關于勞務派遣法律規定完善之思考

趙江

摘要：本文通過對勞務用工形式的梳理，分析了勞務派遣制度與勞務外包的區別、勞務派遣的制度的基本制度、勞動派遣制度在實際執行過程中存在的問題，有針對性地提出了勞務派遣制度完善的建議。

關鍵詞：勞務派遣;勞務外包;問題與建議

勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力租賃，指用人單位根據用工單位的要求，雙方簽訂勞務派遣協議，將與之建立勞動合同關系的勞動者派往用工單位，由勞動者向用工單位給付勞動。勞動合同關系存在于勞務派遣機構與勞動者之間，但勞動者給付勞動的事實則發生于勞動者與用工單位之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。

一、勞務派遣用工和其他用工形式的區別

由于《勞務派遣暫行規定》嚴格控制用工單位的勞務派遣用工數量，很多勞務派遣企業為規避法律風險，而轉型選擇了“勞務外包”。那么，什么是勞務外包？勞務派遣與勞務外包有什么區別與聯系呢？

勞務外包指用工單位將崗位與或者生產任務尋求單位外包，由外包單位人員完成生產任務或者服務，業務外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承攬屬法律定義的一種經營形式。勞務派遣與勞務外包有共同之處，用工單位或發包單位都不與勞動者簽訂勞動合同。它們也有以下明顯的不同之處：

1.合同性質不同。勞務派遣簽訂的是勞務派遣合同，勞務外包簽訂的是勞務外包合同。勞務派遣向用工單位提供派遣工，派遣工在用工單位范圍內按照用工單位的要求提供勞動;勞務外包所使用的是自有員工，員工在用工單位范圍內或者在外包單位范圍內按照外包單位的要求提供勞動。

2.管理依據不同。勞務外包單位的員工服從的是勞務外包單位的管理，不需要遵守用工單位的規章制度，用工單位對勞務外包的員工不進行直接管理;勞務派遣工必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動，遵守用工單位的規章制度管理。

3.費用結算標準不同。服務外包一般按照事先確定的勞務單價根據完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”或者“崗位”;勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數結算費用，其合同標的一般是“人”。

4.違法后果不同。勞務外包作為一個經營服務項目，發包方與承包方之間的法律關系調整適用合同法。發包單位與外包單位之間按雙方合同承擔權利義務，發包單位對承包單位的員工基本上不承擔責任。勞務派遣作為一種用工形式，派遣方、用工方、派遣工三方關系處理適用《勞動合同法》。勞務派遣中，給被派遣勞動者造成損害的，其法律責任的承擔，用工單位與勞務派遣單位依法承擔連帶法律責任。

5、合同主體要求不同。勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法和公司法相關規定設立，必須按照《勞務派遣行政許可實施辦法》第七條規定的條件申請行政許可，方可開展經營活動;勞務外包中的承包方可以是法人或其他實體，也可以是個人，不需要進行行政許可，也沒有任何限制性條件。

二、現行法律關于勞務派遣規定

勞務派遣這種用工形式出現以后，我國國家的法律理論和實務都給予了相應的關注。2008年頒布的《勞動合同法》、2013年的《勞務派遣行政許可實施辦法》、2014年頒布的《勞務派遣暫行規定》從以下幾個方面對勞務派遣做出了相關的制度規定。

1、嚴格了勞務派遣機構的市場準入規則

由于勞務派遣企業的用工模式涉及三方利益，且其產生的背景也是在勞務派遣企業謀求利益最大化、用工單位實現用工成本最小化的基礎上，加上多年來勞務派遣實踐不斷發生侵害勞動者的合法權益的現象，因此《勞動合同法》對勞務派遣機構的資格進行了嚴格規范，設定了勞務派遣機構的最低注冊資本不得少于50萬的門檻。隨著實踐的發展，2013年的《勞務派遣行政許可實施辦法》將勞務派遣機構的最低注冊資本提高到不得少于200萬元。在進一步提高準入門檻的前提下，對勞務派遣企業實行了行政許可式市場準入。

2、規定了用工單位的責任和義務

勞務派遣工是在用工單位指揮監督下，按照要求提供勞務服務，并且要遵守用工單位的規章管理制度。勞務派遣工和用工單位之間存在著管理與被管理的關系，雙方共同參與并實現勞動過程。勞務派遣的法律性質決定了用工單位也應承擔一定的法律責任，即無過錯責任?！秳趧雍贤ā返?2條明確規定了用工單位在提供勞動條件和勞動保護、在支付加班費、績效獎金、福利待遇、在崗位培訓以及工資調整等幾個方面的義務。

3、明確了勞務派遣工的合法權利

《勞動合同法》做出了很多關于保護勞務派遣工的法律規定，賦予勞動者更多的權利，以求實現維護勞動者權益、促進社會公平就業。如《勞動合同法》第63條規定的被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。同工同酬是勞動法上的一個重要原則，是實現勞動平等的基礎，也是勞動平等的典型體現。在過去，用工單位為實現利益最大化，常常出現正式員工和勞務派遣工工資差異化的現象，“同工同酬”的規定，為徹底消除兩類員工的不公平的待遇差異化現象提供很好的法律保障。

4、限制了用工單位使用勞務派遣工的范圍和比例

在經濟的快速發展中，由于勞務派遣工的用工成本低、管理風險小等原因，個別企業甚至將本單位80%甚至更高比例的員工都實行了勞務派遣。針對這種現象，《勞動合同法》第66條對勞務派遣工的使用范圍作了比較嚴格的規定：勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。2014年《勞務派遣暫行規定》第三條對上述條款進行了補充，規定更為嚴苛：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

上述規定明確了勞務派遣用工為輔助用工形式。對勞務派遣企業、用工單位帶來了很大震動和影響，很多用工單位因此調整了用工模式，勞務派遣企業也為此進行了轉型。

三、勞動派遣存在的問題和完善建議

現行法律法規對勞務派遣從臨時性、輔助性和替代性以及用工比例等方面作了嚴苛的規定。這些規定對保護勞動者合法權益具有不可替代的重要作用，但同時這些規定在實際執行中也存在以下問題：

第一，未充分考慮勞務派遣用工意圖異化問題。有一刀切傾向。勞務派遣用工定位是輔助用工，但使用勞務派遣用工的目的卻不僅限于此。企業使用勞務派遣用工有的是為了應對工資總額控制，這一點在國企表現突出;有的是解決用工招聘問題，對于人員流動較大的行業，勞務派遣單位主要承擔的是招聘的任務;有的是為了降低用工成本，用工企業通過勞務派遣單位來降低招聘、管理成本及解雇成本。一刀切的結果就是法律規定不能實現較好的社會效果，滿足企業的用工需求。

第二，用工比例的限制導致“假外包、真派遣”泛濫。很多企業考慮采用外包來降低勞務用工比例，但國內的外包市場不成熟，企業很難徹底將業務外包，同時，勞務派遣和外包（承攬）沒有明確的區分標準，導致企業進行外包操作時，“假外包、真派遣”情況嚴重。監管部門只是通過合同的名稱等進行形式審查，很難發現問題。即便發現問題，對于合同有效性的判定，權力的行使也不在勞動行政部門，而是在法院。

第三，行政許可制度并未取得如期效果。勞務派遣單位多為輕資產公司，200萬的注冊資本對于企業來說依然是低門檻進入，許可制度并不能有效提高勞務派遣單位的抗風險能力，一些勞資糾紛發生后依然難以解決。相反，增加了勞動行政部門的監管成本，投入和產出未能形成正相關。

第四，用工比例和用工范圍的限制性規定依然缺乏可操作性。一是信息收集困難，政府部門之間的信息不暢和用工單位與勞務派遣單位的刻意隱瞞，都使被派遣勞動者和執法部門處于信息劣勢;二是“三性”雖然在法律規定上進一步明確化，但“三性”崗位上具有決定權的卻是企業，政府部門幾乎沒有監管的空間。

針對上述存在的問題，筆者提出如下建議：

第一，關于勞務派遣企業的行政許可問題：《勞務派遣行政許可實施辦法》自頒布以來，確實在一定程度上起到了推動勞務派遣企業規范管理、提高自身管理水平的作用，但是效果并不明顯。筆者建議取消勞務派遣的行政許可制度。其理由是，一是當前形勢的需要。國務院三令五申要為企業減負，不該批的不批，不該管的不管，勞務派遣企業作為用人單位，與其他企業并無不同，因此沒有必要實行行政許可制度;二是行政許可并未能從根本上促進勞務派遣企業的規范和發展，反之，政府的有效監管對于規范勞務派遣企業倒是發揮了相當重要的作用;三是行政許可加大了行政成本投入，卻收效甚微，許可設置的條件未能防范勞務派遣企業不規范管理的風險。

第二，勞務派遣工的使用比例和“三性”崗位問題：筆者認為，企業采取何種用工形式以及如何使用員工，這是企業的經營自主權問題，政府不應該硬性參與和干涉。重要的不是使用比例和使用崗位，而是勞務派遣工的合法權益如何得到維護，如同工同酬等問題的切實實現，政府部門的監管到位比上述規定更有利于企業的穩定發展、更有利于促進就業、更有利于員工的權益維護、更有利于消除“真派遣、假外包”現象。

第三，制定勞務派遣和外包（承攬）的區分標準。可借鑒國外的經驗，如日本從獨立生產管理和經營出發，制定明確的區分勞務派遣與外包（承攬）的標準。以最大程度減少勞動爭議問題的產生。