少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法與罪刑法定的司法化

胡慶堂

關(guān)鍵詞少數(shù)民族 習(xí)慣法 罪刑法定原則 司法化

一、罪刑法定原則與罪刑法定司法化

罪刑法定原則是刑法的基本原則之一，罪刑法定思想最早可以追溯至法國大革命前夕，其理論來源是西方啟蒙思想家的自由意志說、人權(quán)學(xué)說、心理強(qiáng)制說。罪刑法定原則具有非常豐富的內(nèi)容和重要的意義，凡是聲稱民主與法治的國家無不主張罪刑法定原則。

我國1997年刑法首次明確規(guī)定了罪刑法定原則，這在我國刑法史上具有里程碑式的意義。罪刑法定原則的確立意味定罪、處刑必須依照刑法的規(guī)定。“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定原則的經(jīng)典論述。嚴(yán)格依照罪刑法定原則行使司法權(quán)能夠?qū)ΡＵ瞎竦淖杂蓹?quán)，防止司法擅斷起到重要的促進(jìn)作用。罪刑法定原則的確立是反對封建專制主義的重要成果，我們必須想方設(shè)法的保護(hù)這個(gè)成果。

在刑法之中明確規(guī)定罪刑法定原則是罪刑法定原則司法化的前提。在實(shí)現(xiàn)罪行法定立法化的基礎(chǔ)上，才有可能提出罪刑法定司法化的問題。在刑法上確定罪刑法定原則只是罪刑法定原則司法化的第一步。如果罪刑法定原則在實(shí)踐當(dāng)中不能得到切實(shí)的貫徹落實(shí)，那么盡管在刑法當(dāng)中確定了罪行法定原則，罪刑法定原則的應(yīng)有作用與功能也不能得到實(shí)現(xiàn)，所以我們有必要對罪刑法定原則的司法化的問題進(jìn)行深入的探討。

我國是一個(gè)多民族國家，民族區(qū)域自治制度是我國的基本政治制度之一。少數(shù)民族獨(dú)有的習(xí)俗及長久以來形成的習(xí)慣法對罪刑法定原則會產(chǎn)生一定的沖擊。罪刑法定原則要在少數(shù)民族地區(qū)實(shí)現(xiàn)司法化，就不可避免的會面臨罪刑法定原則中的“法”與少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法如何適應(yīng)與融合的問題。由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)是一種普遍存在的現(xiàn)象。“中國少數(shù)民族習(xí)慣法是我國目前習(xí)慣法體系的主要組成部分。”在少數(shù)民族地區(qū)，習(xí)慣法的影響非常深遠(yuǎn)。群眾對習(xí)慣法的信仰是基于習(xí)慣法由來已久的對族內(nèi)民眾強(qiáng)大的威懾力，少數(shù)民族地區(qū)的部分群眾對部分習(xí)慣法的信仰超過了對法律的信仰。

二、少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的積極作用

少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法作為少數(shù)民族意識形態(tài)之一，曾經(jīng)發(fā)揮過、現(xiàn)在也正發(fā)揮著一定的積極作用。我們知道成文法是存在缺陷的，難以做到盡善盡美。在社會中習(xí)慣法作為成文法的補(bǔ)充，在對少數(shù)民族地區(qū)的治理過程中發(fā)揮過重要的作用，在刑事司法領(lǐng)域也是如此。習(xí)慣法和制定法共同發(fā)揮著調(diào)整群眾之間的社會關(guān)系，保障群眾利益的功能。

（一）習(xí)慣法對群眾有很強(qiáng)的威懾作用

首先，習(xí)慣法作用范圍廣。習(xí)慣法的應(yīng)用范圍涉及社會生活的方方面面，從民事生活方面的婚姻嫁娶到刑事方面的制裁與懲罰。其次，習(xí)慣法的懲罰非常嚴(yán)厲。在我國封建社會就已經(jīng)廢除的肉刑制度，以及殘酷的極刑制度在習(xí)慣法中仍有較為明顯的表現(xiàn)。少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法不僅在過去，即使是在今天，其生命力仍然得到延續(xù)。我國有學(xué)者指出“習(xí)慣法是這樣一種知識傳統(tǒng);它生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長時(shí)期生活、勞作、交往和利益沖突顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富地方色彩。由于這套知識主要是一種實(shí)用之物，所以在很大程度上為實(shí)用理性所支配。”

（二）運(yùn)用習(xí)慣法來解決糾紛可以節(jié)約司法資源

一個(gè)國家的司法資源是有限的，對于正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國來說更是如此。社會上的矛盾和糾紛日漸增多，稀缺的司法資源不能滿足群眾的需求。隨著立案登記制的全面推進(jìn)，我國案件的數(shù)量呈現(xiàn)爆炸式的增長，案多人少的矛盾日益突出。我國的司法系統(tǒng)正面臨著巨大挑戰(zhàn)，司法的公信力受到質(zhì)疑。多元糾紛化解機(jī)制的重要性逐漸凸顯。我們的司法工作者在司法實(shí)踐中，常常會感覺到力不從心。運(yùn)用習(xí)慣法來解決糾紛，則一定程度上的解決了這個(gè)問題。運(yùn)用習(xí)慣法來解決少數(shù)民族地區(qū)的糾紛，不僅可以節(jié)約司法資源提高了解決糾紛的效率，而且更有利于案件的執(zhí)行。

（三）習(xí)慣法體現(xiàn)了集體主義思想

少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法從某種意義上來說是一種家族觀念的延伸。在群體內(nèi)部具有很強(qiáng)的家族凝聚力，往往很多時(shí)候可以做到“一家有難，全族支援”。“出入相友、守望相助、疾病相扶、困難相幫”在群體內(nèi)部，幫助成員度過困難，既是權(quán)利亦是義務(wù)。“習(xí)慣法提倡、鼓勵(lì)尊老愛幼、禮貌謙虛、熱心公益、負(fù)責(zé)認(rèn)真的生活態(tài)度，引導(dǎo)社會成員注意自身的社會形象，維護(hù)社會公共秩序。”當(dāng)今社會價(jià)值追求多元化是一種趨勢，多元的價(jià)值追求有時(shí)候會讓我們感到無所適從。可以說富有集體主義色彩的習(xí)慣法，是一種高貴的品質(zhì)。對于民眾樹立正確的價(jià)值觀、建設(shè)社會主義和諧社會具有一定的積極作用。

三、少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的消極作用

習(xí)慣法的消極作用也是十分明顯的。習(xí)慣法是氏族社會的產(chǎn)物，是與極低的生產(chǎn)力發(fā)展水平相適應(yīng)的，在某種意義上來說習(xí)慣法是野蠻與落后的產(chǎn)物。習(xí)慣法本身就具有巨大的缺陷，用習(xí)慣法來治理社會必須慎之又慎。

（一）習(xí)慣法具有隨意性和不公正性

習(xí)慣法的隨意性與不公正性從它的規(guī)定就可以體現(xiàn)出來。在廣西融水縣香粉鄉(xiāng)，“少數(shù)民族成員之間發(fā)的案件、矛盾糾紛。往往寄希望于“頭人”和“老人家”身上，不愿意甚至排斥鄉(xiāng)司法所運(yùn)用法律手段來解決。”這些糾紛如何處理，即所謂如何定罪和量刑，全部取決于“頭人”和“老人家”。這樣的做法是具有很強(qiáng)的隨意性的。“頭人”和“老人家”的決策具有很強(qiáng)的主觀色彩，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因也決定了其不可能具有較強(qiáng)的程序意識、法制意識和人權(quán)保障的意識。這樣就決定了“頭人”和“老人家”所做出的決策難免會有其不公正性。

（二）習(xí)慣法具有很強(qiáng)的封建色彩

少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法，往往具有一定的封建性。體現(xiàn)在其處罰措施上，則表現(xiàn)為刑罰的野蠻型和殘酷性。如廣西“新平村拉莊屯村規(guī)民約”第十一條規(guī)定：“故意放火者，如證據(jù)確鑿可當(dāng)場擊斃。又如，規(guī)定“若發(fā)現(xiàn)犯以上條例的，全屯居民必須全部出動(dòng)捉拿盜賊，盜賊不承認(rèn)、或是反抗時(shí)，民眾可將其打傷、打殘。”這樣的刑法是何其嚴(yán)酷，盜賊甚至沒有為自己辯解的權(quán)利。這樣的規(guī)定明顯違法了我國《刑法》第115條之規(guī)定。我國《刑法》第115條明確規(guī)定“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”這樣的制度明顯與我國刑法的規(guī)定相違背。《刑法》第115條的本意是：行為造成了特別嚴(yán)重的后果才能處以死刑，而不是實(shí)施了這些行為就將行為人處死。再如藏族對殺人案的兇手，處以抽筋、挖眼、投河等刑罰，規(guī)定酷刑制度是明顯違背人權(quán)的體現(xiàn)，也與當(dāng)今社會的刑罰觀念格格不入。