并不明確，標準過于空泛，缺乏操作性。(22)陳興良：《正當防衛論》第3版，第121頁。二是如果完全貫徹必需說，則容易導致防衛限度概念本身被消解。應該說，此兩種批判都十分精準。必需說首先難以解釋的就是何為必需以及根據什么來界定必需，這種抽象性造成的結果是，許多主張必需說的學者，理論層面原則上贊同“必需說”，但實際個案判斷又通常回避對“必需性”的分析與判斷(23)周詳：《防衛必要限度:學說之爭與邏輯辨正》。，此種窘境不能不說是因為其本身的標準模糊及操作性缺乏所導致的。另一方面，如果完全遵循必需說的要求，則意味著正當防衛的限度要件本身就是不應該存在的。如陳興良教授指出，如果片面強調制止不法侵害所必需的強度就是正當，則可能會給某些人以防衛為借口，有導致無限防衛權的傾向。(24)陳興良：《正當防衛論》第3版，第119頁。

總體上，基本相適應說與必需說的缺陷早已為學界所探知，這也是折衷說現在作為通說之原因，但是作為一種折衷、辯證的學說，折衷說其本身仍然帶有許多折衷缺點：基本相適應說給折衷說帶來了明確性，必需說則最大程度的尊重了防衛權本身的定位，但其同時也帶有基本相適應不合情理、必需說標準模糊的痕跡。有批評者認為，折衷說的目的是為了擴張防衛權的適用，但是在實際操作卻幾乎將正當防衛的成立空間擠壓到趨近于零的地步。(25)周詳：《防衛必要限度:學說之爭與邏輯辨正》。這種批判不能說沒有道理，司法實務中許多案件的邏輯看似遵循的是折衷說，即以防衛人防衛所需為基本，并綜合考量了侵害、結果、手段等強度，但是其最終效果其實仍與基本相適應說一致。如朱志文案(26)參見(2015)佛中法刑一終字第95號刑事判決書。裁判者確實綜合考慮到案發雙方人數上的差距、案發時間、獲救可能性及其他案發環境等要素對防衛人的不利，但是仍因發生了被害人王某死亡的結果，而認定原審被告人朱志文的行為屬于防衛過當，這也表現了折衷學說本身根基的不牢靠。

四、階層認定路徑的提出：行為“明顯”非必要→實際重結果

幾次《刑法》修改均朝著放寬防衛認定的路徑前進，但正當防衛的立法共識卻在司法運行中被異化、解構，防衛權被降格，司法機關在面對正當防衛案件時，往往對限度要件作嚴格限制解釋，這使得正當防衛的成立空間極其有限。為了回歸立法目的，應然的司法判定標準應朝著放寬防衛認定的方向進行具體構造。

(一)《刑法》第20條第2款：防衛行為→防衛結果的先后分別認定

在對“明顯超過必要限度造成重大損害”的理解上，應區分為“行為本身的過限”與“重大損害的出現”這兩個要件，僅滿足其中一個要件，不能認定為防衛過當，只有首先滿足了行為本身的過限，并且出現了重大損害結果的時候，才能認定為防衛過當。一體化認定論深受我國刑法耦合式思維的影響，具體判斷上，行為與結果認定進入一榮俱榮、一損俱損的境況，此時若沒有出現重結果，則認定上一般不會導致嚴重的錯誤，但是一旦案件出現了重結果，此種一體化認定則直接滑向了唯結果的單方面重結果決定論，在司法機關以化解糾紛為主要目的而不是以維護防衛人自身合法權益為根本目標的當下，一體化理解與實務中的唯結果論相結合，其簡單、形式化的論證，正符合了裁判者的胃口。對此，有學者略帶妥協意味地提出，將行為與結果要件并列理解，而不是理解為同一、從屬關系，也許更利于貫徹立法修正的目的，即擴張正當防衛的適用范圍。(27)勞東燕：《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015第5期。但本文認為，這不僅是為了放寬防衛權，彌補當前防衛過當認定過嚴的無奈之舉，而是這種認定邏輯本身就是有可能實現的，即的確存在行為過當而結果不過當的情況。前文提到的例子中，無論是在基本相適應的立場下抑或是必需說的立場，行為本身是否過當，完全可以對行為本身單獨認定，在行為與結果本身能夠區分的情況下，當然能夠對此款進行二分解釋，即分別要求行為過當和出現重結果。司法實踐中也出現了個別裁判者遵循了先行為后結果的二分過當解釋，如莫堅新故意傷害案(28)參見(2018)粵12刑終60號刑事判決書。中，裁判者將防衛過當區分為行為特征與結果特征的過當。相關指導意見(29)《指導意見》第11條指出：“認定防衛過當應當同時具備‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’兩個條件，缺一不可。”第13條指出：“防衛行為雖然明顯超過必要限度但是沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。”姜啟波、周加海等：《〈關于依法適用正當防衛制度的指導意見〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第28期。也支持此種看法。所以，在具體認定上，應首先判定行為本身超過了必要限度，在此情況下，才有必要去討論是否造成了重大損害。因為行為本身是否超過必要限度才是判斷的基礎，而重大結果只是行為超過必要限度情況下可能造成的結果之一。

(二)行為一次限定：防衛行為‘明顯’非必要

行為“明顯超過必要限度”的認定應該分為兩個部分，一是“必要限度”的認定。在必要限度的認定上，必須遵循的思路是參與者與體悟者的統一。法律的思想實踐的基本方法是，主體設身處地將自己在思想和觀念上置于現實的由各種各樣的社會因素所構成的環境中，既用外在于這個環境的觀察者又用內在于這個環境的參與者的視角，來真實地體驗和領悟該法律工程及其組成部分的規范與制度在現實中所可能得到的社會效果。(30)姚建宗：《中國語境中的法律實踐概念》，《中國社會科學》2014年第6期。指導理論在發生偏差的時候往往是因為體驗者與感悟者發生了分離，比較明顯的體現了這種分離特征的是在防衛理論中的基本相適應論，其邏輯缺陷在于追求防衛手段與侵害手段之間的客觀、機械的對應，忽視了兩者之間對應的復雜性及其發生情景。真實防衛環境瞬息萬變，行為人根本無法支配整個防衛場合，支配權往往屬于侵害人，此情況下行為人很難考量兩者行為結果之間是否均衡，因為衡量的要素是處于動態、未知，而不是固定的。與之相反，必需說也許更符合體驗者與感悟者的思維路徑，依照必需說的主張，正當防衛的限度判斷，應該視每一個案件而進行具體判斷，根據防衛環境、影響因素的不同進行情境判斷，以一個參與者的視角來判斷防衛人的手段是否為必需，如果是防衛行為是必需的，就不是過限的。然而，必需說的難點不在于實際體驗者的缺乏，而在于外部邊界的劃定，即如何進行標準的量化。本文提供的具體思路是，首先需要將防衛限度確定在防衛人防衛的客觀需要為其基本原則，在此立場之下，為其尋找明確的衡量標準即外部邊界，可以圍繞三個方面來構建：

1.侵害的整體強度

在侵害強度判斷中，是否持械或手段強弱并不是無關宏旨的要素，但如果完全以持械論為標準，就忽略了其他強度因素的體察。例如侵害人的人數，侵害人多人攻擊時其侵害強度更大，在這種情況下，行為人的認識能力、意志能力均有所變化，往往只能通過采取相對激烈的防衛手段，才可以有效對抗多個侵害人同時實施的不法侵害；(31)參見(2018)豫刑終190號刑事判決書。侵害的持續時間也對侵害強度由較大影響，如于歡案(32)參見(2017)魯刑終151號刑事判決書。中多名侵害人對于歡母子的非法拘禁、羞辱、掌摑等行為延續很了很長時間，此種“凌辱”性質上已經明顯和單純的拘禁、辱罵等行為有了本質不同，在考察防衛人遭受到的侵害強度，應該以侵害行為的整個持續過程為基礎，以確定其強度大小，而不是通過單次行為的強度來考量。

2.防衛人自身的防衛能力

侵害人與防衛人在個人身體、精神條件上具有一定差別。首先，在侵害人自身能力上，相對于身體強壯、精神正常的侵害人，身材弱小及醉酒的侵害人在侵害強度以及控制能力上會顯著的降低。其次，防衛人的自身條件對防衛人的防衛能力有很大影響。例如防衛人如果是普通女性，其面對男性侵害人的時候，其自身防衛能力可能顯得不足，如果女防衛人是運動員或軍人，在面對普通男性侵害時，其防衛能力并不會明顯減弱。同理，如果防衛人是耄耋老人、身材弱小者，其防衛能力也較一般人弱，這其中合理邏輯應是：這部分防衛人在防衛時，為了保護彌補自身防衛力量的不足，保護自己的安全時往往會選擇殺傷力較強的武器，此時雙方力量的不對等，不能僅僅通過殺傷力來評價，也要結合防衛人自身的條件。

3.防衛人獲得幫助可能性等外部環境

多種環境因素會導致防衛人獲救可能性的降低。在侵害行為發生的場所方面，有一般場所與特殊場所(如車內、室內)的區別。防衛空間如在狹小的室內、車內等會限制防衛人防衛能力，相反，侵害人在這些環境下的控制能力極強。(33)參見(2018)陜08刑終17號刑事判決書。在狹窄的車內、室內，因為整個環境由侵害人控制，所以武力強度隨時有可能演變成更為嚴重的不法行為，在許多侵害案件中，侵害人最開始的侵害往往表現為推搡、掌摑、辱罵等輕微傷害行為，表面上其行為強度并不大，但是因為侵害人對場所的控制力，導致防衛人無法逃離環境，其行為如果升級，極可能演變成嚴重的不法侵害。

在明確行為超過必要限度的情況下，還必須要求此種超過是“明顯”的。我國刑法學教科書對于“明顯”的標準大多沒有單獨論述，似乎默認了“明顯”的標準沒有疑問。司法實際判定中也不多關注“明顯”一詞，大部分案件書面論證用“明顯超過”，但仍有部分案件用“超過”。(34)參見(2016)桂01刑終108號刑事判決書。在粗糙的說理論證下，“明顯”超過必要限度似乎是不言自明，是一般人都能認識到的。但是，“明顯”一詞雖不是一個獨立要件，其也不是簡單的有或無的問題，而是一個涉及到程度判斷的問題。 在學術界，“明顯”一詞被許多基本相適應學者作為理論依據，認為“武器”、“結果”不相適應就是“明顯”超過必要限度。但本文認為，“明顯”一詞本身正是對基本相適應說的否定，這也是為什么1997年《刑法》對正當防衛制度進行修改的原因。現行《刑法》第20條第2款在原款基礎上新增了“明顯”二字作為限定詞，將“超過必要限度造成不應有的損害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”。可以認為，“明顯”修飾或者評價的對象的并不是某一個法益、結果或者某個手段大小，而是綜合防衛人所需的防衛限度后，對于此種所必需的必要限度的“明顯”超過。“明顯”一詞的意思就是指清晰明了，即意味著以下三種情況下絕對不會構成防衛過當：(1)防衛行為在防衛限度之內的，絕對不會有構成防衛過當的空間；(2)防衛行為與防衛限度的要求相當，也不會構成“明顯”的要求，自然也不會構成防衛過當；(3)防衛行為如果只是略微超過防衛限度，也不足以構成“明顯”超過。所以，“明顯”限定下的具體要求是：構成過當的防衛行為只能是清晰明了地超過防衛限度，距離防衛限度的要求較遠的，特征明顯的，才可能構成防衛過當。

(三)結果二次限定：實際造成重傷及以上

一般來說，立法中正當防衛的“重大損害”被認為是造成人身方面的損害。高銘暄教授認為這種損害的量需要進行衡量，即“重大損害不是一個絕對量，而是將侵害行為可能造成的損害同防衛行為實際造成的損害進行對比得出的量”(35)高銘暄主編：《刑法專論》，北京：高等教育出版社，2006年，第428頁。。這種判斷思路，與基本相適應說的學說基礎類似，其判斷仍無法跳脫于對法益大小的衡量。前文已經批判過此種思路，因為在合法與不法對抗之下，不能進行簡單的法益衡量。馮軍教授提出，“重大損害”應該具有刑法上的重大性，這種損害的出現可以作為防衛過當認定的要件之一。(36)馮軍：《防衛過當：性質、成立要件與考察方法》，《法學》2019年第1期。本文較為贊同后者的看法，即某種“重大”結果的出現，是一般情況下所不允許的。何為“重大”，需要結合我國《刑法》的修改情況、刑民對正當防衛的不同規定及《刑事訴訟法》的相關規定進行分析。首先，1997年《刑法》將防衛所造成的“不應有的損害”修改成“造成重大損害”，其動因是“不必要損害”過于原則性，不易把握，在立法將其修改為“重大損害”后，如果仍然認為“重大損害”的判定是相對的，則此時“重大損害”判斷仍然是抽象而難以判斷的，這并不符合修法動機與目的。其次，1997年《刑法》修改以后，我國民法關于“損害”的立法要求并未做任何變更，直至今日，《民法典》第181條仍規定：“正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。”這里的“不應有”的損害，與1997年修法之前的刑法要求是一致的。為什么民法的正當防衛要求不隨著刑法而修改？基本原因是刑法的刑事標準本就一直高于民事標準，換言之，即使構成民法的過當，也不一定會意味著構成刑法的過當。在我國刑法條文中，損害一詞本身并不是囊括所有違法侵害行為，而是其本身已經進行了刑法視野的定量考察，認為此種損害程度值得刑法進行評價。再次，被判定過當的絕大多數案件都會被認定為故意傷害罪。我國《刑法》第230條規定的故意傷害罪中，輕傷作為構成刑事犯罪的起點，而235條所規定的過失致人重傷罪，則以重傷為刑事犯罪的起點。兩者結合不難看出，即使在故意侵害之下，輕傷至少是人身性犯罪的入罪起點。最后，結合我國《刑事訴訟法》第15條(37)《刑事訴訟法》第15條規定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；(二)犯罪已過追訴時效期限的；(三)經特赦令免除刑罰的；(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。”的規定，一般的傷害案件，在取得受害人諒解的情況下，不一定會被追究刑事責任。《刑事訴訟法》第一百七十條(38)《刑事訴訟法》第170條規定：“ 自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。”還規定了可以自訴的案件，這部分案件自然包括輕微傷或達到輕傷的案件，對于自訴案件，《刑事訴訟法》第212條(39)《刑事訴訟法》第212條規定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”規定了自訴案件可以進行調解，獲得被害人諒解并調解完畢后，也可以不用追究刑事責任。可以這么說，無論在我國法律規定還是在司法實務中，傷害類案件僅有達到重傷結果的才必須要毫無保留地追究刑事責任(沒有合法事由的情況)。因此，如果認為1997年修法的目的是為了放寬正當防衛的認定，并認識到刑民的正當防衛制度有明確區別的情況下，結合《刑法》及《刑事訴訟法》對自訴案件的規定，在正當防衛的場合下，“重大損害”的認定應該至少要超過輕傷，達到重傷級別，否則就無法解釋為什么在一般傷害類案件中不是絕對需要追究刑事責任的“輕傷”后果(特別是在過失場合)，在正當防衛的場合下，反而需要作為防衛過當的要件之一。