論政府購買公共服務的成效與法律責任

關鍵詞 PPP 行政優益權 社會資本方 成效 法律責任

基金項目：河南省哲學社會科學規劃項目“政府購買公共服務的成效和法律責任研究”（2016BSH004）。

作者簡介：張敏，河南大學知識產權學院，法學博士。

中圖分類號：D630.9 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.060

政府購買公共服務，也稱PPP（Public-Private Partnership），指政府向社會資本方購買公共服務為社會提供服務供給。PPP是各國政府機構改革，釋放民間活力，提高行政效能的重要舉措。我國財政部在2014年發布的《PPP項目合同指南（試行）》，PPP協議參與方主要包括政府、社會資本方、融資方銀行、承包方、原料供應商、保險公司等。其中，社會資本方是公共服務的最終提供者，在PPP中居重要地位。自2015年12月國務院在《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》中明確提出實行政府和社會資本合作以來，越來越多的社會資本方參與到PPP項目中，激發了市場活力，提高了公共服務的質量。但是，實踐中還存在社會資本方參與PPP積極性不夠問題。2017年，國務院發布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》 （以下簡稱《征求意見稿》）中指出，“社會資本方顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高”，社會資本方的顧慮何在？如何使其克服顧慮，積極參與PPP，進而提高PPP的成效？仍需進一步研究。

一、“顧慮較多”：社會資本方的被動參與影響了PPP的成效

PPP制度運行中，項目合作難、成效低的癥結在于社會資本方顧慮多，參與積極性不高。2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協議若干問題的規定》明確規定，“政府與社會資本合作協議”為行政協議。該規定終結了學術界和司法實務中關于PPP合同性質的分歧，統一認定PPP協議為行政協議。基于行政協議的特征，政府在PPP中享有優益權，即政府在PPP協議制定、履行和監督全過程中，具有對相對方的選擇權、指揮權、單方變更和解除權、強制執行和制裁權[1]。相對而言，社會資本方則在合同制定、履行和監督整個過程中具有劣勢地位。PPP協議中的行政優益權正是社會資本方產生“顧慮”、積極性不高的根本原因。對此，PPP專家李貴修認為，“PPP合同定位為行政協議，必然使社會資本方投資PPP的積極性受到一定的影響。”[2]

在PPP中，政府行政優益權的合法行使有利于公私合作提供優質高效的服務，實現公共利益。但行政優益權的違法行使則會直接侵害社會資本方的利益。政府是否會濫用行政優益權是社會資本方“顧慮較多”的主要原因。實踐上確實存在社會資本方權益保障難，甚至出現政府濫用行政優益權侵犯社會資本方權益的行為。部分地方政府在PPP協議履行中侵犯了社會資本方的權益。如，有的PPP項目缺乏透明度，政府不經招投標便和有意向的國企或國企性質的投資公司簽訂協議，導致民營資本無法進入PPP市場，侵犯了平等市場主體的公平競爭權。有的PPP協議中政府承諾對社會資本方給與適當的優惠政策和措施，最終卻不履行或隨意解釋行政允諾行為。有的政府則違法行使單方變更和解除權。這些損害社會資本方權益的行為背離了PPP的初衷，即激活民間資本，促進資本市場配置并提供優質公共服務。因此，應加強社會資本方的權益保障，祛除其顧慮。

最后，追究公共利益的實現可以兼顧私人合法利益。PPP作為政府治理的革新模式，同時作為一種法律制度包含著多種價值和利益沖突。在PPP中公共利益的實現是核心，政府優益權處于優勢地位。同時，社會資本方所享有的權益也是必須得到認可并予以保障的。在現代治理模式下，“一個可持續的法律制度必須包含多種價值，考慮沖突和妥協，認識到許多參與者的不同的和變化的利益，并認可在追求公共價值時私人經濟利益的合法性。”[3]因此，在追求公共利益實現的同時可以兼顧，也必須兼顧私人利益的實現。對于PPP更是如此，只有祛除顧慮，保障社會資本方的權益才可以有效地實現PPP的最終目的。

二、社會資本方的權益：提高PPP成效的關鍵因素

首先，社會資本方在合同訂立前的招投標階段享有公平競爭權。招投標階段，政府對服務提供者的資格依法進行審核和考量，挑選出信譽好、有給付能力的、專業水準在行業中較高的服務提供者[4]。社會資本方參與公私合作具有獲得盈利和服務社會的雙重目的。作為市場經濟的主體，社會資本方具有公平競爭權，并得以立法規范和司法保障。如，《反壟斷法》專章對行政機關濫用權力、限制競爭進行規范。為鼓勵和保護公平競爭，2019年修訂的《反不正當競爭法》將其作為立法目的。社會資本方的公平競爭權受到侵犯時可依法獲得公法上的救濟。

其次，社會資本方在合同履行階段享有特許經營權。PPP協議中，政府依法授予社會資本方特許經營權，社會資本方獲得了對特定行業排他性經營的權利，既排除了同行業的干預，也排除了政府的不當干預。社會資本方基于特許經營權對基礎設施進行建設、運營、管理，并以此獲得不動產報酬收益。社會資本方的特許經營權在我國尚無單獨立法，但在地方性法規中已有所體現。如，2010年《上海市城市基礎設施特許經營管理辦法》第25條規定，“特許經營者根據經營協議享有特許經營權”。特許經營權的具體內容在各地文件中主要體現為項目使用權、收益權和占有權。

再次，社會資本方有獲得投資回報權。社會資本方在PPP中享有不動產收益權，可通過投入不動產獲得投資回報，政府不得隨意干涉其不動產收益權和投資回報收益權。2014年國家發改委發布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》界定了社會資本方享有按協議實施項目、獲得政府支持并獲取相應回報的權利。2016年國家發改委、財政部聯合發布的《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》，規定了對于社會資本方要建立完善合理的投資回報機制。

最后，社會資本方在權益受侵犯時有獲得救濟權。因政府違法行為導致社會資本方權益受損時，社會資本方有獲得賠償權。若因情勢變更、不可抗力等客觀原因引起的協議解除的，社會資本方有獲得補償的權利。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》中規定了社會資本方獲救濟的權利。根據第20條，在政府明確表示或其行為表明不履行行政協議的，社會資本方在履行期限屆滿前可提起行政訴訟，要求其違約賠償責任。根據第21條，行政機關因國家利益、社會公共利益需要依法行使行政職權，導致社會資本方履行不能、履行費用明顯增加或者遭受損失，社會資本方可請求法院判令政府給與補償。

三、實現PPP的公益目的：社會資本方應履行的義務

權利和義務是對等的，PPP協議中，社會資本方的權益保障與責任也是并行的，其首要義務就是提供優質的公共服務。PPP協議的目的只有一個，即公私合作實現公共利益，但其法律關系卻很復雜，主要有政府（購買方）、社會資本方（服務提供方）、公眾（消費方）三方主體。政府與社會資本方的關系是行政協議關系，政府與公眾的關系是行政給付關系，社會資本方與公眾的關系則是間接關系。此外，還有融資方、承包商和分包商、原料供應商（部分項目適用）、保險公司等次級法律關系。與此相一致，PPP協議中也存在三種權益，即公共利益、政府行政優益權和社會資本方的權益。這三種權益是有位階的，公共利益高于政府行政優益權和社會資本方的權益。因此，社會資本方權益保障的前提即提供優質的服務，實現公共利益。

其次，社會資本方應按約定提供項目資金、履行協議。PPP協議對雙方權利義務的規定及協議履行是公私合作的基礎。社會資本方應依法履行PPP協議。2014年的《政府和社會資本合作模式操作指南》要求，PPP項目合同應明確社會資本方在合作期間應履行的主要義務，承擔約定的提供資金、履行安全生產義務，并承擔保護文物、環境等社會責任。

再次，社會資本方不得隨意轉讓特許經營權和自由處分公共事業基礎設施。在PPP中，社會資本方基于公共利益才被準許進入特許領域，應有履行社會責任的義務。公用事業具有的公共利益特性，決定了社會資本方的特許經營權受到合法限制。PPP協議的公共利益性決定了社會資本方在實施特許經營權時，不可轉讓性，不得自由處分公共事業基礎設施。對此，《行政許可法》第九條明確規定，“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓”。對特許經營權的限制也體現在各地的相關立法中，如《上海市城市基礎設施特許經營管理辦法》第25條規定“未經實施機關同意，項目經營者不得轉讓、出租、質押、抵押或者以其他方式擅自處分特許經營權以及與特許經營活動相關的土地使用權、設施和企業股權等資產及其權益”。

最后，社會資本方負有合同履行不能時的配合義務。體現為兩種情形：一種是社會資本方無力履行合同時或不能有效履行合同時，政府單方變更協議或單方解除合同時，社會資本方應予以配合。另一種是因不可抗力等客觀情形確需變更或終止合同的，社會資本方應當履行相應的社會責任。當然，社會資本方可以獲得相關補償。

四、提高PPP成效：政府履行責任以保障社會資本方權益

因項目合作期限長，風險分配不利于社會資本方，缺乏專門PPP立法和專門機關等問題，社會資本方權益的保障尤為重要。應加強政府在PPP中的責任履行，以促進PPP成效。

首先，政府應公開信息以保障社會資本方的公平競爭權，提高PPP成效。政府在PPP中居優勢地位，若不及時全面公開甚至不公開關鍵信息，社會資本方的參與就不足。而公開透明的信息披露制度可消除雙方誤解，促進有效合作。因此，作為項目主導方的政府，應及時動態提供項目相關信息。2017年財政部《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》中明確規定加強信息披露和公開透明，依托全國PPP綜合信息平臺，公平、公正、公開擇優采購社會資本方，并對PPP項目信息進行全流程公開披露、匯總統計和分析檢測。

其次，政府依法履行PPP協議，保障社會資本方的特許經營權和投資回報權。第一，加強行政協商與合作，與依法選定的社會資本方簽訂PPP協議，在確定雙方權利義務基礎上，明確社會資本方的權益和政府的職責。若協議的內容確實需要更改，則應在協商一致的基礎上簽訂補充協議。第二，政府應按公共利益的需要和行政法原則審慎行使優益權。政府實施單方變更或解除權應與社會資本方進行協商，這也符合2019年9月1日起實施的《重大行政決策程序暫行條例》的立法精神。第三，協議應明確政府的違約責任。在社會資本方權益受侵害時，政府應采進行賠償損失。

最后，政府行為應接受監督，保障社會資本方權益充分實現。一是通過PPP清單制度列明政府應為行為的正面清單和不應作為的負面清單。二是績效評估制度需要納入第三方評估機制。通過第三方評估形成PPP的監督機制，第三方評估是獨立于人大、人民政協與媒體輿論的一種獨立監督，第三方機構以中立身份能夠更好地督促政府在公私合作中履約，增強政府的公信力。通過第三方評估監督政府行為，達至決策、執行和監督三者相互獨立且制約。三是績效評估系統強調公民參與機制。通過公眾監督加強對政府行為的監督。政府失信行為應為社會公眾重點監督的對象。

參考文獻：

[1]吳庚.行政法之理論與實用[M].北京：中國人民大學出版社，2005：188.

[2]李貴修.淺析最高院行政協議司法解釋對PPP實踐的影響[EB/OL].https：//www.meipian.cn/2mu7nc37？from=timeline，最后訪問日期2020-01-14.

[3]Bo Rothstein. Good Governance. David Levi-Faur（Editor）， Oxford Handbook of Governance[M].Oxford： Oxford University Press，2012：168.

[4]張敏.政府購買公共服務后的行政擔保責任[J].行政論壇，2015（5）：64-68.