《民法典》背景下公平責任的規范體系與理解適用

尹志強

(中國政法大學，北京 100088)

一、問題的提出

我國立法中就公平責任作一般性規定的做法肇始于《民法通則》，其第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！?010年7月1日實施的《侵權責任法》中第24條僅將“當事人”具體化為“行為人和受害人”，將“民事責任”修改為“分擔損失”；在《民法典》編纂過程中，針對司法實踐中公平責任被濫用的事實，于第1186條將公平責任修訂為：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。”這樣的修改，在形式上保留了對公平責任為一般規定的傳統，但與其他條款不同，本條經過修改后，雖然有關公平責任的一般性規定在形式上仍得以保留，但其規范功能、適用范圍甚至本身存在的價值等都發生了根本性改變。這與為彌補法律漏洞而新增的規定不同，如第1176條對自甘冒險免責的規定；也與對原有條款的不足進行完善的修改不同，完善條款未實質改變原規定思想，如第1254條對《侵權責任法》第87條有關高空拋物致損責任的修改等。同時，應當注意的是：作為單行法的《侵權責任法》規定公平責任，與在《民法典》背景下規定公平責任，因涉及與總則及其他各編規定的關系問題，故而，如何準確解讀第1186條的規范意義、功能及適用規則，其與總則編第6條公平原則的關系如何，與相關“法律的規定”之間關系又如何，對本條如何正確評價，等等，都是需要進一步研究的問題。

二、公平責任與公平原則

(一)侵權法視角下公平價值的規范體系

我國《民法典》規定的公平責任，雖系對《侵權責任法》相關條款的修改，其根本來自總則編中的公平原則，而在我國民商事立法中多有明確規定“公平原則”的傳統。除《民法通則》第4條外，《合同法》第5條、《勞動合同法》第3條、《合伙企業法》第5條、《信托法》第5條、《證券投資法》第4條、《反不正當競爭法》第2條、《消費者權益保護法》第4條，甚至《銀行法》第5條等皆有公平原則的明確規定?！睹穹ǖ洹返?條也以“合理確定各方的權利和義務”作為對公平原則內容的規范。其實，各項法律中有關公平內容的規定，都源自“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務”的公平原則，[1]其基本理念均相同，這是法律的外部體系統一的表現。但在具體適用時其志趣其實并非一致，例如《合同法》第5條規定“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”，落實到第54條即為在訂立合同時顯失公平的當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同。該規定顯然是對合同自由原則的限制，其規范的意義在于賦予合同當事人一方撤銷已成立的合同，其構成要件中通常需包含主觀可責難性①(1)①《民法典》第151條規定：“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！?，且對公平的判斷時點是在“訂立合同時”。而《侵權責任法》第24條作為公平原則在侵權法領域的具體制度，則僅從結果判斷是否公平，二者意旨顯然不同。這體現為在被提取的公因式之外各具體制度的不同。這種特征不僅表現在整個私法體系，具體在侵權法領域中，也存在相同的結構，如規定一般性的公平責任，同時也規定有不同的適用情形，有學者認為至少在《侵權責任法》的第23、31、33、87條中明確規定了適用公平責任的具體情形。[2]152而根據“權威解讀”公平責任還體現在第32條關于無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，而監護人盡到了監護責任的情況下，對受害人承擔責任的情況，以及因意外情況造成損害的情況。[3]106-107說明公平責任即便在侵權法中的適用范圍跨度也是很大的，在抽象意義上雖然皆為平衡當事人之間的利益，但具體判斷層面的價值追求各有不同。

作為基本原則，公平理念應是民事立法中的指導思想，貫徹民法始終，并且具有彌補法律漏洞的功能。在《民法典》背景下，于侵權責任編對公平責任既作一般規定又作具體規范的模式下，對公平責任應理解為三層次規范：第一層級是總則編第6條中確立的公平原則。作為基本原則，公平原則旨在使公平理念貫徹于各項民事規范，在具體規范存在漏洞或存在沖突時，得以通過基本原則彌補漏洞或協調沖突，其并不具有一般的裁判功能。第二層級是在侵權責任編一般規定中確立公平責任一般條款。第三層級是在侵權責任編的具體規范中分別規定各種公平責任類型。如第1190條規定的完全民事行為能力人在無過錯的情況下，暫時沒有意識或失去控制造成他人損害而承擔的“適當補償”責任。第二層級規定的公平責任，在《侵權責任法》中不僅是一般性規定，作為完全法律規范可單獨或者與其他條款結合適用；而在《民法典》中，第1186條被修改為引致條款，而不再具有單獨適用功能。第三層級的公平責任規范僅能在所限定的類型中適用。

當然，除《民法典》的規定外，未來在其他法律或者最高人民法院的司法解釋中如果有相關公平責任的規定，也屬于第三層級的規范。

(二)公平責任存在的價值

在整個法律語域下，“法律”的內涵總是與“公平”“正義”聯系在一起的，公平被普遍認為是法律中理解正義的關鍵。[4]法律規范是經過嚴格程序制定出來的，在沒有充分的理由時，應該推定現有的法律規范都是具有正義的，規則中對權利義務的分配都是公平的，所以，一般性的規定獨立的公平責任是不必要的。

“公平”在理論和實踐中是熱門詞，但公平本身卻是一個模糊概念，理論上對公平的基本含義雖并未出現太大分歧，但遠未達到一致程度。不同學者對公平以及公平原則的認識是不同的，如有學者認為公平原則主要體現在：當事人的權利與義務平衡，承擔民事責任的平衡，負擔與風險的平衡。[5]有學者認為：公平原則體現為民事主體的機會均等、權利義務對應、承擔民事責任合理。[6]基于對“民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平”[7]的認識，有學者認為應從活動結果是否對等予以判斷，結果不對等即與公平相悖。[8]結果公平或曰分配正義自然是公平的判斷標準之一，但也有觀點認為，“正義并不關注各種交易的結果，而只關注交易本身是否公平?！盵9]所以，對公平本身的理解不能絕對，畢竟法律上的價值是多元的，公平不能脫離平等，很多情況下公平與誠實信用所要求維持各方利益平衡內容也糾纏不清，因為在不同時期，不同人對公平的理解是有差異的。這一方面是公平本身固有的模糊概念屬性使然，另一方面作為裁判規范公平或公平責任往往針對的是實際生活中的特殊情形，須在個案中斟酌適用。只不過我國各法律中對公平原則的規定除說明我國立法對該原則的重視與厚愛外，規范價值未能體現。因為這些規定皆非完全規范，不僅沒有構成要件，也未見法律效果。僅以一種理念存在于法律條文中，在處理具體糾紛時，還需借助其他法律規范，通常不能單獨為裁判依據。

本文以為，在一般意義上，公平與平等、意思自治屬于無須明文規定之公理，其基本理念體現在所有私法規范中。對于公平原則適用的具體領域，有學者依法國和德國民法在合同法中的規定認為：“現代民法設立公平原則之目的，在對于市場交易的合同關系，要求兼顧雙方的利益，并為誠實信用原則、情勢變更原則、顯失公平規則樹立判斷基準。”[10]事實上，公平理念在侵權法領域也同樣適用，并以“公平責任”概念表現，只不過與合同法中公平主要體現在程序或形式上不同，在侵權法領域，作為具體規范的“公平責任”，體現為結果公平與實質公平，且只能屬于例外規范地位。也正因此，公平責任不能被視為普遍適用的歸責原則。立法上雖也未對公平責任做定義性規范，但其“對損害的發生都沒有過錯”“依照法律的規定”“由雙方分擔損失”等的表述表明了其對公平責任含義的規范要求。

對公平責任的價值，依據王利明教授的觀點：“公平責任是指在當事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損失給予適當補償?！盵11]這種觀點與《侵權責任法》第24條規定的“根據實際情況，分擔損失”相一致，也與公平原則在侵權法中是以結果為判斷標準的觀點相契合。公平責任為綜合整個案件的各種情況，只有損害結果全部由受害人承受不公平時，才適用公平責任將損失在行為人和受害人之間分擔。

所以，公平責任一般規范存在的意義，是由過錯責任的局限性所決定的。過錯責任的基本含義包括積極和消極兩方面。前者是指有過錯有責任，進一步是指誰有過錯誰就有責任，反對株連；有什么過錯就承擔什么責任，反對懲罰性賠償。后者是指無過錯就無責任。從中可以看出，過錯責任本身傾向于對行為人行為自由的保護，這在資本主義發展過程中發揮了重要作用，其鼓勵創新的政策在當時無疑是合理的，使有過錯的人承擔責任，從基本倫理性上看也是合理的。但是，不能就此認為行為人在任何情況下的無過錯無責任都是合理的，讓受害人獨自承受損害，需要有完善的社會保障，保障受害人在不能追究他人責任的情況下不至于被社會拋棄。否則在有因果關系的情況下，尤其是受害人也沒有任何過錯的情況下，損害結果由受害人獨自承受的做法難言公平，此時由雙方共同承擔責任更具有合理性。需要注意的是，雖然無過錯責任也是針對過錯責任的不足而出現的，但公平責任的存在價值與無過錯責任并不相同，理由容后論。

三、前《民法典》時期的公平責任

(一)公平責任的性質爭議

公平責任，是在加害人和受害人雙方對損害的發生均沒有過錯，而又無法律規定可資適用無過錯責任的情況下，由裁判機關根據公平原則在加害人與受害人兩方之間合理分配損失的規則。對其屬性，即其是否為獨立的歸責原則的爭議，早在《民法通則》制訂時學者觀點就不統一，《侵權責任法》出臺后人們的觀點并未就此趨合。王利明教授仍然堅持公平責任為獨立歸責原則觀點[12]，而張新寶教授[13]、郭明瑞教授[14]、程嘯教授[2]152則不認為公平責任為歸責原則。梁慧星教授也認為其僅為“特殊救濟措施”，并非歸責原則。[15]對責任性質的不同理解并非僅為理論層面的爭議，性質不同關乎公平責任在實務中適用范圍的大小，主張公平責任為獨立之歸責原則者，則根據“法律原則”的功能，其效力可貫徹侵權法始終，即應具有普遍適用性；而如果否定公平責任為歸責原則，認為其只是一種例外性規則[14],或僅僅是一種“極為特殊的歸責事由”[2]152，自然就不具有普遍適用性。

必須明確的是，雖然侵權責任法系權利救濟法，而對于民事主體受到侵害的權利予以救濟的核心在于歸責制度，但事實上并非“有損害就有救濟”。自羅馬法以來，對日常生活中發生的損害素有 “所有權人自吞其果”(casus sentit dominus)原則，其基本思想是反對由法律來阻礙偶然事件的發生，并反對用法律補償由命運所造成的不平等。[16]2古代法中的“問天”與現代法中的“抽簽”①(2)①《中華人民共和國商標法實施條例》第19條規定：“兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的，各申請人應當自收到商標局通知之日起30日內提交其申請注冊前在先使用該商標的證據。同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內自行協商，并將書面協議報送商標局;不愿協商或者協商不成的，商標局通知各申請人以抽簽的方式確定一個申請人，駁回其他人的注冊申請。商標局已經通知但申請人未參加抽簽的，視為放棄申請，商標局應當書面通知未參加抽簽的申請人?！倍际沁@種思想的體現。霍爾姆斯(Holmes)認為，良好的政策應該讓損失停留于其所發生之處，除非有特別干預的理由。這里的“特別干預理由”即是侵權法中的歸責原則或歸責標準。在通常情況下歸責標準是行為人的過錯，在危險責任(無過錯責任)中使行為人承擔責任的特別理由則不再是過錯，而是“獲得利益者負擔損失”。無過錯責任不體現如同過錯責任那樣的對行為人的行為所進行的倫理評價，而僅體現為一種“風險分配思想”，其合理性或正當性并非當然而需謹慎適用，所以，在適用時以“法律規定”作為限制。

在“過錯責任”與“無過錯責任”之外是否還存在需要“法律特別干預”的情形呢？有學者認為：“過錯責任和無過錯責任，從邏輯學上來看是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形”。[17]就形式邏輯論，以過錯為標準對歸責原則進行分類，過錯責任和無過錯責任應該是窮盡了所有的歸責原則，期間并未給公平責任原則留有余地。但是，仔細分析就會發現其實不盡然。過錯責任的意旨是“無過錯即無責任”；無過錯責任在最原始意義上是指無過錯也要承擔責任，即“無過錯有責任”。而現在被人們普遍接受的實際上是“不論過錯”或“不問過錯”責任?！安徽摗币馕吨诖_定歸責標準時，不考慮行為人是否有過錯問題。其最大的意義在于舉證責任上，受害人無須承擔證明行為人過錯之責。無過錯責任雖不能說責任與行為人過錯無關，但至少在確定責任歸屬階段過錯問題無關緊要。就此而言，與過錯責任對應的其實并非無過錯責任。所以，認為過錯責任和無過錯責任的劃分在邏輯上是“周延”的說法似乎并不準確。比較而言，所謂的“公平責任”是在行為人無過錯的情形下承擔責任的，所以，更準確的說法是公平責任是與過錯責任對應的情形，只不過應將公平責任視為“無過錯即無責任”的例外情形而已。

在無過錯責任情形下，行為人也可能是無過錯的，所以，在行為人無過錯范圍內，存在法律規定承擔責任和沒有法律規定承擔責任兩種情形。在后一種情形中，如果存在使行為人承擔責任的“特別干預理由”，那肯定與過錯無關，也一定與分散風險、預防控制危險無關，即不是過錯責任，也不是無過錯責任，而是與公平責任所追求的價值有關的內容。公平責任的功能不在于對違法行為的糾正以實現矯正正義，也不在于對相關行為的容忍，其對相關行為本身未做評價，而僅是對損害后果進行分配。

公平責任存在的價值，顯然是立法者認為過錯責任和無過錯責任并未窮盡所有需要“特別干預的理由”，實踐中存在著既不屬于過錯責任，也無法適用無過錯責任，而法律不干預則不公平的情形。《中華人民共和國侵權責任法解讀》中介紹的立法背景即認為“在現實生活中，有些損害的發生行為人雖無過錯，但畢竟由其引起，如果嚴格按照無過錯即無責任的原則處理，受害人就要自擔損失，這不僅有失公平，也不利于和諧人際關系的建立”[3]104。公平責任制度即是要解決這種情況下受害人損失的承擔問題。只不過從規范內容看，面對這種情況，立法并未使行為人承擔全部責任，也未貫徹“受害人自吞其果”理念，而是采取了由“雙方分擔損失”的做法；又因為其所適用的情形也非為受害人與有過失，所以，如果沒有對其具體適用作出限制的話，結果將是“凡有損害必有賠償”，那就超出了傳統民法的射程范圍，其所要規制的內容更應歸入社會保障法。

其實就法律結構而言，立法者一直以來并未將過錯責任、無過錯責任與公平責任視為地位相同的制度。這從法律對相關制度的規制位置上也能反映出來。在《民法通則》中規定過錯責任和無過錯責任的是第106條，屬于“民事責任”章的“一般規定”內容；而對公平責任則是在“侵權民事責任”節的第132條，屬于具體規則內容。在《侵權責任法》中，規定歸責原則的過錯責任、無過錯責任分別是第6條和第7條，而在規定了多數人侵權責任、責任方式、責任范圍、責任分配后，才于第24條規定了公平責任。《民法典》的“侵權責任編”更是明確區分二者的屬性，過錯責任與無過錯責任規定于“一般規定”章，而公平責任被置于“損害賠償”章。這說明立法上是要將公平責任與歸責原則區分對待的。

綜上，《民法通則》和《侵權責任法》中的公平責任在實踐中出現的問題，根源上是理論界有人將其視為具有普遍適用功能的歸責原則，無視法律對歸責原則與公平責任的分別規定，也未能從體系上將公平責任歸類為過錯責任的例外情形，當然也與法律規定中未給予明確的適用限制有關。在法律解釋上，應將公平責任定位為民法基本原則在侵權法領域的適用，而不應視其為侵權法上的歸責原則。

(二)公平責任適用中存在的問題

司法實踐中，因為不管是《民法通則》第132條還是《侵權責任法》第24條，從行文結構上既具有責任構成要件，又包含法律效果，是一個完全條款，其僅以“行為人和受害人對損害的發生都沒有過錯”為條件，未見其他限制性規定，加上有人將其理解為“歸責原則”，司法實踐中法院多將公平責任理解為可供法官自由裁量的、具有普遍適用性的規則。各地法院普遍存在直接根據《侵權責任法》第24條裁判案件的實例。如因參加體育活動而導致的人身傷害案(孫曉梅與趙建樹健康權糾紛案)，因提供勞務而發生的人身傷害案，因車輛自燃而發生的財產損失案。當然，實踐中被濫用的情況也普遍存在，如被人們熱議的河南省鄭州市“電梯勸煙猝死案”，一審法院即適用第24條判決勸煙者楊某分擔損失。再比如2007年影響深遠的南京的“彭宇案”。

但是，作為法律規范，公平責任是在當事人無過錯，也未從事給周圍人們生活帶來高度危險的活動，僅僅是其行為意外地造成了他人損害時承擔的一種責任。它不具有過錯責任那樣的行為指引作用，也因為是一種造成損害后果才考慮適用的一種責任，在缺乏具體行為描述的情況下，以“無過錯”這一人們生活中的常態作為承擔責任的條件，這將極大限制人們的行為自由。把只有在例外情況作為一般的裁判規則，并用不確定的因素、模糊概念作為責任構成要件，這才是公平責任的最大問題。這種立法模式無疑為法官濫用法律打開了方便之門，對人們的行為自由也是巨大的妨礙。[18]就法律體系而言，公平責任的濫用對過錯責任秩序無疑也造成了巨大影響。

這一點與《德國民法典》第829條一波三折的出臺有些類似，德國當時反對公平責任的理由即是“這種古怪的規定……將會留給法官公平的考量，而不是給他一個確定的法律規定”。之所以最終將公平責任規定于法典中，是因為立法者認為“不能僅僅因為立法者未能對其進行適當的措辭表述，就可以在法律良心上排除一個要求賠償的請求權”。[19]111這也說明，完全否定公平責任的觀點并不可取，而應當將其限制在一定范圍之內，且不能留給法官太大自由裁量余地。因為，從一定意義上說，公平不僅是對行為人分擔損失的規定，更像是對法官手中的武器如何正確使用的考驗。

在域外國家和地區，被我們視為公平責任的規定，其適用范圍都有非常的限制。在《德國民法典》的規定中，所謂公平責任僅規定于監護人依法不承擔責任時，被監護人分擔責任的情形或在非因過錯致自己喪失知覺或不能自由決定意思的精神錯亂的狀態下致他人損害的賠償。其他歐洲國家也都不是將其作為一般性規范被普遍適用的，他們與德國的法律規定一樣，基本集中在被監護人致人損害的責任中。如《瑞士債務法》第54條，1942年的《意大利民法典》第2047條等，我國臺灣地區“民法典”第187條也僅針對無民事行為能力人、限制民事行為能力人致害時，才可適用所謂公平責任。

實踐中存在的問題是立法修改的主要原因?！皩嵺`中，該規定因裁判標準不明導致適用范圍過寬，社會效果不是很好。為進一步明確該規則的適用范圍，統一裁判尺度，《民法典》草案將《侵權責任法》規定中的‘根據實際情況’修改為‘依照法律的規定’”，即《民法典》之前的公平責任存在適用范圍寬泛、法官的自由裁量空間過大的問題。應當明確公平責任是為彌補過錯責任的遺漏而存在的，是解決人們之間具體糾紛的工具，過于寬泛的適用范圍，沖擊法律體系，使得人們無所適從；作為一項裁判規則目的是要明辨是非，維護社會整體利益，而不是為了個案的“息事寧人”。

四、《民法典》語境下公平責任的理解與適用

(一)受害人無過錯

無論是《民法典》之前還是之中，行為人和受害人無過錯是公平責任適用的基本要件，此與無過錯責任中，受害人有過錯并非責任排除的當然要件不同。在公平責任適用領域，受害人過錯不是基于責任抗辯角度考量，而是在責任構成時，其價值在于：一旦認定受害人有過錯，即排除公平責任的適用。當然，對于受害人過錯的認定在實踐中并非易事，過錯在理論上按程度分為故意、過失，在過失類型中還有重大過失、一般過失、輕微過失之分。我國公平責任的適用是否也如《奧地利民法典》第1038條那樣，受害人“即使是輕微過失，其也無權從加害人處得到賠償”？是否按照“如果要講公平，他的雙手就必須是干凈的”？個人認為，基于公平責任的特別功能考慮，應該將輕微過失排除在過錯之外。在我國的實踐中，有專門針對因受害人有過錯而排除公平責任適用的案例，如(2015)烏民終字第731號；(2016)內民申743號“馮玉葉與喬德元生命權、健康權、身體權糾紛案”中，再審的內蒙古高院認為受害人明知自己患高血壓仍然飲酒屬于受害人有過錯，不符合《侵權責任法》第24條和《民法通則》第132條規定的“雙方都沒有過錯”要求。

(二)“法律的規定”范圍

對于具體規定中哪些條文屬于第1186條規定的“法律的規定”，理論界觀點并不統一：郭明瑞教授認為《侵權責任法》第31、32、33、87條對應《民法典》的第182、1188、1190、1254條，并指出體育比賽中的傷害如果不能認定組織者有過錯時，應該認定當事人雙方屬于均無過錯，適用公平責任而分擔損失的情形。[14]程嘯教授認為公平責任包括《侵權責任法》的下列情形：(1)第23條(對應《民法典》第183條)見義勇為情形下的受益人對被侵權人的補償；(2)第31條(對應《民法典》第182條)自然原因引起的緊急避險對受害人的補償；(3)第33條(對應《民法典》第1190條)暫時喪失意識的人對他人的補償；(4)第87條(對應《民法典》第1254條)高空拋物致人損害時的補償。[2]152除此之外，作為對《民法通則》第132條的適用解釋，為行為人利益或共同利益而進行活動時造成的損害(《民通意見》第157條)自然也被認為屬于公平責任的規定。權威部門的解釋僅列舉了因自然原因引起緊急避險情形和完全行為能力人暫時失去控制力時致人損害兩種情形。[20]上述規定確實都采用了“適當補償”的手段來分擔受害人的損失，但是，所列條文中除因自然原因引起的緊急避險由受益人對受害人的補償，監護人盡了監護職責時的減輕責任，完全行為能力人非因自己過錯導致他人暫時喪失意識時對造成的他人損害補償外，其他情形并非公平責任。

1.《民法典》第182條有關緊急避險造成他人損害時，僅在危險是由自然原因引起的情況下的“適當補償”才屬于公平責任。而且即便是由自然原因引起的危險，如其采取措施不當、超過必要限度造成不應有的損害時，緊急避險人在法律上被認為是有過錯的，其承擔的適當責任屬于過錯責任范疇，而非公平責任。

2.《民法典》第183條有關“見義勇為”情形下，受益人的補償，實際上屬于無因管理制度內容，對受害人的損失，應通過無因管理制度解決，不存在法律漏洞，也無需再借助公平責任救濟。

3.對《民法典》第1254條的規定值得討論的是第1款第3句：“經調查難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償。”多數學者認為屬于公平責任適用的具體規定，但是仔細分析便知，這種理解是錯誤的。本條規定的是由“可能加害的建筑物使用人予以補償”，其中的“建筑物使用人”并非與第1186條中的“行為人”相對應，因為承擔補償責任的人對于受害人并未實施侵害行為。如果說本條是推定建筑物使用人為行為人，那么，首先需要法律明確規定適用推定規則；其次，該建筑物的使用人自高層建筑物往下拋擲物品的行為無疑是有過錯的，如此，是不符合第1186條公平責任的構成要件的。因為依據該條規定，其適用的構成要件是受害人和行為人都沒有過錯。因此，該條也不屬于公平責任范疇。

4.體育比賽中的傷害，通?？梢赃m用《民法典》第1176條自甘冒險規則，行為人無需對受害人承擔責任，行為人對受害人承擔責任須“對損害的發生有故意或者重大過失”，顯然與公平責任制度不符。更何況《民法典》實施后，根據第1186條的規定，公平責任的適用須“依照法律的規定”進行。因此，在現行法律規定情況下，即便是雙方當事人均無過錯時，體育比賽造成的損害也無公平責任適用余地。

5.至于《民通意見》第157條規定情況，其并非因“依照法律規定”確立了一種獨立的公平責任類型，而是對《民法通則》第132條適用時認定標準的解釋。即便如此，在實踐中有關“為對方利益或者共同利益”的理解也常常出現爭議，導致法律適用中對公平責任理解的混亂。比如，為對方無償修車過程中出現交通事故，肇事司機逃逸，屬于為對方利益進行活動過程中受到的傷害[21]；而顧客到飯店就餐時受到其他人的傷害雖可適用公平責任，但其行為就難言是為對方利益進行活動。[22]在加工承攬關系中，承攬人在工作中受到的傷害，也不應被認定為“郭敬臣系為定作人宋軍親的共同利益進行運土作業的過程中死亡……被告宋軍親作為相關受益人”。這種情況應該按照《民法典》第1193條有關承攬人責任的規定處理，如果不存在選任、指示等方面過失，定作人不應承擔任何責任。

在理解“依照法律的規定”中的法律時，不應僅限于《民法典》的規定，在其他法律中如果存在公平責任適用的情形，也屬于公平責任的適用范圍。

當然，在這里必須說明的是，因為“依照法律的規定”限制，在實際生活中出現的某些法律沒有規定的特別案例，本文認為可以發揮《民法典》第6條公平原則的作用解決。如2007年5月9日鄭州市中級人民法院官網發布的發生在河北省陽原縣的因搭乘拉棺材的拖拉機引發的生命權侵權案件中，因駕駛員是做好事，不具有主觀過錯；鉆進棺材的人無過錯，而受害人也無過錯，但卻因意外造成受害人死亡的后果。[23]該案即屬于需通過公平原則協調當事人之間關系的特殊案件。當然該類案件無法把第1186條作為裁判依據，而應該根據《民法典》第6條公平原則即“合理確定各方的權利和義務”裁判。

(三)對“分擔損失”的理解

就法律效果而言，《民法典》第1186條并未改變《侵權責任法》第24條規定的“由雙方分擔損失”的規定。而理論界對“分擔損失”原有的不同理解也依然存在。實際上，《民法通則》第132條使用的是“分擔民事責任”，之所以修改為“分擔損失”，并非因為什么“高大上”的理由?！皺嗤忉尅闭J為使用“分擔損失”主要基于兩方面考慮：“從理論層面看，無過錯即無責任是承擔侵權責任的基本原則，既然雙方當事人對損害的發生都沒有過錯，那么行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失。從實踐層面看，讓無過錯的人承擔責任，他們比較難于接受”。[3]106顯然該解讀無法讓人信服，也“難于接受”。其沒有言明為什么要使無過錯的行為人必須“分擔損失”，也沒有令人信服的證據表明采用“分擔損失”行為人就“容易接受”?！睹穹ǖ洹分暗乃痉▽嵺`中，也常有將《侵權責任法》第24條作法律責任之外解釋的案例，如在胡宏蘭等上訴陳海云提供勞務受害責任糾紛案中，北京市第一中級人民法院就認為：“陳海云對吳道中因突發疾病住院治療以及死亡的損害后果發生均無過錯，且法律亦未規定個人之間存在勞務關系的情況下，提供勞務一方受害時，接受勞務一方應承擔無過錯責任，故陳海云對吳道中的損害后果不應承擔侵權責任。”就《侵權責任法》第24條而言該法院認為：該條是關于公平分擔損失的規定，是立法根據實際情況作出的特殊規定，與侵權責任的歸責原則不同，既然受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯，則行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失，故該條規定的是“分擔損失”而非“分擔民事責任”。 這種解釋并無實際意義。事實上，公平僅是“分擔損失”的原因，一旦因為公平而被裁決負有賠償義務，即行為人被裁決“分擔損失”，該分擔行為即具有與裁決承擔侵權責任沒有絲毫差異的強制執行力，在社會一般人看來也同樣是承擔侵權責任，而不是對受害人的同情慰問。所以，試圖通過對“分擔民事責任”修改為“分擔損失”來區別法律責任與道德責任是沒有實際意義的。“分擔損失”作為公平責任的核心內容，對其性質的判斷仍是侵權責任，只不過因為公平責任是在不適用過錯責任，又不能適用無過錯責任的情況下，從結果上看認為使受害人獨自承受損害違背公平原則時才被適用，本質上屬于對法律漏洞的彌補而已。

“分擔損失”的適用，需要注意的是既然是“分擔”，就不是由行為人對受害人損失的全面賠償，也不是不予賠償；分擔損失，不是在行為人和受害人之間平均分配損害后果，各打五十大板。具體數額，根據“實際情況”而定。除行為的手段、損失大小、影響程度外，無論域外法還是國內法，雙方當事人的經濟狀況是要考慮的最重要的“實際情況”。在有些案件中行為人可能分擔多些，有些案件可能分擔少些，如果綜合雙方實際情況認為平均分擔才公平合理，也無妨判決平均承擔損失。

(四)不死的“根據實際情況”

《民法通則》對責任的劃分就是“依據實際情況”，對此，王澤鑒教授認為：“主要是指財產狀況而言”，“財產之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則，由有資歷的一方當事人承擔社會安全制度的任務?！盵24]這種理解在實踐中基本是正確的，但從文義解釋和實際情況看，公平責任的適用不僅指“財產狀況”，它應當是綜合整個案件情況，包括雙方當事人的經濟狀況，當地人們的生活水平，損害后果對受害人的影響，行為人的行為目的以及是否有保險等情況。在此，《荷蘭民法典》中的規定相對明確，在公平責任適用時法官要考慮“包括責任性質、雙方之間的法律關系和他們的經濟上的能力”。在德國對其民法典第829條公平性的判斷至關重要的是當事人之間的對比關系，“特別是指當事人的經濟狀況和必要的需求。”除此之外，“還應考慮到整個的案情，特別是導致損害賠償的行為的特殊性?！盵16]193

在一定意義上說，公平不僅是對當事人的要求，更像是法官手中的武器。如果認識到過錯責任的局限性，就能夠理解規定公平責任的合理性。而具體適用問題，因為公平價值的實現必須體現在個案中，所以“根據實際情況”確定分擔損失比例是一個無奈的選擇。

另外，畢竟公平責任屬于權利救濟的例外條款，是考慮到受害人獨自承受損害后果有失公允的情況下才適用的條款，因此，“實際情況”還應包括受害人的損失是否有其他途徑獲得救濟，這將對公平責任的適用產生影響。比如在交通事故責任中，如果根據強制保險合同，受害人的損失已經獲得賠償，自然就不具備公平責任適用的條件，因為公平責任在性質上畢竟與一般侵權責任所包含的對行為人行為的責難即懲罰不同，分擔損失的行為人在行為上并不具有法律上的可責難性，其適用更以損失全部由受害人承受有失公平為前提。當然如果該強制保險不足以彌補受害人損失，受害人自己承受剩余損失仍然有失公平，自然還可以適用公平責任使機動車一方分擔損失。就此擴展開來，如果受害人與保險公司訂立了人身保險合同，在損害發生后，受害人獲得了保險賠付的，也應該排除公平責任的適用。

除保險外，如果受害人可以通過適用其他法律規范獲得救濟，公平責任也就失去了適用的余地。就此而言，我國學者中有人認為“見義勇為”條款也屬于公平責任內容的觀點是值得商榷的?！睹穹ǖ洹返?83規定：“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。”之所以很多學者認為該條系公平責任，是因為其看似符合公平責任所規定的諸項條件，而且其中也有“適當補償”的法律效果。其實，仔細分析該條內容，并以之比較第1186條規定目的即可得出其本質不同。首先，公平責任所要規制的是受害人與行為人之間的利益平衡問題，其適用前提是無責任人對受害人的損失予以救濟，并且該條要求的是“受害人和行為人”對損害的發生沒有過錯，并由“行為人”分擔受害人的損失。但第183條中受害人的損失是有明確的責任人(侵權人)的，而且，“適當補償”的主體不是“行為人”而是“受益人”。其次，第183條規定完全符合無因管理的構成要件，見義勇為者的損失可以根據無因管理規則予以救濟，其損害賠償請求權屬于無因管理之債性質，而與公平責任無關。另一方面，見義勇為者如果已經根據無因管理規則獲得必要費用的償還，公平責任所針對的例外性補償即無適用余地。在見義勇為情形中，雖然第183條使用“他人”，但該條本質上是對社會公共利益的維護，對于見義勇為者的救助不是具體“受益人”的義務，而是整個社會的責任，所以，目前全國各地都有專門對見義勇為人員的《獎勵和保護條例》，并有在政府倡導下設立的“見義勇為基金”即擔負此項任務①(3)①如《〈北京市見義勇為人員獎勵和保護條例〉實施辦法》第四條規定：“下列行為應當確認為見義勇為行為：(一)同正在進行的侵犯國家、集體財產或者他人人身、財產安全的違法犯罪行為作斗爭的；(二)同正在進行的危害國家安全、妨害公共安全或者擾亂公共秩序的違法犯罪行為作斗爭的；(三)在搶險救災中，不顧個人安危，搶救國家、集體財產或者他人生命財產的；(四)其他為保護國家、集體利益或者他人生命財產安全免受正在遭受的侵害，不顧個人安危，挺身救助的行為?！钡谑粭l規定：“區、縣級基金的用途：(一)對見義勇為人員的評比、表彰和獎勵；(二)見義勇為人員的醫療費用；(三)見義勇為人員及其家屬的生活困難補助；(四)事業單位見義勇為人員的傷殘補助金；(五)區、縣民政部門核定的其他開支?！薄＞痛硕?，第183條規定的“受益人”“適當補償”不屬于法律上的責任，而是道德范圍上的要求，與所謂公平責任志趣有別。

(五)公平責任適用的歸責領域

就歸責責任類型而言，《民法典》“侵權責任編”中規定的歸責類型應該僅有過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任。公平責任并非獨立的歸責原則，也無法歸入其中任何一類：

1.無過錯責任內容是不考慮行為人有無過錯，可能有，也可能無，所以，其承擔責任至少在責任歸屬問題上與過錯無關；而公平責任雖然也適用于“法律規定”情形，但其法律規定與無過錯責任中的“法律規定”場合不存在交叉，更不存在重合情形，在責任承擔問題上也不會因此出現競合情形。一個行為不可能出現既構成無過錯責任，又符合公平責任的構成要件。因為，在法律有具體規定的情況下，適用無過錯責任的后果是行為人可能需承擔損失的全部責任；而公平責任的法律后果雖然具體表述有所不同，但皆屬于分擔損失，行為人僅承擔部分責任，不存在全部責任歸屬于行為人的情形。

對無過錯責任，受害人有過錯的情況下也可以適用，只不過會減輕，甚至免除行為人的責任而已；但公平責任的適用以受害人“沒有過錯”為要件，一旦證明受害人有過錯，即不再適用公平責任，更謬論行為人是否分擔損失了。

2.在推定過錯領域內，雖然也系“根據法律規定”承擔責任類型，但畢竟在本質上仍系“有過錯有責任，無過錯即無責任”規則范圍內的情形，一旦責任人能夠舉證自己沒有過錯，其后果是不承擔責任，此與公平責任的后果恰恰相反。對此需注意的是，在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第155條中規定：因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。這種解釋顯然混淆了過錯責任與公平責任。實際上此類情形的損害屬于過錯推定責任范疇，而非公平責任所轄領域。王利明教授早在1992年時就明確提出，公平責任中的“沒有過錯”包括不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。[11]105

3.在過錯責任范圍內，公平責任同樣沒有適用余地，因為從規則角度分析，過錯責任是“無過錯、無責任”，而公平責任則是“無過錯，有責任”，所以，如前所述，在某種意義上說，與過錯責任對應的不是無過錯責任，而是公平責任。過錯責任與公平責任無交叉、重復情形。否則，正如郭明瑞教授所言，在醫療損害責任中，按照《侵權責任法》第54條規定，適用過錯責任，而如果公平責任也可適用的話，醫療機構或者醫務人員無過錯，患者通常也無過錯，此種情況都將由醫療機構分擔損失，那將使醫療機構墜入萬劫不復境地。[14]也正因如此，必須強調公平責任是過錯責任的例外情形，是在確定存在因果關系的前提下，讓受害人獨自承受巨大損失的結果有違公平原則時才可能適用的責任制度。

五、公平責任的評價與完善

因為實踐中公平責任適用存在的諸多問題，長期以來我國理論和實踐上都存在去除公平責任的聲音，《民法典》制定過程中，這種主張也一直存在，最終立法選擇了對條文的修改而不是刪除，其中最主要的理由還在于認識到過錯責任適用存在遺漏。公平責任的選擇最重要的不是邏輯上的完美，而在于其存在的合理性。在域外，理論界也認為“如果注意到過錯責任和嚴格責任并非截然對立，不僅無法用很有說服力的標準區分，而且二者之間還存在中間區域，那么彈性制度就進一步提供了開放空間”[25]。公平責任，作為彈性制度的典型，有助于避免不合理的“要么全輸、要么全贏”的解決糾紛的方案。所以，公平責任有其獨立存在的價值。

當然，必須要明確的是，公平責任的適用并非常態，否則就如同前面分析的那樣對人們的行為自由造成極大的限制，也會對過錯責任制度造成極大的沖擊?！睹穹ǖ洹分贫ㄟ^程中，從“二審稿”開始，在公平責任中即增加了“依照法律的規定”限制，將公平責任的適用僅限于有法律規定的情形。這一修改使得本條不再是一個完全條款，而變成一個引致條款，其適用也須依附于各具體的法律規定。在實踐中，法官無法僅依據本條內容即可裁決案件。

公平責任的規范，因為第1186條畢竟還是一個一般性規定，在適用范圍方面并未明確，比如在客體語境下，公平責任的適用范圍是否包括人身權受到侵害的領域？之所以提出這個問題，是因為王利明教授認為，公平責任“主要適用于侵犯財產權案件”。[26]其實，在立法層面，公平責任在客體范圍上并未顯示出側重人身領域還是財產領域。實際生活中反而因侵害行為導致的人身損害適用公平責任的案件更多見。當然，因人身權益受到侵害能夠適用公平責任的是損害賠償內容，包括如恢復名譽、賠禮道歉等非財產內容。值得討論的問題是公平責任在精神損害領域是否有適用的余地？根據馮·巴爾教授的介紹，德國司法實踐中“將對痛苦和疼痛的賠償請求納入民法典第829條的范圍，也已經成為法院的標準實踐”[19]111。但是，精神損害賠償并不僅僅因為有精神痛苦即可賦予受害人請求權，其制度價值還包括對行為違法性的否定，對行為人主觀心理的責難等。而公平責任適用范圍內的行為不具有違法性，行為人的主觀上也不具有可受責難的心理。公平責任中的“分擔損失”，應僅指經濟損失，管見以為公平責任中的“分擔損失”不應包括精神損害。

當然，因為第1186條對公平責任的限制是“依照法律的規定”，就使得《民法典》第6條在侵權法領域的適用變為不可能。因為原本作為基本原則，第6條肩負彌補法律漏洞的重任，在特定情形下，通過闡述充分的理由，可以適用基本原則裁決案件。但在侵權法領域，第1186條將其適用范圍限定于“法律的規定”，換而言之，即便有充分的理由，沒有法律規定也不能適用公平責任，這無疑是矛盾的。所以，總體看，《民法典》背景下，在法律適用中，第1186條不僅不再是可以獨立適用的條文，在體系上還可能是有害的。作為例外適用規則，未來可以考慮對公平責任不再做一般規范。

六、結論

《民法典》對公平責任的規定分三層級：作為基本原則的公平原則，公平責任的一般條款，公平責任的具體規范。對一般條款的修改使得第1186條不能為獨立的請求權基礎和裁判依據，在是否適用公平責任方面剝奪了法官的自由裁量權，無疑會遏制法律被濫用的情形，但同時也斷絕了公平原則適用的可能。公平責任在性質上不是與過錯責任、無過錯責任并列的歸責原則，而是過錯責任的例外規則。修改后的公平責任在構成要件中，仍需具備當事人無過錯，行為與損害之間有因果關系，根據雙方經濟狀況等要素，其法律后果也仍然是在雙方之間分擔損失。