混合擔保中擔保人之間的追償權證成
——《民法典》第392條的實證解釋論

劉智慧

(中國政法大學，北京 100088)

《民法典》第392條的規定源于《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第176條。根據該條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”這里所謂“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保”，即混合擔保。其中，人的擔保主要指保證擔保，保證擔保屬于信用擔保，但其本質是債務人以外的第三人以其全部責任財產為主債務的履行提供的擔保；物的擔保是債務人或第三人以其特定的動產、不動產或其他財產權利為債務的履行提供擔保，主要有抵押擔保、質押擔保和留置擔保。本條規定涉及兩個問題，一是混合擔保情形下債權人擔保權的實現順位；二是混合擔保中擔保人承擔擔保責任后的追償權問題。本文針對擔保人承擔擔保責任后，擔保人之間是否具有追償權的問題展開討論，通過梳理關于混合擔保擔保人之間追償權問題的學術觀點和相關規定，結合我國司法實踐的現實情況，從解釋論的角度，證成賦予擔保人內部追償權的合理性和可行性。

一、混合擔保涉擔保人追償權規范梳理及初步解讀

(一)規范梳理：規則變遷留下解釋空間

關于混合擔保內部追償權的爭議起源于《物權法》第176條與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第38條規定間的差異。《擔保法解釋》第38條規定“承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”，賦予了承擔了擔保責任的擔保人對于債務人以及其他擔保人的追償權，但《物權法》第176條僅保留了“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”的字樣，僅明確賦予承擔了擔保責任的擔保人向債務人追償的權利，對于擔保人之間的追償權問題卻未置可否。在《物權法》第176條實施之后，對于這兩條規定之間的適用關系，理論也存在多種解讀，實務中裁判態度不一。

2019年11月8日，最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)，其中第56條明確規定：“被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的……承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。”根據該規定，除當事人有可以追償的約定之外，人民法院不支持擔保人之間的內部追償，這實際上是否定了無約定情形下混合擔保中擔保人的內部追償權。然而，正如最高人民法院相關負責人在答記者問時特別強調：“紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據進行援引。人民法院尚未審結的一審、二審案件，在裁判文書‘本院認為’部分具體分析法律適用的理由時，可以根據紀要的相關規定進行說理。”[1]《九民紀要》以統一裁判思路為目的，但是，在《九民紀要》發布后，無論在理論上還是實務中，對于混合擔保中擔保人之間追償權問題的爭論，并未因《九民紀要》的發布而終結。

《民法典》第392條的規定源于《物權法》第176條，且未作實質性改變，尤其對于擔保人之間的追償權問題維持了《物權法》第176條未置可否的態度，留下了很大的司法解釋空間。

(二)初步解讀：混合擔保情形下債權人擔保權的實現順位對于擔保人之間追償權的影響

在既有物的擔保又有人的擔保時，應當如何處理兩者關系，立法例上有三種不同的做法：(1)保證人絕對優待主義，又稱為物保絕對優先主義。此種立法例是指債權人只能先行使擔保物權以受償債權，在行使擔保物權后仍不能完全受償時，才能就未得清償的部分向保證人主張，也即保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。其理由主要基于物權優先于債權實現的規則，物保屬于物權的范疇，而人保屬于債權的范疇。(2)保證人相對優待主義，以德國法、法國法為代表。相對優待主義是指債權人可根據需要選擇行使擔保權利，保證人在承擔責任之后可以向債務人求償，并代位行使債權人享有的擔保物權。(3)平等主義，即債權人可以選擇行使擔保物權或保證債權，已承擔擔保責任的擔保人可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。日本法即采此種模式。[2]

對于混合擔保情形下的債權人擔保權的實現順位，我國《擔保法》《擔保法司法解釋》與《物權法》(現《民法典》物權編)采取了不同的態度。我國《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在放棄權利的范圍內免除保證責任”，很顯然這一規定采取的是保證人絕對優待主義，即債權人必須首先就物的擔保實現債權，保證人僅承擔補充責任。這種情形下顯然無須考慮保證人與擔保物權人之間的追償問題。

《擔保法解釋》第38條初步確立了保證人與物上擔保人的平等地位，采取的基本是平等主義的規制模式；①(1)①當然，本條雖然明確規定“擔保人可以要求其他擔保人清償相應份額”，但并未明確如何確定“應當分擔的份額”，這在理論和實務中也引發不少爭議。《物權法》第176條則在此基礎上更進一步，在肯定擔保人平等關系的基礎的同時，將當事人意思自治和債務人提供擔保作為前提因素給予考慮，明確規定在混合擔保情形下，債權人擔保權的實現順位，首先依當事人的意思自治確定，在當事人沒有約定或者約定不明確的情形下，債權人首先就債務人的擔保實現債權，之后其有權在物的擔保和人的保證中自主選擇。但是，對于在擔保人承擔擔保責任后，擔保人之間是否可以行使追償權的問題卻未予明確，以致無法直接得出是否仍然采取完全的平等主義的規制模式。

就《民法典》本條的規定來看，對于混合擔保情形下債權人擔保權的實現順位，可以說與《物權法》采取了相同的擔保權實現規則，主要體現有二：一是均尊重當事人的意思自治，即如果在擔保合同中約定了擔保人承擔責任的順序，則債權人應當受該約定順序之約束；二是均未采取《擔保法》的保證人絕對優待主義的模式，但也未如《擔保法司法解釋》第38條一樣明確規定采取平等主義的規制模式，而是在明確賦予債權人選擇權的同時，既未肯定承擔了擔保責任的擔保人可以向其他擔保人清償其應當分擔的份額，但也未做否定。

《民法典》第392條源于《物權法》第176條，且未作實質性改變。尤其對于擔保人之間的追償權問題，本條完全維持了《物權法》第176條未置可否的態度，更是留下了很大的司法解釋空間。

綜上，對于混合擔保情形下債權人擔保權的實現順位，在采取保證人絕對優待主義規制模式的《擔保法》背景下，無須考慮保證人與擔保物權人之間的追償問題；在采取平等主義的規制模式的《擔保法司法解釋》第38條背景下，擔保人之間是否享有追償權的問題自然得以解決，只需要研究的是如何進行追償的問題；但在《物權法》第176條和《民法典》第392條對于是否采用平等主義的規制模式態度模糊的背景下，首先需要明確的是擔保人之間是否還有追償權的問題，以避免因此可能帶來的實踐中同案異判或者類案異判。

二、混合擔保涉擔保人追償權的司法實證考察

鑒于混合擔保相關規則變遷留出較大的解釋空間，基于不同角度和方法解釋的結果就難免產生較大差異，而這種差異不僅反映在理論上的觀點紛呈，更集中反映在司法實踐中，司法者對于是否應支持擔保人之間的追償權問題，無論在裁判結果還是說理上均存在較大分歧。以下以《九民紀要》為分界點，對于擔保人追償問題的實務狀況分兩個階段予以分析：

(一)第一階段：《擔保法司法解釋》頒布后、《九民紀要》發布前

筆者在“北大法寶”檢索分析的96例關涉擔保人之間內部追償權問題的案件中發現，①(2)①排除當事人對擔保物權實現順位或者擔保人之間是否可以追償有約定的案例。因為在這種情形下，主流觀點趨于一致，故本文以下對此不作討論，而只針對當事人未作約定或者約定不明確的情形予以論證。56例對于擔保人之間的追償權問題避而不提，只明確擔保人可以向債務人追償，40例為兩審終審的案件。這40例中，有23例對擔保人之間的內部追償權持否定態度，②(3)②需要說明的是，在23個持否定態度的案例中，有21個均來自江西省宜春市中級人民法院，由此，盡管表面上看持否定態度的案例數量占比多，但不能由此得出司法實踐的主流觀點反對擔保人之間可以進行內部追償的結論，相反，或許可以得出相反的結論。其中22例兩審的裁判態度一致，而有1例是一審判決支持，但二審判決不支持；另17例對擔保人之間的內部追償權持肯定態度，其中15例兩審的裁判態度一致，而有2例均為一審判決不支持，但二審判決支持。這樣的結果，當然部分與案件事實的認定有一定關系，但更多的分歧源于對混合擔保相關規則法律適用選擇的差異解讀。

在混合擔保內部追償問題上，對擔保人之間內部追償權持否定態度的理由，主要有兩個方面：其一，是從法律適用選擇的角度，基本都是將《擔保法解釋》第38條規定解讀為擔保人之間有追償權，而將《物權法》第176條規定解讀為擔保人之間無追償權，以認為兩者規定相抵觸為前提，或者根據《物權法》第178條的規定，認為此時應當適用《物權法》的相關規定，故不支持擔保人的追償請求；或者認為《物權法》不僅在《擔保法解釋》之后發布，且法律位階高于后者，因此對于《擔保法解釋》不予適用。其二，是從擔保制度的內在機理予以分析，首先認為能夠使債權債務關系最終消滅的是債務人，而擔保人只是責任的暫時承擔者，若支持擔保人互相追償，則最終擔保人仍需就自己被追償部分向債務人追償，此舉無疑徒增訴訟成本；其次，既然擔保人自愿提供擔保，即意味著其愿意負擔可能存在的風險，因此在債務人屆時不能履行債務時，擔保人向債權人承擔的責任為其理所應當承擔的，也就無所謂再向與其無關的另外的擔保人追償。

對擔保人之間內部追償權持肯定態度的理由，主要有：其一，基于公平原則的考量，認為允許混合擔保中擔保人之間進行內部追償，可以有效避免擔保人間的利益失衡，符合公平原則以及追償制度設立的初衷。其二，基于遏制當事人的惡意的角度，認為擔保人之間內部追償權在某種程度上是對債權人自由選擇權的限制，若否定則可能導致部分擔保人與債權人串通，使得債權人僅向個別擔保人主張債權，從而牟取不當利益。其三，《物權法》未作規定并不意味著否定擔保人之間的追償權，相反，可以探尋到擔保人之間的追償權的理論基礎。主流觀點認為，擔保人向債務人以及其他擔保人的追償權，實際上是基于其清償債權從而繼受了原債權人的地位，屬于債權的行使，屬于債法調整的范疇。同時，擔保人的內部追償權涉及人的保證，這一事項并非僅僅是《物權法》要規制的內容，若要對其規制，就得超越《物權法》本身的目的和功能，應當由《擔保法》及其相關規定進行調整才更妥帖，也因為如此，《物權法》才未將《擔保法司法解釋 》第38條關于追償權的規定收納其中。可以解釋為：《擔保法解釋》與《物權法》分別規定了混合擔保中不同主體的不同權利，前者規定擔保人之間應當分擔相應份額，后者則強調債權人的自由選擇權，兩者之間并不存在沖突。

值得注意的是，在持肯定態度的司法裁判中，裁判的結果和方式也不盡一致。例如，有的在擔保人并未就能否進行內部追償發生爭議的情形下，就直接在裁判結果中裁定擔保人被告應當承擔擔保責任，且明確寫明其若承擔了擔保責任，則其同時具有向債務人以及其他擔保人追償的權利；①(4)①見吉林省白城市中級人民法院(2017)吉08民終255號民事判決書。有的則明確支持了擔保人進行內部追償的訴訟請求；②(5)②如最高人民法院(2017)最高法民再137號民事判決書、陜西省西安市中級人民法院(2017)陜01民終13498號民事判決書、江西省撫州市中級人民法院(2017)贛10民終1031號民事判決書等。還有的在支持擔保人進行內部追償的基礎上進一步明確劃分了追償的份額③(6)③如廣東省東莞市中級人民法院(2017)粵19民終3279號民事判決書、浙江省紹興市中級人民法院(2017)浙06民終1464號民事判決書等。或直接支持擔保人按照一定比例向其他擔保人追償的訴訟請求④(7)④如陜西省西安市中級人民法院(2017)陜01民終11791號、(2017)陜01民終11746號民事判決書。。

(二)第二階段：《九民紀要》發布迄今

《物權法》第176條與《擔保法解釋》第38條在適用上拉鋸了十余年，未達成定論，之后《九民紀要》發布。《九民紀要》第56條以明確的態度否定了混合擔保中除當事人事前約定之外的擔保人內部追償權，似乎可能終結長期以來的拉鋸戰，但是卻由于該《紀要》本身效力的不明確而引發了更多的爭議。這從筆者檢索確定的《九民紀要》發布后各地法院審理的涉擔保人內部追償權問題的12例典型司法判決可見端倪。

在這12例裁判中，只有2例的裁判結果是對擔保人內部追償權問題持否定態度，在“趙恒等與華商智匯傳媒股份有限公司追償權糾紛案”中，法官認為，根據《擔保法解釋》第38條規定，《物權法》賦予了混合擔保中擔保人承擔擔保責任后，有權向債務人追償的權利，至于擔保人能否向其他擔保責任人追償問題，《物權法》第176條并未做出規定。根據新法優于舊法的原理，《擔保法》及其司法解釋中，有關擔保人之間可以相互追償的規定因與《物權法》產生沖突，故不再適用。故本案中，華商公司在承擔擔保義務后，僅能向債務人追償，而無權向其他擔保方追償。⑤(8)⑤見北京市第三中級人民法院(2020)京03民終1038號民事判決書。在“淮安市供銷社(集團)總公司與江蘇上善果業有限公司、上海云清食品淮安有限公司等追償權糾紛案”中，法官認為，根據《九民紀要》第56條的精神，被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，雖然擔保法司法解釋第38條明確規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，但《物權法》第176條并未作出類似規定。根據《物權法》第178條關于“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，且擔保人在擔保合同中沒有約定可以相互追償的，對其請求人民法院不予支持……本案原告淮安供銷公司在擔保時提供其在上善果業公司51%股權質押給金橋擔保公司，屬于物的擔保，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，根據《紀要》精神，提供擔保的第三人即本案原告淮安供銷公司承擔擔保責任后，有權向債務人追償，但承擔了擔保責任的原告淮安供銷公司不能向擔保人上海云清公司、王衛芳、姜華逞、周萬祥進行追償……①(9)①見江蘇省漣水縣人民法院(2019)蘇0826民初6349號民事判決書。這2例判決顯然受《九民紀要》觀點的影響。

其余的10例裁判中，盡管裁判者的說理部分不完全統一，但對于擔保人的內部追償權均持肯定態度，且在《擔保法解釋》38條和《物權法》第176條規定的適用問題上，兼認為在《物權法》第176條沒有明確規定的情形下，適用《擔保法解釋》38條具有合理性。

對最高人民法院發布的司法解釋的效力，歷來就存在許多爭議。對于司法解釋與法律、行政法規的效力位階，有學者比較法律和司法解釋，認為司法解釋具有普遍的司法效力，但其效力低于法律，處于僅次于法律的效力；[3]有學者比較行政法規和司法解釋，認為不能將司法解釋的效力等同于行政法規，行政法規是執行法律，發揮行政效力，司法解釋是適用法律，發揮司法效力，行政法規作為行政機關的一種特殊的行政行為，理所當然要受到司法解釋的約束，不得違反司法解釋。[4]對于司法解釋效力的具體判斷，有學者提出可以采用“五分法”②(10)②這“五分法”分別是：對具體法律條文進行解釋的司法解釋，可以等同于法律的地位；為法院內部“審判工作需要”而制定的司法解釋，相當于最高人民法院頒發的“部門規章”，各級法院必須遵照執行；對解釋當事人的意思表示(比如合同各方當事人的真實意圖)、認定事實進行指導的司法解釋，可視為最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規則，供各級法院在審判中參考；根據司法實踐的需要，沒有法律、法令為依據的“立法性”司法解釋，如符合習慣法的內部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習慣法，具有法律效力；其他沒有法律、法令為依據且不符合習慣法形成條件的司法解釋，應視為司法政策，僅在一定時期內指導法院的司法活動。的類型化的方式對司法解釋的效力具體加以認定；[5]有學者認為，在符合立法的目的、原則和原意的前提下，最高人民法院只能夠就具體的法律條文進行解釋，且最高人民法院在授權范圍內就具體法律條文作出的司法解釋，應當與該被解釋的具體法律具有相同的效力[6]。甚至有學者開始質疑司法解釋在當下的必要性和正當性，認為在新中國成立初期法律嚴重缺乏的背景下，最高人民法院制定司法解釋指導各級地方法院司法，有助于保證審判順利進行，但到了當今社會主義法律體系已經基本建成的背景下，最高人民法院再制定司法解釋性質文件對某一個法條該如何運用進行指導和解釋，引導地方人民法院進行裁判，這會使最高人民法院和下級人民法院的獨立性和中立性喪失。[7]即使是最高人民法院對待本身發布的司法解釋的效力的態度也經過多次變遷：從“不宜直接引用”，③(11)③在最高人民法院發布的法(研)復〔1986〕31號《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》〔本批復已被最高人民法院于2013年1月14日發布的《關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第九批)的決定》廢止〕中，明確提出：“最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用”。到“可在法律文書中引用”，④(12)④在最高人民法院發布的法發〔1993〕8號《全國經濟審判工作座談會紀要》〔本紀要已被最高人民法院于2013年1月14日發布的《關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第九批)的決定》廢止〕中，提出“最高人民法院關于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執行，并可在法律文書中引用。”再到“應當引用最高人民法院的司法解釋”，⑤(13)⑤在最高人民法院發布的法釋〔2009〕14號《關于裁判文書引用法律、法規等規范性文件的規定》中，提出刑事裁判文書、民事裁判文書“應當引用法律、法律解釋或者司法解釋”，行政裁判文書“應當引用法律、法律解釋、行政法規或者司法解釋”。而《九民紀要》甚至連司法解釋的范疇都算不上，其效力更難厘定。

若按照最高人民法院對于《九民紀要》適用問題的解釋，則該《紀要》不僅不具有普遍拘束力，甚至在司法裁判中是否適用也僅僅取決于法官的自由裁量。按照這樣的邏輯分析，《九民紀要》的性質充其量也就是接近于一種可供參考的裁判建議。也正因為如此，《九民紀要》發布后的司法裁判也并未統一至《九民紀要》第56條的態度上來。顯然，《九民紀要》的發布無法實現也并不意味著《物權法》第176條與《擔保法解釋》第38條的適用關系爭議塵埃落定，也不代表著關于混合擔保中擔保人之間內部追償爭議問題的終結，因其效力本身就有值得商榷之處。如果《民法典》第392條直接采用《九民紀要》第56條的態度，也就罷了，也算是蓋棺定論，但《民法典》恰恰沒有這樣做，這使得曾經發生在《物權法》第176條與《擔保法解釋》第38條之間的拉鋸戰將轉移發生在《民法典》第392條與《擔保法解釋》第38條之間，即便將來《擔保法解釋》第38條被廢止，《民法典》第392條的留白也存在很大的解釋空間。

三、對混合擔保擔保人之間追償權否定論之實證質疑

面對立法留白和實踐困境，學界在理論上對混合擔保中的擔保人之間的內部追償權問題也展開了廣泛討論。有從法律適用原理層面解讀的，或提出“僅依《物權法》第176條并不能得出立法已經廢棄《擔保法解釋》第38條的結論”[8]，或提出以碰撞漏洞的填補思路進行法律適用[9]。有從定性角度予以解讀的，或認為混合擔保人對債權人承擔連帶債務或者不真正連帶債務[10]，或認為為同一債務擔保的共同目標實際上使混合擔保人與債權人存在擔保之連帶或競合，[11]或提出混合擔保人之間可以適用連帶債務的清償代位規定[12]。還有從價值層面進行解讀的，或認為允許無約定情形下擔保人之間可以行使追償權有違意思自治原則，[13]或認為承認混合擔保人間的求償權關系毫無理論根據[14]。但無論從哪個角度，觀點都難以統一。綜合分析可以看出，司法實踐裁判之所以難以形成共識，主要根源有二：一是立法態度模糊，存在較大解釋空間，造成實踐難題；二是理論有分歧，也對法官的自由裁量產生了不同影響。

有學者指出，“當一個社會全面實現形式上的規則治理的時候，法治的重心必定要轉到司法之上，而司法的重心又會轉向方法，而方法成功的關鍵在于法官。”[15]法官適用法律的過程，就是一個不斷進行解釋的過程。在裁判過程中，法官能動運用司法審判經驗與智慧，綜合文義解釋、體系解釋、比較法解釋、社會學解釋、目的解釋、誠信解釋等多種解釋方法，對沖突的權利或利益進行權衡。我國《民法典》編纂的指導思想之一就是破解實踐難題，立足中國實際，解決中國問題。對于是否應當賦予混合擔保中擔保人之間的追償權這一問題，純粹的理論解讀，無論是價值分析抑或是法律關系檢視，各家觀點都似乎可以自圓其說，最終卻致立法被迫留白，司法無所適從。與其若此，倒不如另辟蹊徑，去考證司法實踐的態度，回應現實需求。

從某種意義上看，《物權法》對于混合擔保內部追償問題留白式的規定，反映了立法機關面對理論研究的觀點紛呈處于兩難境地，無奈之下留待各法院依據具體案情進行自由裁量。然而，無論是在《九民紀要》發布前還是后，司法裁判中均存在裁判者刻意回避是否允許擔保人之間進行內部追償的問題。如何在實定法之下對這一問題妥適裁判，在司法實踐中始終是個難題。裁判者往往會表達這樣的意思，“相關法律規定了承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。這僅是賦予承擔了擔保責任的擔保人的權利，但具體如何追償、如何承擔可另行處理，對此本案不作審理。”①(14)①見浙江省寧波市中級人民法院(2017)浙02民終729號民事判決書。

經過對裁判實例的檢視，可以發現盡管各地法院對于混合擔保內部追償權問題存在分歧，但支持和否定觀點的地域分布也有一定規律可循。從目前的統計情況看，對擔保人內部追償權作出否定裁判的法院主要來自江西、貴州、和陜西等省；但明確支持內部追償的裁判實例的審理法院卻遍及陜西、江蘇、廣東、河南、江西、浙江、貴州、山東、吉林、安徽、四川、廣西、湖北、福建、河南、云南、黑龍江、北京、天津、重慶、上海等省份或者直轄市，既有基層人民法院，也有地方中院或高院等，其中也不乏最高人民法院做出的再審判決②(15)②見最高人民法院(2017)最高法民再137號民事判決書。在該案的判決書中，最高人民法院肯定了二審法院支持擔保人之間行使追償權，從“法律特征、法律功能、公平原則、惡意危險防范”進行說理，其說理也可謂充分。。相較而言，作出支持裁判的法院無論是在數量、分布的省份范圍，都遠超否定裁判。盡管是不完全統計，但顯而易見的是，明確支持的裁判實例數量也已經比較可觀，且支持意見的分布范圍也相當之廣。在這種司法實證背景下，《九民紀要》斷然否定混合擔保情形下擔保人之間的追償權，甚至不惜推翻最高人民法院的既判案例，殊難得到擔保實踐認同。從某種意義上看，對于混合擔保人之間的追償權予以認可的司法行為方式已經如此普遍，并已經持續了如此長的時間，承認其為具有實質意義的習慣法規范而予以適用也具有相當合理性。博登海默有言，某種司法行為方式可以集中表現為一種習慣法規范，并因此而獲得充分的法律強制力和效力，當然這種司法行為方式必須是持續了一定時間并在法律界內外得到了相當充分的承認。[16]當然，要真正實現賦予追償權的法價值功能，還需要進一步明確追償權的性質、追償份額的確定、追償權的限制等具體現實操作問題。