建設工程擔保制度相關法律問題探討

葉淦榮

關鍵詞擔保 制度 法律 留置權 保險

建筑工程作為一種比較特殊的產品，施工周期長，投資高，規模大。它與其他的產品相比具有更大的風險。特別是建筑工程建成后的豆腐渣工程或者工程款的脫相，都是一直以來引人關注的問題。對建筑工程進行擔保制度的建立，可以在一定程度上實現信用風險的有效規避，起到建筑市場調節作用。但在建筑工程的擔保中，也常見一些法律問題。所以有必要對建筑工程的擔保進行相關法律問題的研究和對策的提出，確保建筑工程能夠在擔保的法律軌道上健康發展。

一、推行建筑工程擔保的重要作用

（一）保障施工合同的有效履行

工程擔保的目的就是確保合同正常履行。工程擔保機制是在傳統雙方簽訂合同基礎上引入了擔保第三方。擔保人是由被擔保人進行委托，并且直接進行擔保費用的支付。只有被擔保人按照規范的要求進行施工合同的履行，擔保人才能夠在參與工程擔保中獲得預期的利潤，并且使自己承擔的風險最小化。所以作為工程擔保的人，必須以嚴格公正的態度來進行施工合同的履行監督。

（二）能夠有效確保建筑市場的經濟平穩性

在市場的信用保障體系中，擔保是一個重要的組成。它能夠使建筑市場在交易的過程中降低一些道德風險，降低宏觀經濟的變化帶來的風險，減少個別經營不良的經濟實體對整體建筑市場的影響，使市場上優勝劣汰的功能得到有效發揮。所以，通過擔保機制的引入，可以使建筑市場能夠有一個平穩健康的發展機制，對市場出現的不良經濟波動起到一定的減緩作用。

（三）有利于建筑市場招投標制度的規范性

目前的建筑工程投標主要是在合理范圍內確定一個合理的中標價格。由于中標價格缺乏一個客觀的評價標準，所以存在一些不法的低價中標行為。而通過擔保制度的引入，對投標時投標人必須有擔保人為其擔保，這樣就能夠提升對中標人的專業化資信審查。同時在擔保制度的約束下，承包商不會故意低價贏市場，否則會導致擔保人的損失。這樣也在一定程度上使得評標的過程得到簡化，規范了投標的市場行為。

二、當前建設工程擔保制度常見的法律問題

（一）缺乏合格的工程擔保人

目前為工程承保的擔保人主要是指銀行和擔保公司。而銀行不會參與工程的建設運作，只是根據施工單位繳納的保證金額度進行相應的金額擔保，而這種擔保承擔的費用也比較低。一旦工程出現違約，銀行只是承擔擔保部分的賠付，并不會在工程挽救上采取有效措施。所以銀行對建筑工程的擔保作用是比較片面的，無法保障工程的順利進行。而擔保公司雖然是作為承保的主要機構，他們的擔保是有償的。在進行工程擔保時，他們會對被擔保人進行詳細的審查。在出現賠償時，擔保公司會對違約事實進行詳細的原因調查和分析，只有符合條件的擔保公司才給予賠付。所以，擔保公司能夠對雙方的擔保進行一個有效的制約。他們會根據工程造價進行很大一筆的資金補償，避免自身在工程建設中出現經濟損失，在實際的工程合同履行期間也會認真監督。

（二）工程的留置權需要從法律上進行立法明確

工程留置權的明確是對工程進行更好擔保的保障。首先，債權人在某種情況下可以對債務人的財產進行合法占有。工程建設期間，承包商一直進行著工程的建設掌控，在工程合同到期時，如果發包人不能進行工程款的結算。那么，工程的所有權應該屬于承包人。其次，債權出現是與債權的財產之間有著一定的聯系。如果債權人沒有為發包人進行工程建設，那他們之間就沒有工程合同。而既然承包人為發包人進行了工程建設，那么說明兩點之間存在著法律意義上的工程合同，這就說明工程款與建設工程之間存在著必然的關聯。最后，發包人未按照合同約定進行價款支付時，承包人可以將建設的工程折價或者由人民法院進行拍賣。這三個就是留置權成立的基本條件。同時，留置權成立的第一層法律效力是承包人在享受優先受償權前，催發包人按合同進行履行而未果。目前法律范圍內沒有對承包人的工程建設進行留置權的明確，再加上擔保法內留置權只是限定于動產。所以才有了法定意義上的抵押權和優先權之說。

（三）建設工程擔保內容需要從法律上進行完善和確定

根據工程的擔保依據，擔保可分為約定和法定兩種。但我國目前沒有從法律上對工程擔保做強制性規定。其中，《招標投標法》第46條：“招標明確要求中標人提供履約保證金的，中標人應當提交”。這可以看出，保證金并不是強制性的制度。同時，在建筑法中也沒有對工程擔保制度進行明確，所以使得建筑市場的擔保機制在運行上不夠理想。雖然在《建筑工程安全生產管理》第七章已經有了一些對工程擔保的規定，但在執行上只是停留在施工階段，并沒有起到有效的風險預防作用。

（四）業主擔保費用的支付缺乏對應的法律規定

近幾年，因為業主拖欠工程款而出現的法律糾紛不在少數。業主在進行施工合同的簽訂應當為承包商提供相應的工程款結算擔保。但在實際的執行中，這一制度很難得到落實，主要體現在承包商和業主單位對業主支付的擔保起到的作用不夠認可。考慮到這種情況，國家必須出臺配套的法律規定，對業主工程款支付時提供的擔保實行強有力的執行監督。

三、完善建筑工程擔保制度的法律措施

（一）多途徑拓展建設工程的擔保主體數量

現有的建筑市場擔保需要相當數量的擔保人。建議在未來的工程擔保相關立法規定中，對擔保公司的成立進行相關的法律規定，為擔保公司入行提供明確的流程。明確其注冊資本和實收資本在符合金額限度以后，才能夠進行擔保業務的開展。為確保擔保的法律效力，對擔保公司進行信息披露，要對擔保公司的財務經營以及資料信息給予公開，為投保人選擇合適的擔保人提供資料。另外，投保人在自身財務發生狀況時，應該通過市場信用機制的建立來制約投保人的相關投保行為，進一步打擊虛假信息來提供懲罰輔助。

（二）完善工程擔保的法律體系

在近幾十年的改革中，我國的法律體系已經形成了特色，并逐漸的走向完善。但從相關的工程擔保立法來看，在某種方面還存在缺陷。主要表現在相關的立法堅持的原則性比較強，從粗線條上強調立法的嚴格性，但隨著建筑市場的發展，現有的法律規定可能在操作性上不夠靈活，不利于擔保制度的完善，不能與實際的工程擔保相適應。所以在當前，通過完善相關的工程擔保法律體系是非常必要的。

1.對《擔保法》進行適用范圍的調整

讓是各類工程擔保能夠有法可依。對政府投資的工程要通過擔保法來強制推行工程擔保。避免由于承包商在合同履行問題上帶來的政府投資損失。另外，在擔保法中還要對工程的留置權進行相關的規定和明確。

2.完善《建筑法》中關于擔保的相關條款制度

在建筑法中，要對工程擔保從法律上給予明確。首先，工程進行的各方必須進行擔保。沒有擔保的，不予對施工合同進行備案，不頒發施工許可證。未按規定辦理工程擔保的，要給予經濟處罰。其次，對擔保的實施方法進行出臺。根據不同的工程性質給出工程擔保的種類和數量。另外，工程擔保的費用應該在建筑法中將其明確列入工程總價，并參與工程投標中的費用競爭。最后，對工程擔保的監管部門給予明確，使工程擔保與現行的工程管理體系相配套，并將監管部門的法律效力在建筑法中進行明確。

3.將擔保制度在《招投標法》中進行完善

在當前建筑行業信譽普遍不高的現實下，在招投標法中對公開招標的工程領域進行強制工程擔保是非常必要的。在私人投資的項目實施上，也要積極的進行擔保政策的鼓勵實施，相信通過相關法律的完善和具體的示范引導，私人項目也會逐漸的對擔保制度的重要性形成認識，自覺接受工程擔保制度。只有通過在各個法律法規中對相關的擔保進行有效銜接，才能使工程擔保在實踐中得到有法可依，才能為工程建設提供有力的法律保障。

（三）積極發展工程保險與工程擔保進行配套工程保障

首先從工程擔保與工程保險的關系來看，工程保險是工程參與方與保險公司簽訂的工程建設保險合同。投保人根據保險項目進行保險金的支付。在保險期內，工程一旦出現財產損失，保險人將承擔相應的責任，按照合同約定進行賠償。工程擔保與工程保險同屬于風險轉移和損失補償的有效手段，所以兩者之間具有緊密聯系。工程擔保是工程進行順利實施的前提，而工程保險是工程開工之后有效避免各類風險的必要補充。兩者在工程建設和正常使用中都是相輔相成的，不僅會保障業主的利潤，從某些方面實現對承包商以及供應商的利益保障。其次，從兩者之間的區別來看，主要在費用的繳納上，工程進行擔保只需要繳納一般的擔保手續服務費，費用相對較低。而工程的保險需要根據工程的資金投入進行相應的保險費率繳納，總體資金繳納金額較高。但兩者之間形成互相保障的作用，所以，工程擔保與工程保險可以進行配套發展。

四、結語

總而言之，為確保建筑工程的施工順利進行，必須為其制定相應的擔保制度，在擔保中要通過法律手段來進行抵押權工程，留置權相關的權利明確。在工程建設出現償還能力問題時，留置權人可以通過對建筑工程的拍賣進行欠款的清償。在做好工程擔保的同時，還要發展建筑工程的保險制度，相信隨著我國法律環境的不斷完善和建筑市場的機制成熟，在為建筑工程提供擔保制度之后，我國的建筑市場也能夠逐漸的走向成熟。