論我國婚姻家庭關系的倫理價值與立法表達*
——以《民法典(婚姻家庭編)》制定為背景

李擁軍 雷 蕾

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

每年春節，中國都將面臨一次世界上規模最大的人口遷徙，外出人口返鄉歸家，與家人一起共度佳節，如果說現代社會家庭觀念一再遭遇市場經濟的瓦解是每個人最直觀的感受，那么它恰恰證明家庭在中國人心目中仍舊占據著舉足輕重的地位。“隨著改革開放全面釋放商業精神，個體自由作為立法者的主要意識形態，對整個社會的滲透愈發深入，家觀念所主導的傳統生活世界不斷退守。”[1]離婚率上升、留守兒童得不到有效照顧、親屬關系疏離等社會現象突出，相關法律法規的出臺不斷引起人們關于家庭關系個體化和利益化的討論。①家庭作為一個血緣、親緣、姻緣共同體，強調相互扶持、財產共享、風險共擔，這似乎與注重個體理性的現代社會及其發展趨勢不符。但是，無論時代如何變化，正如習近平總書記一再強調的那樣②，家庭作為中國人的精神家園和經濟生產的重要單元，對于個體的意義及其承載的社會功能無法被替代。

婚姻家庭領域傳統與現代的沖突實質上是倫理道德與個體自由的沖突。近代以來，在學習西方法律思想和法律制度的過程中，保障身份平等和尊重個體自由被視為家庭法的基本價值和基本精神予以強調，而忽略了與本土婚姻家庭價值觀的融合。制定良好的婚姻家庭法需要體察真實的生活樣態，尊重傳統文化中的善良風俗習慣，建立科學的規范體系，重視法律原則的指引作用。

一、我國婚姻家庭關系的現實與困境

(一)婚姻家庭形態和功能的變化

“21世紀以來，無論是國際社會還是中國社會的婚姻家庭觀念和婚姻家庭關系均發生了重大變化，受到了前所未有的挑戰。這種挑戰有多元文化對傳統觀念、傳統文化的挑戰，有市場經濟規則對婚姻家庭秩序、婚姻家庭規則的挑戰，也有人權理念對傳統民法理論的挑戰。”[2]

婚姻家庭形態和功能的變化是社會變遷的縮影，它與婚姻家庭觀念的變化相互作用，相互影響。我國當前家庭形態的變化可以總結為家庭規模不斷核縮，家庭成員結構單一。隨著工業化的加速發展，社會整體就業由第一產業向二三產業轉移，擺脫了土地束縛的人口向城市集中，家庭規模不斷縮小，出現了諸多離開家庭獨自生活的人群。對比傳統社會，雖然目前我國婚姻大多數的結合延續了傳統的嫁娶模式，但是伴隨著宗族社會的瓦解，傳統的從夫居的家庭模式日漸稀少，無論在城市還是農村，夫妻關系都成為家庭關系的主軸。[3]P101夫妻與未成年子女單獨生活的核心家庭較為普遍。同時，由于外出求學或謀生等原因造成父母子女分處異地，“社會轉型時期，中國城鄉家庭‘分’的形態日益顯著、離散化趨向突出”，[4]伴隨著人口出生率的下降，家庭形態呈現出分散零落的趨勢。

按照美國社會學家奧格本的分類，傳統家庭承擔了經濟功能、宗教功能、培養教育功能、情感交流功能等七項重要功能，現代科技的發明發現導致傳統家庭的各項功能遭到削弱甚至被替代，家庭被動地適應著物質文化的變遷。從我國的具體情況來看，社會轉型時期發生的變遷帶來家庭功能的整體弱化：由于個體意識空前高漲，家庭的凝聚力和情感維系功能受到挑戰，家庭結構的穩定性不再；由于家庭責任倫理和共同生活形態的變化，家庭的養老育幼功能變得難以實現；為適應工業化社會的需要，勞動力集中，核心家庭脫離了龐大的親屬團體，原本來往密切的親屬之間隨著交流的減少，情感淡化。原本由家庭承擔的種種職能被國家和市場代替。從國家的替代功能來看，盡管古代社會以“索取”為目的的管理方式轉變為現代國家主要以提供社會福利為目的，然而，由于戶籍登記無法與實際家庭共同生活狀態保持一致，以及國家能夠提供的福利關照的有限性等原因，國家替代家庭承擔的職能對比個體的物質和精神需求杯水車薪。從市場的替代功能來看，隨著市場經濟的發展和現代產業分工的細化，諸多家庭功能交由社會化的服務網絡承擔，“融于家庭、親屬中的照顧、監護、看護、教育、扶助、指導等常規功能內容由家庭走上了社會，由親屬主體變成了職業性服務的社會主體，家庭丟掉了世襲領地，親屬遠離了傳統舞臺，即使夫妻之間、父母子女之間也有了一份沉重的疏離和失落”，[5]P132雖然諸多由家庭承擔的職能能夠通過市場購買的方式或者社會互助的方式獲得，但由于缺少倫理情感的聯系紐帶，市場無法提供能夠滿足個人內在精神需要的服務產品。家庭功能的削弱背后存在傳統的家庭文化與功利主義之間的較量，個人主義的擴張與家庭功能的弱化互為因果，以自我為中心的個體吝于為家庭承擔更多的責任和義務，而家庭功能的萎縮也導致其難以為成員提供更多的庇護。

(二)社會變遷下的婚姻家庭危機

家庭是以倫理道德為基礎的社會基本單元，應與經濟理性保持距離。然而隨著現代化的深入發展，經濟理性通過個人躍入家庭生活。在20世紀，中國家庭遭受的三次沖擊當中，市場經濟和理性對家庭的沖擊最為嚴重，它侵蝕了家庭關愛和利他的核心價值，導致在越來越多的青年人價值世界里，追求個人快樂是第一位的，家庭責任倫理缺乏[6]。市場經濟條件下，親屬成員間的關系日趨理性化和功利化，原本依靠血緣、親緣、地緣聯系的家庭關系更加松散，而因為機緣、利緣交流互動的社會關系更為普遍。家庭關系失去原有的凝聚力，陌生人的市民社會代替了熟悉人的鄉土社會，傳統的長幼尊卑的親屬人倫模式逐漸瓦解。

一方面，在親子關系中，伴隨著城市化進程，越來越多的農村夫妻選擇把子女留給親屬進城務工，產生留守兒童問題。盡管城市發展盡力解決進城務工人員子女的入學問題，2012-2018年間我國農村留守兒童數量總體呈減少趨勢，但是從全社會來看，留守兒童仍是一個龐大的群體，對比父母流動頻率較低、生活狀態相對穩定家庭的孩子，留守兒童的成長教育仍存在很大問題。③兒童處于成長發育的關鍵階段，缺少父母的關愛容易造成心理發育異常，甚至發生意外人身傷害等嚴重問題。原生家庭的親子教育是品性養成和道德觀形成的關鍵，中國人所講的家風傳承也正是通過家庭教育來實現的，而父母是家庭教育義務的主要承擔者，父母教育的缺失對兒童的身心成長造成的損失不可挽回。在贍養問題上，由于子女與父母生活空間的物理隔離，傳統居家養老的習俗如今變得難以落實，法律規定的最低經濟贍養義務基本可以保障，但精神贍養難以實現司法實踐中贍養糾紛多發。

另一方面，“家庭一直是一個激烈動蕩的地帶，是一個改弦易轍與時俱進最快的世界。”[7]十余年來，我國社會的離婚率持續走高，2016年的統計離婚率已經達到2.8‰左右，是2002年的三倍多。民政部發布的數據顯示，2017年依法辦理離婚手續的夫妻共有437.4萬對，比2016年增長5.2%。中國的離婚率已經從2002年的0.90‰逐漸攀升至2017年的3.2‰④。根據司法數據統計，大多數人選擇離婚的原因并不是社會普遍觀念中婚姻的致命殺手——出軌和家暴，而是“感情不和”。隨著商品經濟觀念滲入婚姻家庭，個人的主體意識增強，每個人的個性被無限放大，越來越難以為婚姻當中的另一方選擇犧牲和妥協，同時，享樂主義觀念盛行，性觀念解放，追求多樣化生活的潮流導致家庭責任感和忠誠度降低。許多國家由于單身適婚人口的不斷增加，人口出生率不斷下降，社會需要承擔更多的動蕩因素和福利負擔。國家在稅收政策中通過對單身勞動人口增收一定數額的稅金或者規定其不享受相關稅收減免政策，促進更多的人組成家庭。有學者總結，“關愛與責任是家庭的根本邏輯……如果背離了這一邏輯，每個成員都是理性自利的個體，那么家庭就不會存續，人類就不會有自身的再生產。”[6]

(三)現代社會的哲學反思

改革開放以來，中國逐步邁入現代化進程。現代化進程在西方社會的實踐，一方面給予我們可予借鑒的經驗，另一方面不斷提醒我們反思它的弊端。馬克思將人的歷史發展形態分為三個階段，第一個階段反映了自然經濟下傳統主義的“人的依附性”，第二個階段反映了市場經濟下現代主義的“以物的依賴性為基礎的人的獨立性”，第三個階段反映了后現代的“自由個性”。[8]P272對現代性進行反思，“建立在對‘物的依賴性’的基礎上的‘人的獨立性’并不是真實的、普遍的‘人的獨立性’，以市場經濟為基礎的‘現代社會’，也不是實現每個人全面自由發展的‘樂土’”。[8]P280現代社會以市場經濟為基礎，采取了功利主義的價值態度、理性主義的思維方式和法治主義的政治思想，反映在現代人的思想狀態上，表現為個人主義和物本主義的特征。個人主義者眼中的人是“自我依靠”的單個的人。愛默生認為，一個真正的人是無需從外界或者他人那里尋找自己存在的根據的，“除了自己的天性，沒有一樣原則對我來說是神圣的”。[9]P16個人主義的極限便是自我宣揚，自私自利。物本主義在道德上持縱欲主義，追求個人的動物性本能欲望滿足，把對物質財富的占有欲望作為目標，強調人生價值的虛無性。

吉登斯稱，現代社會在以令人嘆為觀止的速度發展生產力的同時，深刻地改變了人們的社會關系，把我們拋離了所有類型的社會秩序的軌道，模糊了地域和民族特性的差異，“在家庭這個傳統與現代性斗爭的場所，改變著這個我們最為熟悉和最帶個人色彩的領域。”[10]P3工業化和城市化發展形成一場巨大的席卷世界的潮流，影響著社會生活的態度和行為等各個方面，原本的宗教觀和道德倫理觀念受到了懷疑乃至批判。社會結構以及文化價值上的巨大變化和解體是與社會、個人的危機聯系在一起的，這種危機便是：以往的經驗和意義不再被人們認為是理所當然的。傳統的性別角色、婚姻和家庭也面臨著挑戰。[11]P1正如馬克思·韋伯所言,“那些終極的最高貴的價值已經從公眾生活中銷聲匿跡”，現代社會的意義之源難以尋覓，面對如何自我實現的核心問題，存在豐富多元的答案。

二、家庭的“整體性”與婚姻家庭立法的價值取向

婚姻家庭是社會的基本組成單位，承擔著人類繁衍和社會生產的重要使命，其行動邏輯和倫理價值對社會產生深刻的影響。在幾千年的中國歷史中，家庭是中國人的精神寄托和心靈歸屬。不同于西方人將“終極關懷”建立在宗教信仰的基礎之上，中國人則是把“愛”付諸家庭，把人生意義消解在親情的關懷中。中國人意義世界的形成，需要以家庭生活的意義為基礎。[12]人們依賴家庭而成長為獨立的社會成員,社會仍以一個人的家庭關系為基本模式來建構其聯系。按照中國傳統，家庭為個人提供從出生到死亡的幾乎所有物質和精神保障，個人生活消解在家庭關系當中。婚姻家庭立法的價值取向應該向內尋找中國人的家庭生活原理，在尊重民法普世價值的基礎上，提升家庭的“整體性”力量，把家庭的責任倫理和情感倫理融入到立法當中，尊重自發型民間規范。

(一)家庭是中國人的思維方式和秩序之源

家庭是承載生命的場所，是思想的啟蒙之地。如果說把宗教生活稱為“出家”的話，中國傳統儒家思想則采取“入世”的態度把人生的意義付之于家庭生活，把產生于家庭的關系倫理和思想精粹擴大到社會、國家生活的方方面面。家庭可謂是中國人的思想基礎和意義之源，如果家庭消失，中國人將不知道該如何安頓自己的生活秩序。現代社會“個體自由逐漸登堂入室，卻又難以擔當建構秩序的大任”，“過往通過家庭來建構的社會結構與社會心理猶在”。在功利主義盛行的時代，發揮家庭在中國人思維中根深蒂固的整體性價值，能夠使社會生活避免陷入無序、個體生命避免落入虛無。傳統的儒家倫理中，家庭是國家視野的中心，儒家認為，政治秩序、社會秩序與家庭秩序是一理貫通的，視家族生活為縮小的國家生活。孟子更是強調家庭在國家之中的重要意義，所謂“天下之本在國，國之本在家，家之本在身”。[13]P185將家庭作為國家關系的基石，將家庭倫理作為社會倫理的基礎。以推己及人、兼愛非攻等儒家思想為例，這種“人本主義”的思維方式重視人的社會價值，強調“己欲立而立人，己欲達而達人”的處世哲學，體現了儒家思想當中個人與社會關系的倫理基礎。如果說儒家眼中的人是處于人倫社會關系中的人的話，人本主義思想更多地關注人的社會性和道德性，通過社會關系來實現人的自我完善。

孝道是傳統“家文化”的核心和精粹，至今仍在中國人的社會生活中發揮著不可替代的作用。自古以來，它不僅僅是道德要求，更是作為法律規范的意義存在。它是傳統當中令人贊譽的子女與父母之間的相處之道，形成了世俗意義上的父母身份的神圣性。中國人認為，父母賦予生命、哺育成長是人生當中最大的恩情，需要用最真摯的感情加以報答，需要子女對父母發自內心的尊重和敬愛。將這種孝道文化加以推廣，就是要老吾老以及人之老，在全社會形成一種良好的道德風尚。近代以來，對西方思想的推崇導致許多知識分子總在批判意義上看待孝道的文化傳統，事實上，孝道千百年來在社會的穩固和家庭的和諧方面所起到的作用不容小覷，且時至今日，在社會生活當中，這一傳統并沒有被割斷。“在今天的家庭生活中，孝依然是人們所追求的崇高道德要求，人們依然把孝道作為對個人品行的重要評價標準。孝道仍然是今天的中國人超越了階級、階層、性別、年齡、政黨而具有普遍意義的基本價值和最高道德。”[14]即便放在基本權利義務的話語體系下解讀孝道，仍不失其邏輯。子女因年幼之時享有父母的撫育教養，在父母年邁之時便有盡心贍養的義務。這種權利義務雖然是一種歷時關系，但是仍存在其對等性。應當將孝道和慈愛都納入法律原則之中，與其相悖的規則不具有合理性，應當建設合乎倫理的法律秩序。

顏氏家訓《兄弟篇》有云：“夫有人民而后有夫婦，有夫婦而后有父子，有父子而后有兄弟……兄弟者，分形連氣之人也……”，所謂兄弟一體，分形連氣，是古代人對手足關系的生動描述。在現代社會的親屬網絡中，中國人也普遍重視兄弟姐妹之間的血緣親情。近代以來，中國社會婦女逐漸取得和男性平等的社會地位，兄弟一體的關系中加入了女性的角色，變為“兄弟姐妹一體”。雖然手足之情沒有了古代家族財產關系的牽制，但現今無論在城市還是農村，兄弟姐妹之間日常來往仍舊密切，在遭遇特殊困難時相互救助仍是一種常態。把兄弟姐妹之間的親屬關系放在傳統-現代理論體系下進行考察，傳統和現代在這里沒有表現出一種相互對立，而是呈現出一種多元化和相互融合的趨勢，這種親屬關系在廣闊的中國大地上有其自身的發展和變化邏輯，存在不同經濟狀態下不同地域的個性特點。“現代化因素雖然在某些方面有著重要影響作用，但是還有至少同現代性同樣重要的其他因素，比如，特殊的區域文化因素、區域發展不平衡因素等，對城市家庭或個人選擇及建構親屬關系發生影響作用。”[15]兄弟姐妹和其他近親屬之間緊密聯系是中國人重視家庭關系和人倫關系的重要體現。

習近平總書記指出，“優秀傳統文化是一個國家、一個民族傳承和發展的根本，如果丟掉了，就割斷了精神命脈……對歷史文化特別是先人傳承下來的道德規范，要堅持古為今用、以古鑒今，堅持有鑒別的對待、有揚棄的繼承。”[16]今天，中國社會發展的好壞依然依賴家庭，所謂“家和萬事興”，中國社會在世界舞臺上扮演著越來越重要的角色，家庭關系處理得好壞影響著每個中國人，關系著維護社會穩定和提升國家競爭力的重大問題。國家與家庭形成一種相互依賴的關系，家庭是國家的基本單位，國家對家庭的地位保持尊重。

(二)家庭是經濟共同體和社會規制的基本單元

家庭是一個同居共財的共同體，為成員提供保障。“同居共財”不是法律上的權利歸屬形態，而是一種家庭經濟的組織形式，家庭共同經營，共享收益，滿足成員的消費需求，為祭祀祖先、撫育子孫、贍養老人的共同目的提供經濟支撐。古代農耕社會，在倫理、習俗甚至國家法的支持下，家庭的經濟保障功能得到明顯發揮，財產在歸屬上屬于“家”這一整體，家長在分家以及處分財產的時候不享有自由處分權，家庭財產的使用應當圍繞家庭共同目的，包括為家庭整體事務的支出和成員的生養死葬之所需。[17]以家庭財產制為中心，古代社會的財產制形成了一個自洽的系統。為了祭祀祖先而產生祀產制，為了延續家庭而有家產承受制、分家制、立嗣制等，為了贍養老人而有養老產、收養異姓子、贅婿等，為了扶養女性家屬而有撥產制，為了托付孤幼而有托孤遺囑制，等等。[18]現代社會，伴隨著民法發展趨勢的個體中心化，家庭的經濟保障在法律的范圍內被弱化為基本的撫養和贍養關系。然而，在生活的世界中，基于傳統延續的強大力量和血緣親緣倫理的自然表現，家庭所起到的經濟保障功能遠遠大于法律的規定。⑤例如，在父母與子女之間無限責任倫理的支持下，父母仍舊為成年子女提供持續的幫助，在這個城鎮化加速、房價高企的時代，諸多父母愿意傾其所有幫助子女在城市置辦房產[19]。在家庭日常生活或者遇到困難時，求助于父母、兄弟姐妹以及其他近親屬仍是多數中國人的選擇。基于對城市家庭親屬間的“借錢”和“給錢接濟”情況的調查，即使在傳統演化較快的城市生活中，成年人與親屬之間互惠互助的來往仍然相當活躍。“當代中國人親屬之間密切的情感和利益關聯深深扎根于中國文化關于親屬責任、義務及親情的內在邏輯。”[20]

清末移植西方法律之前，在國家法和民間習俗當中，法律是以家庭共同體為中心而展開的，個人不是法律主體。主體問題決定了法律的適用范圍和效力所及，具有非常重要的意義，把家庭作為法律主體意味著家庭作為權利義務的承擔者，家庭成員不直接面對國家法律。正式將家庭的主體地位明確規定在國家法律當中是從唐代開始的，此后，宋元明清各代均以唐代律例為藍本，家庭作為我國法律當中的主體一直持續到中國歷史上最后一部封建法典《大清律例》。[21]P397-418⑥家庭共同體以永久共同生活為目的，建立在血緣、親緣、姻緣關系之上，具有人格、家名、家格、家財，[22]P347家庭在祭祀祖先、共同生產生活以及其他政治和社會生活中均具有獨立的價值和意義。雖然現代民法當中，家庭已經不作為規范意義上的民事主體，但是“個體工商戶”和“農村承包經營戶”兩種建立在家庭基礎之上的生產經營組織，受到法律保護，被賦予相應的民事權利能力。家庭還以戶的形式出現在政府管理的過程當中。戶的成員以家庭成員為基礎，作為政府社會管理的最小單位，通過統計長期共同生活的人口數量、成員年齡和財產狀況把握人口信息，發揮政府的服務職能。對于戶的統計的重視古已有之，在古代戶主要是作為征收賦稅和攤派徭役的基本單位。[23]現代生活中，戶主要是作為便利政府行使管理職能的基本單位，以戶為單位執行社會福利政策；同時，家庭是城鄉實行網格化管理的實體單位，作為社區組織的服務對象，凸顯了家庭團體地位的重要性。

(三)歷史演進下婚姻家庭立法的“個體主義”與“家庭主義”之爭

百年來的社會動蕩和變革中，家庭是文化交鋒的陣地，對于家庭倫理的重要作用的質疑占據了主流。婚姻家庭法領域，家庭主義和個人主義何者應當成為立法的主導價值，這一爭議從清末修律開始延續到1930年《中華民國民法親屬編》的公布。該編在形式上專章規定了“家”，其中涉及了家的含義、家長與家屬的關系等，但從內容上看，設置“家制”并不是采取了家庭主義，立法理由中說明了“個人主義與家屬主義之在今日，孰得孰失，故尚有研究之余地，而我國家庭制度，為數千年來社會組織之基礎，一旦欲根本推翻之，恐窒礙難行或影響社會太甚……”，這里設置“家制”并不同于傳統法律承認家庭中家屬對家長的人身依附關系，而是以立法的形式表明對家庭組織的尊重。在中國這樣一個差序格局下的人倫關系社會，家庭制度應當反映中國人的處世原則，為家庭犧牲奉獻和有條件的成就他人是中國人的“基因”密碼。

有學者認為，目前《民法典(婚姻家庭編)》立法應當建立在“個人主義”價值基礎之上。“從民法典立法之親屬法使命、從家庭社會功能的興衰、從社會經濟基礎和社會發展的實際需要看，親屬法體系構建應當采取個體主義的價值取向。”[24]在他看來，家庭的生產功能整體性衰退、消費功能變化，情感和性愛功能興起。生產力的進步，社會經濟基礎的發展，為個體的獨立提供了根本性的保障，個體已經脫離家庭成為社會的主體，尤其在子女成年后，家庭的消費功能將逐步為個體消費所取代，這種變化符合社會進化的方向。也有學者認為，民法典婚姻家庭編的立法哲學在于“不能把人看作是脫離社會的孤立存在，去崇奉原子式的個人主義……在婚姻家庭領域，既要奉行男女平等、婚姻自由，又要重視仁者愛人，不獨親其親，不獨子其子。在人與社會關系的協調上，最值得重視的是，中國歷史上長期通過家來組織社會。今天在社會生活的諸多領域，‘家’仍是人最基本的存在形式，是家庭成員彼此協同合作，容忍尊重的生活單元，是每個人的存在之根，對中國人具有異乎尋常的意義和價值。”[25]

傳統性和民族性是婚姻家庭法的重要特征。受中華民族傳統文化的影響，強調家庭生活中的責任和義務以及為家庭成員的犧牲和付出的家庭觀念依然擁有廣泛的思想基礎。隨著經濟的發展，個體能夠脫離家庭獨自生活已然是一種現實，然而，隨之而來的社會危機是婚姻家庭立法更需正視的現實。“在總結社會生活的基礎之上回應甚至變革社會生活是立法者必須思考的基礎問題。”[26]有學者指出，“中國文化的理性化，并不企圖消解一切神圣性，禮樂文化在理性化脫巫的同時，珍視地保留著神圣性和神圣感，使人對神圣性的需要在文明、教養、利益中仍得到體現。”[27]P12隨著時代的演變和法學理論的深入發展，無論“個體主義”還是“家庭主義”，不再是婚姻家庭立法的單選題。個體主義把人本身作為目的是時代的共識，家庭主義重視家的倫理屬性，強調家庭團體在社會發展中的凝聚作用和保障作用，為應對現代性危機提供了重要途徑。在自由、平等的現代民法核心價值觀與重倫理、強調義務與責任的家庭價值之間進行平衡是符合現代婚姻家庭立法的適當選擇。

(四)自由、平等的普世價值

自由是引領現代法制走向文明的靈魂價值，是私法的核心價值。發源于西方的啟蒙運動致力于將人的精神從中世紀的蒙昧中解救出來，發覺自身的重要性。逐漸獲得解放的個體擁有了獨立的人格、自主的意志。建立在此基礎上的私法適應生產力的革命性發展，致力于有效地組織資源、發展生產，在經濟上突飛猛進。“大陸法系的民法典設置的主體是兩個同樣自由、理性、自律、平等的人，他們是被抽象出來的社會“平均人”……對于由于自由引發的競爭，民法典持中立態度”[26]。然而，遵循自由意志的理性人只是一種理論假設，不包含完整的人的存在形態，對于法在實踐當中的人性關照是自由價值無法實現的。同時，自由價值的含義在于法律保障主體能夠按照自己的意愿作出行動，然而，當主體積極行使自由權利面對自由的邊界時，一方主體自由的行使可能給他方造成不自由甚至侵害，絕對的自由意味著相互傷害，個人不是脫離社會的孤立存在，置于一定的社會功能結構中的人在享受基本的自由權利的同時也應承擔必須的約束。

法學理論對平等價值的基礎地位已經形成共識，表征現代文明的憲法和法律制度都是在此基礎上設立的，平等價值的內涵伴隨著民主制度的實踐不斷發展和演繹。形式平等和實質平等是我們討論平等價值內涵的兩個基本范疇。作為形式平等理念的內在表征對平等對待、程序正義和權利平等已經得到廣泛認可；在平等價值的另一范疇中，“實質平等要求把善平等地分配給每一個人”，達致這一結果需要在倫理道德的基礎上更多地關照個人的內心直覺。處在家庭基本單元中的個人有著形式平等無法觸及的差異性和個體感受，達致實質平等需要法律超越個人自決和自治的目標，尊重家庭作為社會團體的倫理屬性。

(五)家庭倫理價值的對接

家庭與自由之間并非完全的對立關系。家庭表現出對個體自由的揚棄，內含自由價值，家庭包含了除個體獨立自由之外的孝道、“兄弟”一體、家庭自治、生存保障等基本邏輯，共同涵蓋了生命存在的完整尺度，包含了對個體的終極關懷。如果說西方現代性的核心內容是對家的第一次否定，那么中國傳統文化則是一個早熟的文化，因其直接跳過自由對家的否定階段進入了否定之否定的家倫理階段。[28]P264近代以來，在西方現代思想的影響下，中國人了解了自由對家的否定性，那么在此之后，重新認識家庭對于中國人的重要意義，則能夠使我國制度秩序的建構達到一個不同于西方的新高度。根據黃宗智先生基于中國家庭的經濟史和法律史視角的觀察，“當前的中國法律體系在實踐層面上也同樣展示著一個龐大的家族主義而不是個人主義的非正規領域，同時在非正規——家庭主義和正規——個人主義之間還存有一個巨大的兩者拉鋸的中間地帶”。[29]中國的現代性發展在實踐層面與西方存在種種差異，這種差異來源于中國傳統文化的獨特性，與中國現代性的特質互為因果。制度是人們對于秩序和正義的要求下誕生的社會治理手段，需要具有自身的精神氣質和價值取向。“家庭之所以成為社會主要制度的原因之一，在于其為社會及其文化的秩序化提供了建構基本結構的實質作用。哈耶克認為，真正的法律是“人之行動而非人之設計的結果”，它的正當性來源于對“自生自發秩序”的遵守，而非權力的確認。[30]P186“只有在長期的文化進化過程中形成的內部規則才是真正的法律”，[31]P19通過立法程序形成法律規范，是國家立法權對某種價值的權力確認，法治的真正實踐則需要立法與真實的生活世界確認的善良價值間無根本性沖突。沒有植根于本民族生活實踐的價值理念，即使通過國家強制力進入社會生活，終將產生有悖于法治理念的結果。“家庭成員間的行為規則就是在漫長的人類社會中自生自發而形成的習慣和習俗，它隨著一代又一代的傳承，真實地貫穿于生活當中。國家產生之后，雖然在理論上，統治者可以依自己的意志任意書寫法律，但它必須依賴和尊重社會現實，否則，法律就很難在生活中真正發揮效力。”[32]

厘清婚姻家庭制度的價值基礎，是合理構建婚姻家庭法律體系的前提。“婚姻家庭是個人成長、民族進步、社會和諧、國家發展的重要基點，”[33]在中華民族的精神世界里，家庭更是蘊含著生命的意義和寄托。婚姻家庭法是民法典的重要組成部分，又具有自身的獨特倫理屬性。個人主義話語下的自由、平等是現代民法遵循的核心價值，婚姻家庭法不應當否定這種普世價值的進步意義，而應在此基礎上突出和強調家庭的倫理價值。確立婚姻家庭法的倫理價值就是要將婚姻家庭的倫理性納入到法律中來，立法要強調對家庭倫理的尊重和倡導。雖然從社會控制的角度來看，法律和倫理道德是兩種不同的社會控制力量，然而在婚姻家庭領域兩者密不可分。家庭倫理應當承認家庭的整體性，“尊重家庭成員間人格與個性，強調權利和義務的雙向性，注重情感性和自律性，具備一定的寬容性”[34]。家庭關系表達在民事法律規范當中就是身份關系，楊立新教授認為，當代社會人類文明發生了重大變化，身份權的性質隨之發生了根本性的變革，身份不再是專制和不平等的代名詞。身份權雖然還屬于支配權，但是以民主、自由和平等作為支配的基礎和前提，現代民法的身份權從舊民法專制性的支配權中脫胎出來，成為進步、平等的支配力量。[35]P58這種立法對家庭倫理的吸納和強調有利于起到對個體自由的制衡作用。

三、《民法典婚姻家庭編》的立法表達

目前，我國沒有一部完整的反映婚姻家庭關系的立法，“分散而又獨立于民法體系之外的立法模式造成相關的親屬關系立法過于松散、凌亂，甚至出現自相矛盾的現象，進而削弱了親屬法原本應有的社會功能，”[36]P53這與婚姻家庭關系在社會生活中的重要地位以及現代法治國家的立法精神明顯不符。我國婚姻家庭法作為憲法之下的一個獨立的規范體系，是由歷史原因、立法理論、社會文化背景等原因共同決定的，在一定時期內具有其合理性。隨著《民法典》的制定，婚姻家庭法作為獨立的一編回歸《民法典》已經達成了基本的共識。“婚姻家庭編應當堅持社會主義婚姻家庭制度的價值取向與基本原則，保持其相對獨立的身份法特點。”[2]重視社會習慣和生活經驗越來越成為一種共識，內生秩序的重要意義應當在立法當中予以體現，同時，倫理的發散性、權利義務關系的非強制性，關系形態的多樣性等問題如何在立法當中予以規制是體現婚姻家庭法倫理價值的難題。

(一)尊重立法的經驗性發展趨勢

自梅因“從身份到契約”的著名論述以來，法律技術的發展導致理性主義成為法律的根本特點。“婚姻家庭法因為其與本地化的政治、倫理、道德、宗教信仰、風俗的密切聯系，導致無法對其進行純粹理性化的分析和建構。”[37]拉德布魯赫認為，在一切法律部門都將個人主義和理智主義作為目標的時候，家庭法中滲透著義務和承載著義務的權利，導致其不能完全用理性解讀。[38]P147“現代家庭法將其科學性訴求轉向了形而下的經驗主義，表現出對社會科學的高度依賴。無論是在形而上還是形而下層面，家庭法都呈現出了明顯的開放性特征，與外部知識體系存在高度的牽連。”[37]婚姻家庭法的正當性討論不僅僅來源于傳統的規范性分析，同時采用其他社會科學的論證為婚姻家庭法的依據提供充分的支持。

婚姻家庭立法的科學性不依賴于采取建構主義的方式，而是需要從社會現實出發，支撐制度形成的依據，面向解決生活當中的實際問題，使規范具有實用性和可操作性。立法秉持開放的態度，論證不僅需要從倫理上講求家庭制度對于社會穩定和個人發展的重要意義，還需要運用數據和經驗科學論證立法和修法的合理依據。簡單地進行規范比較，把域外的經驗和規范作為當前婚姻家庭立法的合理性論證顯得缺乏說服力。婚姻和家庭關系牽涉財產關系、身份關系等諸多社會關系，深入分析這些社會關系需要引入其他社會科學的路徑，例如運用社會學、經濟學、心理學、人類學的方法和交叉學科的方法進行論證，對數據進行調查整理，證明制度制定的依據和可能產生的效果。“也就是說，如欲真正理解法律，必須將其置于一個宏觀的歷史、社會-經濟、心理以及意識形態的語境之下”。[39]P93以離婚法律規范的修改為例，鑒于對婚姻態度的漠視，輕率離婚行為的盛行⑦，多數學者提出應當在保障離婚自由的基礎上，將婚姻法離婚的指導思想由“反對輕率離婚”修改為“防止輕率離婚”，采用相關的制度舉措對輕率離婚的行為予以限制，避免不良的家庭狀況對子女成長和社會發展產生不利影響。

(二)明確規定“家庭”概念

現代社會市場經濟條件下，個體的權利意識覺醒，現代民法體系的構建圍繞實現個人價值而展開，家庭的作用隱而不現。傳統與現代的沖突表現在婚姻家庭立法當中實質就在于法律對家庭如何定位。伴隨著市場經濟的發展，個體的獨立價值越發突出強調，但家庭觀念深植于普通民眾的思想當中，家庭仍是大多數中國人的行動理由，贍養父母，撫育子女，保持與兄弟姐妹等親屬的物質和精神交流是大多數中國人的生活日常。現代民法把人推定為形式上的理性人，每個人都享有同等的意思自治和行動自由權利。從個人的生命歷程中看，自由和理性只截取了其中的一個片段或者一個側面，襁褓中的嬰兒和喪失思考能力和行動能力的老人被賦予的自由權利非但無法行使，且自由對他們而言意味著遭受歧視和拋棄。“典型如私人自治，既包括意思自治也包括行動自由，都是‘成人中心’的表達”。[40]P9渴望獨立、向往自由只是個體天性的一種表現，除此之外，每個人都要度過漫長的需要扶養和幫助，照顧和呵護的生命兩端，在這兩個階段，獨立對于他們來說幾乎毫無意義。家庭與個人之間是一種辯證的關系，家庭是對自由的否定和揚棄。“人從家而生，是為第一肯定，青年離家出走，而有第一次否定，是為自由之階段，壯年獨立成家，為否定之否定，亦為新的肯定的開始。”[1]P706

現行《婚姻法》當中，80%的條文都是純粹地強制性規定，[41]考慮婚姻家庭關系的身份屬性和社會公益屬性，當事人的行為必須符合強制性規定的要求，家庭成員雖然有權作出自己的決定，但對這一自由必須進行限制，國家公權力對婚姻家庭關系的介入和對弱者權益的維護非常必要。徹底貫徹意思自治的民法觀，不僅不能產生保障個體權利和自由，相反可能導致個體權利受到侵犯。婚姻家庭法應當在保障個人權利的基礎上，明確“家庭”的重要地位。長期以來，我們的立法雖然有明確的夫妻親子之間的權利義務規定，但沒有明確規定“家庭”的概念，究其緣由，如果在家庭成員個體之外承認“家庭”的民事主體地位，賦予“家庭”法律人格，必然涉及劃分“家長”和“家屬”和給予家長對家庭事務的管理權的問題，這與自由平等、男女平權的立法思想不符。家庭與其成員之間的意志沖突和權利劃分、責任承擔以及財產權利問題將會對現有的民法體系造成沖擊。然而，家庭作為社會生活的基本單元和個體的身心歸屬，具有重要地位，并且，家庭作為中國人的精神家園和人生意義之所在，立法中規定“家庭”的概念，有利于凝聚中國人的精神信仰，團結家庭成員，反映社會現實，體現中國特色。

明確家庭的概念并不是要把家作為一種民事主體的類型確定下來，這也是“家庭”的規定之所以放在婚姻家庭編里而不是放在總則編里的原因。婚姻家庭編規定的“家庭”不是法人也不是合伙組織，它不對個人的民事主體地位構成威脅和挑戰，而是對人在家庭組織中的倫理關系和權利義務通過概括性的規定固定下來。這不僅是尊重婚姻家庭領域的傳統觀念，也是符合社會生活現實的理論歸納。現行《憲法》當中對家庭倫理地位進行肯定的條款，⑧長期遮蔽在個體權利觀之下，隱藏在家庭背后的優良傳統失去了與個體自由相競爭的能力。婚姻家庭立法應當將“家庭”的規定作為宣示性條款。宣示性條款除了強制功能較弱外，能夠很好地發揮法律規范所具有的指引、評價、教育、預測功能。現有的立法草案規定了家庭成員的范圍，而缺乏對家庭概念的明示，⑨明確家庭概念有利于引導家庭成員提升家的榮譽感和尊榮感，強化家庭的道德內涵。

(三)發揮基本原則的重要作用

“婚姻家庭法的基本原則統領立法指導思想，體現法律的基本屬性，蘊涵著該法調控社會生活所欲實現的價值目標，表達立法宗旨，并貫穿始終，在婚姻家庭法中發揮著立法準則、審判準則和行為準則等功能。”[42]P31基本原則的貫徹是強行性的，它雖然不具有規則一樣的權利義務關系的明確指向，但體現了國家對婚姻家庭關系干預的方向，當事人必須一體遵循；同時，由于基本原則的非規范性與不確定性，決定了其具有補充婚姻家庭編規范不足或彌補漏洞的功能。家庭領地是倫理道德規范場，規則的僵化和盲動容易導致好心辦壞事，法律的制定和完善“不是要把司法塑造成‘自動售貨機’，而是要為司法提供標準和指導。因此，親屬法的系統化運動的最終目的不是要扼殺司法的靈活性和社會生活的回應性，而是要實現法律與實踐的良性互動。”[32]“婚姻家庭編必須通過基本原則體現立法宗旨并解決一部法律難以涵蓋及規制不同地域、不同民族所有婚姻家庭問題的情況。”[2]而且由于家庭生活日漸多樣性和復雜化，對于某些法律未明確規定的權利樣態，當事人之間爭議較大。[43]即使法律規則已經做到科學、精當，但仍滯后于生活實踐和等待解決的諸多新型問題。⑩為法條釋義的立法解釋和指導法官裁判的司法解釋都必須符合基本原則的價值理念，基本原則發揮了保障和制約司法裁決的作用。目前，2001年《婚姻法》的基本原則事實上承擔了我國婚姻家庭法基本原則的功能，基于法律規范的延續性和傳承性特點，重構《民法典(婚姻家庭編)》的基本原則，應該在原有《婚姻法》基本原則的基礎之上進一步完善，增加尊重善良風俗、禁止權力濫用的重要內容。

《民法總則》第10條將公序良俗作為統領《民法典》的基本原則，如果說公序指國家和社會發展所必需的一般秩序的話，良俗則是指善良風俗，是國家和社會發展所需要的一般道德。善良風俗作為一種鄉土文化，大量存在于人民群眾的日常生活當中，反映了人們美好的道德愿望，規范指導人們的日常生活。善良風俗在民事關系當中主要體現在婚姻家庭領域，甚至多數善良風俗都發端于婚姻家庭領域。江蘇省人民法院2009年制定了《關于在審判工作中運用善良民俗習慣有效化解社會矛盾糾紛的指導意見》將其司法運用予以規范化，“2008年以來，法官運用“善良風俗”或“公序良俗”作為裁判依據的案件急劇增長，案件類型主要集中在彩禮返還糾紛、贍養糾紛、繼承糾紛、婚外同居案件等涉及婚姻家庭關系的糾紛當中。”[44]善良風俗作為在長期的歷史生活中形成的，為大家內心所確信的凝聚普遍價值判斷的準則，運用到司法裁判當中，符合公平公正原則，有利于實現爭議雙方息訴服判，有利于解決家事案件當中“案結事不了”的現象。

婚姻家庭法的基本原則以調整和規范非功利性的親屬人倫關系為目的，直接反映親屬關系倫理性、社會性與團體性，[45]P112將善良風俗引入婚姻家庭法，體現婚姻家庭關系的獨特內涵和重要意義。善良風俗作為婚姻家庭領域的基本原則與《民法總則》的公序良俗原則相互呼應，有利于突出婚姻家庭法的倫理特點。

(四)將“習慣”作為法律淵源

用實證法一統天下曾經是大陸法系國家制定民法典的美好想象。然而，一方面，面對飛速發展的時代，人類有限的立法理性無法通過已經制定的法律解決瞻前性的問題；另一方面規范的普遍性和統一性無法全面估計紛繁復雜的現實生活。中國是一個幅員遼闊的多民族國家，婚姻家庭領域的習慣廣泛存在，明確習慣可以作為法律淵源，體現開放包容的立法態度和對民眾生活習俗的尊重，有利于司法裁判達致公正的結果，有利于判決結果得到民眾情感上的認同。

習慣作為民法的淵源可以在兩個層次上予以體現：一如《民法總則》第10條的規定，將習慣作為一般性的法源，在不違背公序良俗的情況下認可習慣作為裁判依據；二是在具體規范中，認可當習慣與規范發生沖突的時候，習慣具有排除具體法律規范的效力。第一種情況下，將習慣的司法運用作為民法的一項基本原則，這一“習慣”應當認定為是“習慣法”，即在事實習慣的基礎上加之法的確信。法的確信來源于習慣具有的法的拘束力，在不與公序良俗相違背的情況下應當直接適用。第二種情況，應當認可當在司法適用中運用法律規范不能達致公平正義時，可以適用與規范相沖突的習慣進行裁判，在這種情況下，習慣就成為法官的造法依據。在具體實踐當中，習慣可以用于解釋法律行為的意思表示，也可以直接用于確定法律效果。例如，《婚姻法司法解釋二》第22條的規定，“當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。”該條結合我國的民間習俗，父母有為子女尤其是兒子結婚準備婚房的習慣，在此基礎上推定父母為子女結婚購房的出資具有贈與的意思表示。然而，遺憾的是，在父母贈與意思的相對人究竟是子女個人還是子女及其配偶的問題上，由于對習慣的失察以及其他復雜原因，司法解釋在意思表示的推定上沒有真正遵從習慣，造成司法實踐當中對該規定解釋的混亂。對于習慣直接用于確定法律效果的情形，(2006)青民一終字206號財產權糾紛案當中，當事人石忠某因叔叔石君某過世而為其頂盆送終，并在石君某過世后一直居住在其生前房屋中，后石君某的弟弟石坊某持一份經過公正的贈與協議請求法院確認贈與合同效力，判令石忠某搬出房屋。法院判決的一項重要事實依據就是考慮尊重“頂盆發喪”的民間習俗。“喪禮”在中國傳統當中具有重要意義，對于無子女在世的死者，應立嗣防止絕戶。為死者“頂盆”即被認為獲得了嗣子的身份，嗣子享有財產繼承權，并同時承擔相應的祭祀等義務。石忠某為無子無女的石君某頂盆發喪即應當認可有權居住在石君某的房屋當中。正是由于司法過程中承認這一習慣的效力，法院才作出相應的裁判，賦予石忠某合法的居住權利，對抗贈與合同的效力。在法律淵源上明確習慣的效力，有利于增加法律效果的確定性和可接受性。

注釋：

① 自2001年《婚姻法》修訂以來，立法逐漸擴大了夫妻個人財產的法律適用空間，2011年《婚姻法司法解釋(三)》出臺以后更是引起人們關于法律制度把市場邏輯引入到家庭關系當中的的激烈討論。參見《文化縱橫》2011年第2期刊文，強世功：《司法能動下的中國家庭——從最高法院關于<婚姻法>的司法解釋談起》、趙曉力：《中國家庭資本主義化的號角》。

② 習近平總書記曾多次提到家庭建設的重要意義：“不論時代發生多大變化，不論生活格局發生多大變化，我們都要重視家庭建設，注重家庭、注重家教、注重家風，緊密結合培育和弘揚社會主義核心價值觀，發揚光大中華民族傳統家庭美德……”參見習近平：《2015年春節團拜會上的講話》——《人民日報》2015年2月18日02版；“無論時代如何變化，無論經濟社會如何發展，對一個社會來說，家庭的生活依托都不可替代，家庭的社會功能都不可替代，家庭的文明作用都不可替代。無論過去、現在還是將來，絕大多數人都生活在家庭之中。我們要重視家庭文明建設，努力使千千萬萬個家庭成為國家發展、民族進步、社會和諧的重要基點，成為人們夢想啟航的地方。”參見習近平：《會見第一屆全國文明家庭代表時的講話》——《人民日報》2016年12月16日02版。

③ 根據民政部“全國農村留守兒童和困境兒童信息管理系統”統計，截至到2018年上半年，全國共有農村留守兒童697萬，對比2016年初由民政部、教育部、公安部在全國范圍內聯合排查的農村留守兒童數量902萬減少了22.7%。參見《從6102萬到902萬求解留守兒童數據銳減之謎》——《中國社會報》，2016年11月21日。

④ 根據民政部歷年來公布的《社會服務發展統計公報》顯示，從2002年開始，中國的離婚率就持續走高。2002年，中國粗離婚率僅有0.90‰，2003年達到1.05‰，到2010年突破2‰。當前數據顯示，2016年全國依法辦理離婚手續的共有415.8萬對，比上年增長8.3%，離婚率為3.0‰，2017年全國依法辦理離婚手續的共有437.4萬對，比上年增長5.2%，離婚率為3.2‰。2015年粗離婚率為2.8‰，2017年達到了3.2‰，是2002年的3倍多。

⑤ 金融學家陳志武提出，古代家庭承擔著重要的經濟功能，而現代社會可以通過把家庭的經濟功能交給金融市場來承擔，從而使家庭關系與經濟分離，情感關系變得更加純粹。然而正是由于家庭倫理本身的正當性才產生了家庭的經濟保障功能，拋開倫理關系的金融市場的互助功能無法替代家庭，發揮等同于家庭經濟互助的功能。參見陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版社2009年197頁。

⑥ 根據《大清律例》的戶律當中“戶役脫漏戶口”“隱蔽差役”、“別藉異財”、“卑幼私擅用財”的律文規定，有家庭隱藏、脫漏戶口，隱蔽差役的情況下，應當承擔“惟家長是問”的家長責任以及打破家庭財產整體性的別藉異財、私擅用財者責任。

⑦ 最高人民法院信息中心、司法案例研究院2016年12月22日發布的司法大數據：《離婚糾紛專題報告2014-2016》顯示，2013-2015 年在全國法院審理的離婚案件中，婚后1年至5年為婚姻破裂的高發期，其中婚后2年離婚的占比最高。

⑧ 《憲法》第49條第一款明確規定婚姻、家庭作為國家保護的對象；第三款規定“父母有撫養未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務”，將這種帶有倫理性質的表述規定在《憲法》里，肯定了家庭倫理的法律價值。

⑨ 《民法典婚姻家庭編》征求意見稿第5條第四款規定“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。”

⑩ 如發生在江蘇無錫的“人體冷凍胚胎案權屬糾紛案”以及“隔代探望權案”，均是無法在現行法律當中直接找到裁判依據的新型案件，司法裁判必須依靠法官的智慧，發揮法官的說理能力，創造符合法理的判決結果。