少數民族地區的習慣法與罪刑法定的司法化

胡慶堂

關鍵詞少數民族 習慣法 罪刑法定原則 司法化

一、罪刑法定原則與罪刑法定司法化

罪刑法定原則是刑法的基本原則之一，罪刑法定思想最早可以追溯至法國大革命前夕，其理論來源是西方啟蒙思想家的自由意志說、人權學說、心理強制說。罪刑法定原則具有非常豐富的內容和重要的意義，凡是聲稱民主與法治的國家無不主張罪刑法定原則。

我國1997年刑法首次明確規定了罪刑法定原則，這在我國刑法史上具有里程碑式的意義。罪刑法定原則的確立意味定罪、處刑必須依照刑法的規定。“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”是罪刑法定原則的經典論述。嚴格依照罪刑法定原則行使司法權能夠對保障公民的自由權，防止司法擅斷起到重要的促進作用。罪刑法定原則的確立是反對封建專制主義的重要成果，我們必須想方設法的保護這個成果。

在刑法之中明確規定罪刑法定原則是罪刑法定原則司法化的前提。在實現罪行法定立法化的基礎上，才有可能提出罪刑法定司法化的問題。在刑法上確定罪刑法定原則只是罪刑法定原則司法化的第一步。如果罪刑法定原則在實踐當中不能得到切實的貫徹落實，那么盡管在刑法當中確定了罪行法定原則，罪刑法定原則的應有作用與功能也不能得到實現，所以我們有必要對罪刑法定原則的司法化的問題進行深入的探討。

我國是一個多民族國家，民族區域自治制度是我國的基本政治制度之一。少數民族獨有的習俗及長久以來形成的習慣法對罪刑法定原則會產生一定的沖擊。罪刑法定原則要在少數民族地區實現司法化，就不可避免的會面臨罪刑法定原則中的“法”與少數民族地區的習慣法如何適應與融合的問題。由于歷史和現實的原因，習慣法在少數民族地區是一種普遍存在的現象。“中國少數民族習慣法是我國目前習慣法體系的主要組成部分。”在少數民族地區，習慣法的影響非常深遠。群眾對習慣法的信仰是基于習慣法由來已久的對族內民眾強大的威懾力，少數民族地區的部分群眾對部分習慣法的信仰超過了對法律的信仰。

二、少數民族地區習慣法的積極作用

少數民族地區的習慣法作為少數民族意識形態之一，曾經發揮過、現在也正發揮著一定的積極作用。我們知道成文法是存在缺陷的，難以做到盡善盡美。在社會中習慣法作為成文法的補充，在對少數民族地區的治理過程中發揮過重要的作用，在刑事司法領域也是如此。習慣法和制定法共同發揮著調整群眾之間的社會關系，保障群眾利益的功能。

（一）習慣法對群眾有很強的威懾作用

首先，習慣法作用范圍廣。習慣法的應用范圍涉及社會生活的方方面面，從民事生活方面的婚姻嫁娶到刑事方面的制裁與懲罰。其次，習慣法的懲罰非常嚴厲。在我國封建社會就已經廢除的肉刑制度，以及殘酷的極刑制度在習慣法中仍有較為明顯的表現。少數民族地區習慣法不僅在過去，即使是在今天，其生命力仍然得到延續。我國有學者指出“習慣法是這樣一種知識傳統;它生自民間，出于習慣，乃由鄉民長時期生活、勞作、交往和利益沖突顯現，因而具有自發性和豐富地方色彩。由于這套知識主要是一種實用之物，所以在很大程度上為實用理性所支配。”

（二）運用習慣法來解決糾紛可以節約司法資源

一個國家的司法資源是有限的，對于正處于社會轉型時期的中國來說更是如此。社會上的矛盾和糾紛日漸增多，稀缺的司法資源不能滿足群眾的需求。隨著立案登記制的全面推進，我國案件的數量呈現爆炸式的增長，案多人少的矛盾日益突出。我國的司法系統正面臨著巨大挑戰，司法的公信力受到質疑。多元糾紛化解機制的重要性逐漸凸顯。我們的司法工作者在司法實踐中，常常會感覺到力不從心。運用習慣法來解決糾紛，則一定程度上的解決了這個問題。運用習慣法來解決少數民族地區的糾紛，不僅可以節約司法資源提高了解決糾紛的效率，而且更有利于案件的執行。

（三）習慣法體現了集體主義思想

少數民族地區的習慣法從某種意義上來說是一種家族觀念的延伸。在群體內部具有很強的家族凝聚力，往往很多時候可以做到“一家有難，全族支援”。“出入相友、守望相助、疾病相扶、困難相幫”在群體內部，幫助成員度過困難，既是權利亦是義務。“習慣法提倡、鼓勵尊老愛幼、禮貌謙虛、熱心公益、負責認真的生活態度，引導社會成員注意自身的社會形象，維護社會公共秩序。”當今社會價值追求多元化是一種趨勢，多元的價值追求有時候會讓我們感到無所適從。可以說富有集體主義色彩的習慣法，是一種高貴的品質。對于民眾樹立正確的價值觀、建設社會主義和諧社會具有一定的積極作用。

三、少數民族地區習慣法的消極作用

習慣法的消極作用也是十分明顯的。習慣法是氏族社會的產物，是與極低的生產力發展水平相適應的，在某種意義上來說習慣法是野蠻與落后的產物。習慣法本身就具有巨大的缺陷，用習慣法來治理社會必須慎之又慎。

（一）習慣法具有隨意性和不公正性

習慣法的隨意性與不公正性從它的規定就可以體現出來。在廣西融水縣香粉鄉，“少數民族成員之間發的案件、矛盾糾紛。往往寄希望于“頭人”和“老人家”身上，不愿意甚至排斥鄉司法所運用法律手段來解決。”這些糾紛如何處理，即所謂如何定罪和量刑，全部取決于“頭人”和“老人家”。這樣的做法是具有很強的隨意性的。“頭人”和“老人家”的決策具有很強的主觀色彩，由于歷史和現實的原因也決定了其不可能具有較強的程序意識、法制意識和人權保障的意識。這樣就決定了“頭人”和“老人家”所做出的決策難免會有其不公正性。

（二）習慣法具有很強的封建色彩

少數民族地區的習慣法，往往具有一定的封建性。體現在其處罰措施上，則表現為刑罰的野蠻型和殘酷性。如廣西“新平村拉莊屯村規民約”第十一條規定：“故意放火者，如證據確鑿可當場擊斃。又如，規定“若發現犯以上條例的，全屯居民必須全部出動捉拿盜賊，盜賊不承認、或是反抗時，民眾可將其打傷、打殘。”這樣的刑法是何其嚴酷，盜賊甚至沒有為自己辯解的權利。這樣的規定明顯違法了我國《刑法》第115條之規定。我國《刑法》第115條明確規定“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”這樣的制度明顯與我國刑法的規定相違背。《刑法》第115條的本意是：行為造成了特別嚴重的后果才能處以死刑，而不是實施了這些行為就將行為人處死。再如藏族對殺人案的兇手，處以抽筋、挖眼、投河等刑罰，規定酷刑制度是明顯違背人權的體現，也與當今社會的刑罰觀念格格不入。