對《反不正當競爭法》中商業標識的知名度認定的理解
——兼評百分百感覺服飾公司與百分百女人內衣公司不正當競爭一案

張雪林 華東政法大學 上海 200042

一、問題的提出

深圳市百分百感覺服飾有限公司（以下簡稱百分百感覺服飾公司）于2007年成立，住所地位于廣東省深圳市龍崗區橫崗街道深竹路72號A101，經營范圍包括內衣、服裝服飾的購銷等。深圳市百分百女人內衣有限公司（以下簡稱百分百女人內衣公司）于2013年成立，住所地位于廣東省深圳市龍崗區橫崗街道六和路1-1號201-2，經營范圍包括內衣、服裝服飾的購銷等。百分百感覺服飾公司認為，百分百女人內衣公司在其直營店和加盟店門店裝潢、網站、宣傳冊上使用“100%女人 100%Lady”裝潢及圖片，惡意仿冒百分百感覺服飾公司的門店裝潢，且在相同街道即廣東省深圳市龍崗區橫崗街道禮耕路上，百分百感覺服飾公司門店裝潢已裝修，而百分百女人內衣公司門店裝潢正在裝修，此種行為屬于不正當競爭行為，遂向法院提起訴訟

本案的爭議焦點是，百分百感覺服飾公司的門店裝潢是否構成知名商品的特有裝潢，及百分百女人內衣公司的行為是否構成不正當競爭。對此，一審和二審法院的裁判結果截然相反。

在“知名商品”的認定上，一審法院認為，百分百感覺服飾公司所生產銷售的女性內衣不構成“知名商品”。而二審法院認為，在相同或類似市場范圍與相同市場地域，在前使用的裝潢被在后使用裝潢擅自模仿，造成或足以造成消費者的混淆誤認，妨礙市場公平競爭的，推定在前使用裝潢具有知名度，是知名商品。

本案中，二審法院未從正面認定知名度，而是從混淆的結果推定而來，此種做法是否于法有據呢？如果二審法院的做法不可取，本案可否適用《反法》的一般條款呢？

二、對《反法》“商品名稱、包裝、裝潢”條款知名度認定的理解與適用

我國新《反法》于2018年1月1日開始施行，其中第六條第（一）項取消了舊《反法》第五條第（二）項中“知名商品”的概念，由“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”修改為“有一定影響的名稱、包裝、裝潢等”，是對原條款知名度要求的對象發生錯置這一問題的撥亂反正，實現了由“商品”到“標識”的歸位。商品本身只有內在質量的優劣之分，但沒有外在的標識加以識別和傳播，根本無法產生“知名商品”一說，因此，脫離標識談商品知名完全沒有意義，法院無需先證明一個知名商品的存在，再證明特有的名稱、包裝、裝潢，而是直接證明商品名稱、包裝、裝潢是否“有一定影響”即可。

（一）從“知名商品”到“有一定影響”：知名度認定標準不變

這里就產生了一個新的問題值得探討，如何理解“有一定影響”的認定標準呢？從對商業標識的保護來看，《商標法》第三十二條規定禁止惡意搶注他人“已經使用并有一定影響的商標”，第五十九條第三款規定在先使用人對“在先使用并有一定影響的商標”可在原使用范圍內繼續使用，這兩個涉及到未注冊商標保護的條款中出現了“有一定影響”的表述，而新《反法》第六條第（一）項本質上也是對未注冊商標的保護，是對商標法保護不足的補充。因此，《反法》對“有一定影響”的商品名稱、包裝、裝潢的保護應當與商標法保護相銜接，否則會破壞商業標識法律保護體系的內在統一。此外，修改后的“有一定影響”與先前的“知名商品”在認定標準上無實質性區別，要在二者之間區分出其他知名度狀態，實際上也不具有可操作性。2010年4月20日發布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》對“有一定影響的商標”的界定，就是參照了“知名商品”的標準，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（2016年12月12日通過）第二十三條第二款規定：“在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響”，對“有一定影響”的認定標準維持不變。因此，新《反法》與《商標法》中“有一定影響”的標準是一致的，與舊《反法》中“知名商品”的認定標準也無實質性差別。

因而，上述案例雖發生在新《反法》生效之前，除知名度認定對象之外，其他有關知名度的分析在新舊《反不正當競爭法》視野下均可適用。

（二）消費者混淆不必然意味著商業標識的知名度

本案二審法院并未直接認定知名商品，而是參照1995年國家工商行政管理局發布的《關于禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第四條第一款的規定，[[[]《關于禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第四條第一款：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”]]根據訴訟雙方在空間地理位置上比鄰的事實，先認定百分百女人內衣公司的行為足以造成消費者混淆誤認，再由此推定百分百感覺服飾公司的門店裝潢具有知名度。本文認為此種做法欠妥。

首先，《若干規定》第四條第一款的規定并不合理。根據國家工商行政管理局有關部門的官方解釋，知名商品在特定的市場范圍內應當具有一定的知名度，只是不需要達到很高的要求， 不規定“知名商品”不影響仿冒混淆行為的構成，只要消費者發生誤認，“必然說明消費者對被仿冒的商品知曉”，“知名商品這一前提已經在使購買者誤認這一要件中完全體現出來了。”

這種觀點值得商榷，以本案為例，二審法院認可訴爭雙方門店裝潢本身之間的相似性，試想如果百分百感覺服飾公司的門店裝潢剛剛投入使用，此時該裝潢尚未產生一定影響，達不到法律對知名度的要求，但是由于百分百女人內衣公司的門店與百分百感覺服飾公司的門店在同一市場地域范圍內，甚至是在同一條街道上，路上的行人在看到兩家門店時，難免會對二者的關系產生疑問，而這種困惑和混淆的產生，并非是基于在先使用的門店裝潢具有一定的知名度，而是由于這兩家店地理位置的極為貼近，使得相關公眾在同一時間段內即可觀察到兩家店的裝潢，再加上裝潢整體結構上的相似，最終造成混淆誤認。

可見，在一個高度重疊的市場區域內，有關混淆必然體現知名度的論述是站不住腳的，這種由混淆的結果推定知名度這一前提的做法并不合理。對于知名度的認定，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2006年12月30日通過）已經對《若干規定》作出修正，第一條規定：“人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。”商品的知名度是一種客觀存在的事實，不應采用推定的方式來證明，而應依據“誰主張，誰舉證”的原則，由原告承擔證明責任。

其次，這種推定知名度的做法實際上使得知名度要求本身如同虛設。并非任何商品的名稱、包裝、裝潢都受法律保護，只有成為識別商品來源的標識，并取得了一定的市場知名度，才能獲得保護。知名度是商品名稱、包裝、裝潢等標識受保護的重要門檻，以防止對商業標識資源的不當壟斷。

此外，《商標法》對注冊商標的基本保護原則是限定在相同或者類似的商品上，而修法前后，《反法》禁止擅自使用商品名稱、包裝、裝潢的規定，均未限定在相同或者類似的商品上，如果不加以知名度的要求，將會導致《反法》對商業標識的保護力度超過《商標法》對注冊商標的保護力度，這與《反法》處于知識產權保護的補充地位相違背，也不符合《商標法》的基本原理。因此，實務中推定知名度的做法可能囊括未達到知名度要求的情形，導致《反法》保護商業標識的制度設計的落空。

（三）“具體事例”為原則，“一般條款”為例外

根據上文的分析，本案容易讓人產生另一個猜想。二審法院如若不借助推定知名度的方式，以滿足原《反法》第五條第（二）項的規定，并將其作為審判的法律依據，考慮到百分百女人內衣公司在相同街道上使用與百分百感覺服飾公司相似的門店裝潢，且在一審期間，將其商號由“女人壹佰”變更為“百分百女人”，與商號“百分百感覺”更為近似，曾經也在《律師函回函》中對部分不正當競爭行為予以承認，對于這樣的情形放任不管，如何維護經營者的合法利益和健康的市場競爭秩序呢？雖不滿足“知名商品”的認定，可否依據《反法》第二條關于誠實信用原則的規定（又被稱為“一般條款”），將本案納入到《反法》規制的范疇呢？

本文認為，本案不適用一般條款。一方面，我國《反法》第二章中有關禁止混淆行為、虛假宣傳、商業詆毀等“具體事例”的規定，屬于對禁止不正當競爭行為的類型化規定，實踐中，應當以適用“具體事例”為原則，適用“一般條款”為例外。本案很明顯涉及的是商品的名稱、包裝、裝潢的混淆，適用舊《反法》第五條第（二）項禁止仿冒的規定并無差錯，也不會因無法認定為“知名商品”，不構成上述條款所禁止的不正當競爭行為而不利于市場競爭秩序的維護。因為市場競爭本身就有一得則有一失，市場競爭還具有自我調節的功能，而市場競爭秩序也不完全由《反法》調整，《反法》不應當也不可能對市場競爭秩序進行事無巨細的干預。適用一般條款意味著創設了一種《反法》的類型化規定之外的其他不正當競爭行為類型，只有在窮盡了法律明文規定的具體類型之后，不用《反法》加以規制會導致極為不公的結果，確有必要的情況下，才可以適用一般條款。

另一方面，本案中百分百感覺服飾公司負有證明自己的商品知名的責任，并且對商品知名的證明并不存在難以克服的困難。無論是銷售時間、銷售區域、銷售額以及任何廣告宣傳，百分百感覺服飾公司對這些因素的證明，并不需要嚴重依賴外部的配合才能實現，也不存在證據掌握在對方手中，自己難以獲取的情況，完全是對自身經營狀況的證明。百分百感覺服飾公司未能證明商品知名，應當由其自身承擔舉證不充分的不利后果，法院沒有理由脫離現有規則，想方設法地給予其保護。需要指出的是，新《反法》第六條第（四）項增加了混淆行為的“兜底條款”，在以后的司法實踐中，對于法律沒有明文規定的混淆行為，應當首先考慮“兜底條款”，更不能輕易適用一般條款進行規范。

三、結語

《反法》對商業標識的保護，不能避開知名度要求的門檻，實務中由相關公眾發生混淆誤認的結果推定知名度的做法過于簡單和武斷，有架空知名度制度設計之嫌，甚至可能有不良居心者利用虛假訴訟來認定知名度。同時也不可對知名度做過高過嚴的要求，以免造成司法對混淆行為認定的困難，轉而熱衷于一般條款的適用。對知名的程度應當靈活把握，平衡的關鍵在于，商業標識應具備區分商品來源的識別功能，相關公眾在此基礎上，對該商業標識有一定程度的了解。