我國保險業風險處置的制度構建研究*

孫宏濤

(華東政法大學經濟法學院，上海 201620)

當前，我國金融業發展是不平衡的，“銀行一支獨大，非銀金融邊緣化”的不正常狀態時常發生，而銀行也在資產規模、盈利水平、客戶數量等方面遠超非金融行業。股票市場和債券市場發展也不平衡，股票市場重視融資功能卻忽視中小股民的利益，挪用保證金、挪用客戶國債、違規委托理財等三種行為是證券公司被風險處置的主要依據。與此同時，法規在現實生活中，諸如高杠桿、高負債、高運行成本等對經濟發展產生嚴重制約的問題，很大程度上與這些年經濟發展過程太在意發展速度、發展規模、發展數量有關。[1]而作為近年來實現了跨越式發展的保險業，其特點決定了保險業本身承擔著巨大風險，雖已得到進一步深化改革與擴大發展，但保險業的風險卻也在不斷累積。[2]《中國保險業風險評估報告2017》指出，2016年保險業風險形勢復雜多變，流動性風險、公司治理結構不完善、外部傳遞風險等多種風險交織。[3]保險業作為經營管理風險的專門行業卻似乎成了“風險制造者”，為保持保險業健康穩定的發展，建立完善的保險業風險處置的法律機制就顯得尤為重要。

一、我國保險業風險處置概述及其所存在的問題

(一) 保險業風險處置的概念

金融機構的風險處置尚且無確切的解釋，而“風險處置”一詞正式首見于國務院2008年4月頒布之《證券公司風險處置條例》，其中第二條與第三條對證券公司的風險處置進行了界定：在我國，證券公司風險處置是指證券市場相關監管部門或相應的政府管理部門依據有關法律、和政策規定，按照一定程序采取有關措施對證券公司風險進行釋放、控制、化解和防范的過程。[4]P30由此，基于本文希望通過立法建議完善我國保險業的風險處置，我們大致可以推導得出，保險業的風險處置即為：銀保監會等保險監管機構依據相關法律與政策規定，對出現問題的保險公司通過監管措施，維護保險利益并穩定金融市場的行為。

(二) 保險業風險處置之立法概述

從上世紀80年代我國保險業恢復以來，我國盡管經歷了數次全球性金融危機，但未出現一例保險公司破產事件。這并非因中國保險市場風險小，相對安定。與之相反，行政強制力予以救濟。原因在于保險產品滲透到社會各領域，切實關系民生的社會公共效應使得政府在某種程度上被劣質保險公司“綁架”，政府迫不得已為保險機構提供隱形擔保。可此種為保證行業安全的無奈之舉，具體而言，既有悖于市場公平競爭之真義，侵犯納稅者權益，也會變相誘使道德風險的增加，造成保險行業內部風險的不斷積聚，不利于保險業長期發展。該種惡果在社會的負面效應層面上與政府為追求市場效率，完全放任保險企業，讓其自身自滅并沒有實質差別。面對兩難困境，極端性的放任或兜底都不可取。值得說明的是，對市場主體的偏好或選擇持完全尊重態度，并不意味著政府不能采取措施去減少風險。[5]換而言之，若在市場化的背景下，政府能把握住適合的角色定位，在“放任”與“兜底”間尋求好平衡，進而從計劃經濟延續下的直接管理者身份轉變為指導者的身份，則長期困擾保險行業，甚至金融行業的問題可以得到解決。

事實上，我國保險業的相關立法和行政法規也證實了政府在對保險業風險處置問題的態度。目前，針對保險業風險處置問題，我國通過《保險法》、《破產法》、《公司法》、《保險保障基金管理辦法》、《保險公司償付能力管理規定》等法律法規和部門規章，建立了包含市場、行政、司法的多層次風險化解方式和市場退出機制。前者具體包括：一是規定在《公司法》中的市場方式——并購重組；二是規定在《保險法》中的行政方式——行政限制措施、整頓及接管；三是規定在《破產法》中的司法方式——重整和和解。后者具體包括解散清算、撤銷清算和破產清算。多層次風險處置基本框架的確立和保險保障基金等配套措施的搭建確保了政府在處理保險業危機的多元選擇——即可讓劣質保險公司合理退出，又存在方法保證“大而不能倒”，從而控制保險業危機的負面效應。但立法者美好構想在復雜實際中遭遇了困境，頂層立法設計對可操作性的忽視要么給予了執行者過多自由裁判空間，要么導致了執行者的思維混亂。

(三) 保險業風險處置中所存在的問題

1.啟動程序

我國自2008年《保險公司償付能力管理規定》頒布以來，一直采用以償付能力為核心的風險識別標準。根據保險公司償付能力不足的具體情形，相應部門會采用不同的處置措施。可此機制的有效開展需要前提，即問題保險公司等價于此保險公司償付能力存有不足。事實上，將二者混為一談是不恰當的。問題公司也可以是資產充足，且能完全償還負債的公司。[6]并且，不同于一般企業，即使保險公司因經營失敗而影響了償付能力，其也可通過低費率和高傭金繼續籌措新的現金流，將問題暫時的遮掩。結果便是，當保險公司出現支付危機時，其面臨的問題實際上已遠比一般支付危機嚴重，進一步惡化的償付能力大概率會產生破壞力更強、代價更大的后果。[7]P9-17片面、遲緩甚至是不真實的預警結果折射出以償付能力不足為風險處置措施的啟動標準在面臨保險業風險時的乏力。

此外，償付能力監管體系自身的不足同樣值得注意。雖然自2016年起，“償二代”計劃的正式實施代表著保險監管導向以“規?！毕蛞浴帮L險”的轉變，明顯改善了保險公司的償付能力和風險抵御能力。[8]可伴隨著“償二代”監管體系的實施，統計數據真實性、有效性會對監管效果產生更大的影響。專業風險管理人才的缺乏、信息披露機制的不健全、相關配套制度的不足等老問題勢必會對風險監管帶來更多的阻礙。

2.風險化解方式

(1)市場方式。并購重組，作為談判雙方在平等自愿基礎上達成合意的商業選擇，不僅是市場經濟條件下最常見的公司自我調整現象，亦是保險公司針對償付危機的極佳解決方案之一。但其實，保險公司的風險并未因并購重組而消除，只是被增大的資產規模所掩蓋。若并購重組雙方因股權結構復雜等原因為談判及存續公司的運營帶來困難，其所造成的社會影響會更大。瑕不掩瑜，國外立法及實踐亦可證明此點。美國、英國、澳大利亞等發達國家均將并購重組作為保險業風險處置的重要手段之一。可相較于境外發達國家保險市場的活躍，我國保險市場的公司并購現象較為少有。國內首例保險公司合并案發生于2010年，同業收購直到2014年《保險公司收購合并管理辦法》的出臺才不再是保險公司的禁區。有限的保險公司并購經驗和慣性的行政干預思維使得并購重組的風險處置方式常被風險處置參與人所忽略。從此層面而言，在一定程度上，作為風險處置有效措施之一的并購重組在《保險法》的未有提及造成了行政手段于風險處置過程的過多采用。如何提升市場方式于風險化解中的運用應值得立法者思索。

(2)行政方式。一方面，《保險法》的相關規定雖具體，但過于抽象，使得監管機構掌握了過多的自由裁量權。具體體現在：其一，針對行政限制措施，《保險法》第138條詳細規定了多達10項的行政限制措施，既包括資產結構的調整，也包括負債規模的壓縮，還包括所有者權益的限制和經營成本的壓縮。[9]整體而言，10項行政限制措施為問題保險公司的償付能力構建了多元、具體的提升渠道，足以適用于不同處理情形。但是，可操作性的缺失使得一系列行政措施難以發揮其應有之效。一是不同限制措施的適用情形和適用順序并未在條文中明確。《保險法》第138條所規定的“國務院保險監督管理機構”可以根據具體情況采取下列措施賦予了監管人員過多的措施選擇權。若監管人員濫用此權利且不受到法律制約，或會對整個社會秩序造成極大的破壞。以其中“責令轉讓保險義務”為例，保單的轉讓不僅涉及轉讓方和被轉讓方，還涉及保單的權益者，影響范圍廣大。二是監管措施是否可疊加？疊加措施數是否有限制？這些疑問也不得而知。三是結合《保險法》第139條，除卻其提及的違反會導致“責令限期改正”的情形，其余諸如“限制商業性廣告”情形的違反后果是什么？在實施該些措施無效之后，是否可繼續實施其他措施以作替代？《保險法》第138條的“具體情況，具體對待”的概括式做法讓該些措施的使用變得隨意，難以運用。其二，針對整頓，《保險法》第140條到143條將其作為“逾期未改正”的行為后果，從條件、主體、權限及結果等方面做出規定。但問題在于第140條在未區分違規情節之輕重的條件下統一將違規保險公司納入接管的適用范圍。根據此條款，計提90%的責任準備金和未計提責任準備金的保險公司均需被采取接管措施，此舉對部分保險公司公司有失公平。此外，該些條文本身用詞的邊界模糊亦加大了行政措施采用的不確定性。例如，整頓組人員如何選取？整頓期限是否有限制？可停止的部分原有業務具體指那些？正常經營狀況的標準為何？其三，針對接管，部分條文細節付之闕如的現象同樣出現。在涉及接管的《保險法》第144條到第147條中，何謂償付能力嚴重不足？其和償付能力不足的區別何在？可能嚴重危機或已經公司償付能力的判斷標準又為何？接管組由哪些機構組成，職權范圍多大？接管期間公司的內部管理制度是否及會發生哪些變化？這些不明確之處給接管程序的有效運行造成了實質上的阻礙。

另一方面，托管、行政重組措施未在《保險法》被明確規定。我國《保險法》雖未將托管、行政重組措施納入問題保險公司的監管措施里。但二者為問題公司處置、化解風險的常見措施，被廣泛的運用在證券公司風險處置實踐中，并且，已成功的在我國保險公司的風險處置實踐中收獲良好成效。在中華聯合風險處置實踐中，自中華聯合保險公司于2007年暴露大規模風險起，監管機構先后進行了多次外資增資擴股工作和中資市場化重組的積極嘗試，均未果。直到2009年3月，經保監會、保障基金公司與新疆建設兵團國資委的多次溝通協商，決定由保障基金公司托管中華聯合主要股權，逐步向中華聯合注入保險保障基金，并通過無償受讓、置換、收購員工股等方式進行股權重組，對公司治理結構進行規范及完善，中華聯合保險經營方呈轉好態勢。從保險公司風險處置的實際需要來看，托管具有管理團隊更為專業、不改變企業產權關系等特點，而且可在《金融機構撤銷條例》第12條和第37條等規定找到保險公司開展托管制度的法律依據。對行政重組而言，其雖僅出現在《證券公司風險處置條例》且由于地方保護主義的存在或出現資源流動受限制等弊端，但其利好之處在于方便保險市場資源的整合，有利于提高保險業資源配置的效率，故出于保護保單持有人利益的目的，參照《證券公司風險處置條例》對問題保險公司采取注資、股權重組、債務重組、資產重組、合并或者其他方式進行行政重組是完全可取的。盡管“法無禁止即可為”，托管、行政重組措施在《保險法》中的未明確規定并不意味著該兩種措施不可被保險公司風險處置所采用，但未有提及代表著行政部門在采取此些措施時無法可循，特別是在一些關乎參與方利益的問題的解決上，例如托管組和保險公司的股東會、董事會的關系如何協調？動用公共資源對個別機構進行補貼或購買其不良資產是否是對其他問題保險公司和民眾的不公？

(3)司法方式。根據《保險法》第90條，保險公司及其債權人可依法向人民法院申請重整或和解，國務院保險監督管理機構亦有權依法向人民法院申請對保險公司進行重整。由此可知，立法者即使是在市場方式、行政方式屢屢受挫后，依然心懷社會利益，期望通過重整或和解對問題保險公司給予最后一次拯救。相較于行政方式，重整和和解的司法方式存在下述優勢：一是通過“分組表決且三分之二債權人同意”即可的決議模式，無需滿足每位債權人利益訴求，談判難度較?。欢侵卣蚝徒庥媱澥芩痉ūＵ狭λＷo，成功率高。但由于重整和和解作為我國《企業破產法》確立的司法救治方式，受《企業破產法》所約束，而金融機構與一般企業不同，《企業破產法》對重整、和解的一般規定并不完全適合處置保險公司風險。例如金融機構較一般企業更為復雜，重整期限是否需要延長？金融機構債權人類別分組是否應與破產法種的一般債權人類別組不同？金融機構重整計劃通過后的執行監督問題該如何解決？[10]

3.市場退出機制

較撤銷清算和破產清算，解散清算受《公司法》規制，基于公司內部自主決策，基本不適用于問題保險公司。故針對問題保險公司，撤銷清算和破產清算是保險業風險處置的最后途徑。但可操作性缺失同樣存在于二者的立法設計中，對于前者，雖根據《保險法》第149條，當保險公司出現撤銷情形時，由國務院保險監督管理機構予以撤銷并組織開展清算工作，撤銷清算的負責機關和適用條件均被149條明文規定。但償付能力低于多少會到達不予撤銷將嚴重危害保險市場秩序、損害公共利益的程度？依法組織清算是依照何法？若依照《公司法》開展撤銷清算，清算組的產生辦法、職權及債權清算順序是否也同一般公司的撤銷清算一致？《保險法》未予解答。

對于后者，保險公司破產法規的立法欠缺不僅給重整和和解程序的開展帶來了阻礙，同樣給破產清算的執行者帶來了困擾?！侗ｋU法》和《破產法》作為高位階立法，規定的大多是概括性處理原則，自然就難以兼顧保險公司破產的特殊問題。具體而言，保險公司的破產條件是否應同一般公司破產條件相同？財產保險合同和人身保險合同是否均可適用管理人的挑揀履行權？保險公司的破產財產范圍及清算順序等是否同一般公司破產清算相一致？等等。面對此立法缺失，是效仿《金融機構撤銷條例》制定針對全體金融機構的破產條例，還是單獨針對保險業出臺破產條例，立法者宜盡快做出選擇并著手立法工作。

4.保險保障基金制度

盡管保監會早在2004年已頒布《保險保障基金管理辦法》，保險保障基金制度也經歷過新華人壽、中華聯合等風險處置實踐，但過于原則化、操作性缺失、政府過度參與等老問題亦出現在有關保險保障基金的立法與實踐中。一是《保險保障基金管理辦法》對“保單利益”、“保單持有人的損失”等概念的定義不清。[11]二是保險保障基金的救濟標準僅被粗線條的勾勒，在賠償限額、險種范圍、不同險種間是否有區別等問題上未具體指明。三是保險保障基金公司的職能定位模糊。例如根據《保險保障基金管理辦法》，除救助保單持有人、受讓保單外，保險保障基金還有權檢測保險業風險，參與風險處置工作等?？伞侗ｋU法》、《破產法》等法律、法規未對保險保障基金的其他身份(如破產管理人)進行規定。四是監管機關習慣性的將保險保障基金公司可支配的權利納入自身職權范圍。[12]雖說保險保障基金是保險公司自我募集形成的行業互助性質的法定基金，保監會應對該基金行使監督職能，但基金是介于監管與市場之間的主體，按照一個部門的方式去管理它，就喪失了它作為獨立機構應有的效率，其立意將大打折扣。[13]P128

此外，基金救助區別對待產險受讓公司的做法并不合理。《保險法》第100條第2款和《保險保障基金管理辦法》第18條僅明確，基金可對人壽保險的保單受讓公司提供救助，只字未提其可對財產保險的保單受讓公司提供救濟。單從立法條文分析，此規定與財產保險合同無強制移轉的立法規定甚是相關?！侗ｋU法》第92條明確規定了人壽保險合同指定移轉制度，但未對同樣情形下非壽險保險合同的轉讓及效力做出特別規定。與壽險相較，大多數短期的財產險合同終止后，投保人再加入保險且獲得同等的保險保障并不困難。[14]因此，有學者認為與其強制性地要求財產保險合同存續，還不如把保險保障切換到其他更加穩健的保險公司的做法對保單持有人的權益更加有利。[15]但不容忽略的事實是對財產保險合同延續性的切斷并不利于對保單持有人權益的保護。因為即使財產保單持有人享有優先受償權，持有人也難以保證獲得應有債權的全部救濟。再退一步而言，即使財產保單持有人獲得全部的債權受償，其也需花費額外時間、精力去與其它家保險公司訂立新保險合同。因此，允許財產保單移轉處置且準予保險保障基金向財產保單受讓公司提供救助是出于保單持有人權益保護考慮的更好選擇。

5.銜接程序

整體而言，完整的保險業風險處置制度包含風險預警、風險化解、市場退出及保險保障基金四種機制。但由于我國目前規范保險業風險處置的規定散見于《保險法》、《破產法》、《公司法》及其他部門規章中，系統規定的缺乏自然使得保險公司、監管部門等相關人在風險處理時難有清晰思路。其中，機制彼此間的斷裂更加劇了風險處置的難度，特別是行政程序與司法程序之間和保險保障基金的使用情形上。就前者而言，在行政程序向司法程序的轉化過程中，是否轉化的大權把握在國務院保險監督管理機構手中，《保險法》等相關立法并未規定問題保險公司的債權人(包括保單持有人)、債務人是否有權直接向法院申請實施司法程序，也未置可否撤銷清算是否為破產清算的必要前置條件。就后者而言，《保險法》第100條僅明確規定了保險公司在被撤銷或者被宣告破產時可獲得保險保障基金的救濟?！氨恍嫫飘a”多特指法院所做出的最后裁定。結合上下文，此處的宣告破產更可能指包含重整、和解及破產解算的廣義破產概念。若是如此，《保險保障基金管理辦法》第三條所采用的“被依法實施破產”是否表述更為妥當？此外，例如保障基金公司受讓保單持有人債權的情形下申報債權能否優先受償？等問題也需要在立法中明確。基于上述考慮，制定保險公司風險處置規范性文件具有現實的緊迫性。事實上，于國外，美國有《保險人重整與清算示范法》、《統一保險人清算法》。其余如英國、日本、加拿大也均針對保險公司風險處置頒布單獨文件的立法經驗。于國內，已有的《證券公司風險處置條例》和正起草的《商業銀行破產風險處置條例》亦證明了保險業風險處置條例的必要性。

二、域外保險業風險處置的立法經驗

為了維護保險市場的穩定，世界上許多國家都已建立嚴格的金融保險監管制度。針對保險業的風險處置，各國也已有相對成熟的法律規范與立法經驗。當然，由于各國經濟、政治、文化制度的不同，其風險處置立法制度也有所不同。下文將針對各國關于保險風險處置的不同立法制度進行研究，為我國保險業風險處置提供立法建議。

(一) 美國

美國是世界上金融保險市場最為完善的國家之一，對金融風險的處置也有著較為豐富的經驗和研究。尤其是美國金融業在20世紀以來經歷了四次比較嚴重的危機，給美國的風險處置帶來了不小的變化。美國保險風險處置主要經歷了“保羅訴弗吉尼亞”、“舒爾曼反托拉斯法案”、“東南部承保人協會判決”、“麥卡倫·弗格森法案”、“Gramm—Leach—Billey(GLB)法案”等一系列的法律判決和法律事件，最終形成以州政府為主體，聯邦政府為重要補充的雙重保險監管制度。[16]P65在美國保險監管制度下，州政府和聯邦政府各自擁有保險立法權和監管權。50個州都設立了專門的監管機構——州保險署，除此以外，州保險署的行政長官稱為保險監督官。個別州也有設立綜合性監管部門，例如華盛頓特行政區的保險和證券監管局等。而關于保險業的主要法律規范也不勝枚舉，包括由美國統一州法委員會于1939年制定的《保險公司統一清算法》、美國保險監督官協會(NAIC)于1978年、1993年及2005年先后制定的《保險公司重整與清算示范法》、《風險資本監管示范法》和《保險公司接管示范法》。其中，《保險公司重整與清算示范法》還具體規定了包含停業、補救、監督、重整及清算的風險化解方式和包括合并、兼并及破產的市場退出路徑。

在美國保險業的風險化解方式中，美國保險監督官所采取措施的評判依據主要為PRC監管標準，即NAIC通過風險資本比率將保險公司劃分為5種等級，并對應采取不同措施(具體參見表1)。其中，一些州允許監管官在全面監測發現保險公司經營可能會危及保單持有人利益，有權要求保險公司采取補救措施。所要求的補救措施范圍廣泛，包括但不限于限制業務范圍，對費用、分紅及對外投資進行限額，增加信息披露力度，提升資本金和盈余等。保險公司有權力就此舉行聽證會。同樣，若保險公司對政府的行政監督決定有不認可之處，雖要服從行政監督，但可申請司法審查。事實上，美國保險業對保單持有人利益的重視貫穿于1993年和2005年的兩部《示范法》。例如，監管部門不能不惜代價對保險公司進行重整，如果保險監督官認為其重整的行為會對保單持有人或公眾利益帶來風險的增加，應停止重整行動。①相似的規定還存在于保護程序中。②此外，出于監管部門具有更為專業化能力的考慮，《示范法》直接明確保險監督官應擔任重整人和清算人，法院于整個重整及清算程序中擔任最終審核批準的角色。

而在市場退出路徑中，前兩種路徑大多為正常的保險公司運營，其實施需獲得雙方所在州的監督官批準。最后一種路徑則發生在保險公司出現了破產、危險的財務境況或者具有16種可以實施整頓和清算程序之一的情形下，如營銷行為不良、美國保險監督官協會(NAIC)保險監管和信息系統及相關報告有預警記錄等。[17]在破產財產的清算中，《示范法》規定投保人比非投保人享有優先受償權，不足額部分再由保證基金進行補足，補足數額大小受相關保障法規制。此外，除美國全國保險監管人協會對各州基金進行協作外，在各洲基金基礎上，國家保險保障基金協會、“全國保險保障基金聯合會也負責洲際基金的合作與交流。[18]

表1 美國“RPC”監管標準

(二) 日本

針對保險公司風險處置，日本的相關法律框架主要由《日本保險業法》、《破產法》、《民事再生法》、《公司更生法》及《更生程序特例法》構成。[19]在日本，風險處置程序分為破產前處置程序和破產程序，其中，后者又分為由金融廳直接干預的行政程序和法院直接干預的司法程序。因而，在日本保險業“替代型”的破產程序中，基本上不存在行政權和司法權間的沖突。而在實踐中，日本保險業在市場風險處置上以監管部門為主導地位，尤為依仗內閣總理大臣的命令。

在破產前處置程序中，監管部門根據保險公司經營狀態之不同而采取不同的行政監管措施。其采用的判斷標準為償付能力比率.具體而言，監管當局根據保險公司償付能力比率的區分做出相應監管措施(見表二)，并在此基礎上，立足于存在或可能存在的風險，規定了非對應比例做出監管措施的例外情形。[20]當保險公司出現重大風險時，監管機構不公開地研究制定和調整經營失敗公司保單持有人的救濟計劃，內閣總理大臣發布命令進行保險公司的處分、停業、指派整頓組織。[21]必要時，監管機構可采用變更保險合同的監管措施，但保險公司在變更方案上有一定的自主權，例如根據《保險業法》第241條的規定，即使已發布停業命令，也可不指定保險管理人，由保險公司自己去商談保險公司的轉移或其他公司合并等事項。監管機構則擁有最終的審批權。

在破產程序中，值得注意的是，其一，針對財產清償順序，日本保險業立法區別對待財產保險和人壽保險。其認為財產保險的保單持有人不具備一般先取特權。因為不同于財產保險，人壽保險一般是長期合同且具有儲蓄性質，天然被賦予生命保障意義。[7]P9-17其二，針對保單持有人的保護。日本設立了專門的投保人保護機構。雖該機構受內閣總理大臣和財政部長監督，但其是由保險公司一起發起設立、組成并做出大會決議，具有較強的獨立性。③投保人保護機構的基本職能是為保險合同承繼事項進行資金援助。根據《保險業法》第十章規定，當保險公司出現“已停止支付保險金或可能停止支付、喪失償債能力或有喪失償債能力之可能”的破綻狀態時，投保人保護機構可采取對破綻保險公司保險合同的移轉等提供資金救助的保護投保人的特別措施。并且，在無對象愿意承繼破產保險公司時，其需設立承繼保險公司，接受破產保險公司的保險合同轉讓。④此外，投保人保護機構可以擔任保險管理人或保險管理人代理人的身份在法律中也獲得了肯定。

表2 日本償付能力監管標準

(三)英國

英國作為老牌工業化國家，在金融領域的發展與經驗也比其他歐洲國家更為長遠與豐富。其保險市場也因受到其金融市場的影響，發展較早，同時，英國保險公司的風險防范意識也更為強烈。正因如此，與其他國家不同，英國的金融投資服務行業受統一監督管理機構——金融服務管理局監管，受統一法律——《金融服務與市場法》規制。[22]同時，英國保險監管機構堅持“最小的干預，最大的支持”原則，重點監管保險公司的償付能力，對其市場決策、保險費率等問題盡量不橫加干涉。[23]P63現英國的保險公司風險處置法律框架是以《金融服務與市場法》及FSA和PRA頒布的規定為主而組成的。在其所頒布的規定中，由PRA于2016年3月頒布的《保險公司監管方法》對如何處置保險公司風險進行了詳細的規定。在保險業的風險化解上，英國同樣采取了分級監管的監管方式。但不同于美國和日本，英國未采取數字指標以判斷保險公司風險。PRA通過組織具備專業能力的員工和董事從運營風險、財務實力和可處置性及解決辦法四個方面對保險公司的未來做出判斷，并相應的采取措施(具體見表3)。從采取的監管措施來看，PRA采取了較少的強制性干預措施。其大多采取的是責令報告和提交計劃。只有必要時，為防止保險公司狀況惡化，才會采取責令保險公司出售或變更業務及取消業務許可等措施。值得注意的是，PRA在《監管方法》中清楚的提出其存在目的既不是為了確保沒有一家公司倒閉，也不是確保所有保單持有人都能獲得充分保護。而是在保證保險公司的安全與健全，以及約束保險公司從而保護保單持有人或潛在投保人的權益。

在英國，保險公司在具體的市場退出上包括以下兩個方面：收購兼并和撤銷。收購方或兼并方必須按規定向金融服務監管局呈交有關詳細情況。保險公司的撤銷則包括保險公司主動申請的撤銷和由金融服務監管局要求而引起的撤銷這兩種情況。[24]此外，在金融服務補償計劃方面，補償計劃主要基于下述因素做出決定，具體包括保險公司自愿解散、監管者認定公司顯然不能滿足清償要求、清算人或者管理人被指定、法庭決議、自愿協議的批準。在決定做出后，金融服務計劃可為保險擔保、存款、投資、抵押咨詢等金融服務提供資金補償。其資金來源于每年按預算向各金融機構的征集，如果其花費超出預算，或者該資金年度出現新的公司陷入不履行狀態，則可以實施進一步的征集活動。

(四) 總結與借鑒

雖然在保險公司風險處置中，美日英三國的風險處置制度設計存在諸多差異,如在破產程序中，由于司法審查機制的存在抵消了行政權力恣意擴張的負面效應，美國監管部門有權利更有義務去主動的參與司法程序，而英國監管部門介入司法程序的空間則被本國法律嚴格限定，日本監管部門更是由于立法安排基本上不介入司法程序,但于部分“個性”之外，美英日三國的風險處置制度也呈現了一定的趨同性。首先，三國均有較為系統的風險處置立法，既包括風險化解，也包括市場退出。即使是英國，僅有單一的《金融服務與市場法》可以規制保險業，其亦對保險業的個性做到了兼顧。其次，在風險處置措施上，于風險預警，從表1、2、3可分析出，三國均采取了主動干預機制，即在風險未實質顯現之時，便督促并要求保險公司出具相應處理計劃。于措施本身，三國均建立了干預力度由低到高、可銜接的梯度型行政措施。并且，將監管措施同技術指標掛鉤，通過確定性的立法指導監管者做出相應舉措。雖然英國監管措施的采取建立于監管人員對保險公司情況的主觀判斷之上，但PRA通過聘用專業人員、團隊決策、委員會監督、同保險公司談話這四方面安排盡可能的約束了單個監管者的自由裁量空間。再者，強調市場化的解決方式。如日本《保險業法》細致規定了保險合同的概括轉移、事業的讓于或受讓、業務和財產的委托管理、合并及分立等并購措施。僅有在必要情況下，內閣總理大臣可以指定合并相對方并加以勸告、斡旋。⑤其四，否定“拒絕破產”式做法。固然美日英三國的監管者均是抱著挽救劣質保險公司生命的期望去進行風險處置，但并不意味著其可以竭盡行政權去保證保險公司不破產。如美國，行政權的介入不能觸碰法律所規定的不給保單持有人增加風險的底線，又如英國，行政權的行使需受《保險公司監管方法》對PRA存在目的的約束。再如日本，行政權的行使需考慮投保人保護機構的意愿。是否對保險公司進行資金援助是由機構會員集體決議做出，非行政權能隨意支配。其五，保險保障基金并不僅僅作為“付款箱”的角色存在。雖然三國對救助基金的稱呼并不一致，但基本上都允許基金公司參與到清算、重整等風險處置工作中。

表3 英國PRA監管標準

三、構建我國保險業風險處置的制度框架

相比于證券業和銀行業，保險業發展較為滯后，不僅具有高杠桿性、同業競爭等金融企業的一般特征，還具有獨有風險——產品成本滯后性。保險產品特別是壽險產品的長期性使得保險公司風險處置顯得異常復雜。此外，不具備前兩者那樣較為完備的風險處置立法，我國關于保險公司風險處置程序的規定散見于《保險法》、《破產法》、《公司法》和《保險保障基金管理辦法》，但彼此之間存在沖突，無法形成系統有效、操作性強的風險處置流程。因而，理論上，保險業遭遇危機的可能性極高。[25]隨著保險市場強勁生長，構建統一完善的保險業風險處置制度框架迫在眉睫。完善我國保險業風險處置的法律法規，有利于對整體保險業風險管理和控制，降低處置成本，使保險業更好為國民經濟發展服務。[26]筆者認為，保險業風險處置的制度框架應當包括以《保險公司風險處置條例》為專項規定，以《保險法》、《保險保障基金管理辦法》、金融機構破產法律法規等為配套制度的有機體系。

(一)盡快出臺《保險公司風險處置條例》

隨著保險市場化改革的不斷深入，我國保險市場逐漸形成了市場結構層次多元、投資規模變大的局面，發生保險公司風險事件及行業風險事件的概率增大，而目前關于保險業風險處置的規定太過于粗放簡單，難以滿足保險監管實踐的需求，因此有必要效仿《證券公司風險處置條例》，制定出臺《保險公司風險處置條例》，對問題保險公司采取注資、股權重組、債務重組、資產重組、合并或者其他方式進行行政重組完全可取。一方面，總結金融業風險處置的現有經驗，對保險公司風險處置措施從啟動條件、處置手段、具體流程等方面作出細化規定；另方面，對現有保險業風險處置相關規范中的沖突規定作出回應，形成統一有效的風險處置政策和措施。

(二)構建互相協調的配套制度

除了出臺針對保險業風險處置的《保險公司風險處置條例》專門規定外，配套制度的構建也不可避免。1.進一步修訂《保險保障基金管理辦法》。保險保障基金制度是保險行業防范化解風險，保護保險消費者合法權益的一種重要的市場化救助制度，[27]而當前的《保險保障基金管理辦法》是2008年頒布的，多年的實踐暴露了其在基金功能定位、啟用條件與標準、資金籌集制度等方面的不足。面對當前保險市場的長足發展，有必要對《保險保障基金管理辦法》的相關內容進行調整，使該制度在保險業風險處置中發揮更大的作用。2.制定金融機構破產法律法規。問題保險公司的安全退市也是保險業風險處置的重要內容，保險公司破產法規的立法欠缺不光給重整和和解程序的開展帶來了阻礙，同樣給破產清算的執行者帶來了困擾。盡管現行《企業破產法》里規定了金融機構可以實施破產，但《企業破產法》作為高位階立法，規定的大多是概括性處理原則，自然就難以兼顧保險公司破產的特殊問題。金融機構的特殊性與公共性決定了《企業破產法》中原則性的規定無法解決金融機構與普通企業之間破產規則的差異性問題。例如，《企業破產法》的規定保險公司作為金融機構可以進行重整或破產清算，然而保險公司是否可以適用破產和解程序尚未明確；保險公司退出市場過程中清算組的組成與《企業破產法》中的規定也存在一定的沖突等。具體而言，保險公司的破產條件是否應同一般公司破產條件相同？財產保險合同和人身保險合同是否均可適用管理人的挑揀履行權？保險公司的破產財產范圍及清算順序等是否同一般公司破產清算相一致？等等。面對此立法缺失，是效仿《金融機構撤銷條例》制定針對全體金融機構的破產條例，還是單獨針對保險業出臺破產條例，立法者宜盡快做出選擇并著手立法工作。因此，有必要制定金融機構破產相關的法律法規，在《企業破產法》的基礎上對金融機構的破產制度與程序進行進一步的細化規定與改進。

四、修正保險公司風險處置措施的具體內容

(一)細化風險處置措施的啟動條件與標準

監管機構準確認定“問題保險公司”并在合適的時間節點介入采取合適的風險處置措施，是及時化解與處置風險的關鍵一步。然而，目前我國對于“問題保險公司”的認定標準和風險處置措施的啟動條件規定過于粗略：《保險法》中對啟動行政限制措施、整頓、接管及撤銷清算程序的條件與標準僅作出了原則性規定，且“償付能力不足”、“償付能力嚴重不足”、“可能嚴重危及”等抽象模糊的表述實在不具有操作性；同時，《保險法》規定啟動重整或破產清算程序的條件與標準參照適用《企業破產法》第二條規定的情形，對于保險公司這樣的金融機構適用普通企業破產的認定標準是否合理，我們亦表示懷疑。因此，建立一套風險識別機制至關重要。

我國自2008年《保險公司償付能力管理規定》頒布以來，一直采用以償付能力為核心的風險識別標準。的確“償付能力”是判斷問題保險公司的重要要素之一，但并非唯一的要素。根據保險公司償付能力不足的具體情形，相應部門會采用不同的處置措施。但在此機制的有效開展建立于同一前提——問題保險公司等價于此保險公司償付能力存有不足。事實上，將二者混為一談是不恰當的。問題公司也可以是資產充足，且能完全償還負債的公司。[6]并且，不同于一般企業，即使保險公司因經營失敗而影響了償付能力，其也可通過低費率和高傭金繼續籌措新的現金流，將問題暫時的遮掩。結果便是，當保險公司出現支付危機時，其面臨的問題實際上已遠比一般支付危機嚴重，進一步惡化的償付能力大概率會產生破壞力更強、代價更大的后果。[7]P9-17片面、遲緩甚至是不真實的預警結果折射出以償付能力不足為風險處置措施的啟動標準在面臨保險業風險時的乏力。實踐中的“問題保險公司”完全可以是一個資本充足、具備償付能力的公司。

此外，償付能力監管體系自身的不足同樣值得注意。雖然自2016年起，“償二代”計劃的正式實施代表著保險監管導向以“規?！毕蛞浴帮L險”的轉變，明顯改善了保險公司的償付能力和風險抵御能力。[8]但伴隨著“償二代”監管體系的實施，統計數據真實性、有效性會對監管效果產生更大的影響。專業風險管理人才的缺乏、信息披露機制的不健全、相關配套制度的不足等老問題勢必會對風險監管帶來更多的阻礙。因此，筆者認為風險處置措施的啟動條件與標準應當綜合多種因素進行考慮。大致構建包括如下三要素的啟動標準：其一，依托“償二代”對保險公司償付能力充足度的測算分級；其二，第三方風險評級機構對保險公司的風險綜合評級；其三，相關監管機構對保險公司治理(如股權結構等方面)的評價。三要素中只要任一要素不符合相關的標準，都可以啟動風險處置措施。同時，按照評級將保險公司分為低風險、中等風險、高風險等級別，并按照不同級別標準決定啟動的具體程序是較輕的行政限制措施、整頓，還是較重的接管、撤銷等。

(二)豐富風險處置手段的內容

我國目前的相關法律規范中規定的保險公司風險處置的手段主要有行政限制措施、整頓、接管、撤銷、重整和破產清算。然而，在具體的處置實踐中監管機構的手段并不拘泥于此。因此，建議在我國的相關法律規范中確認其他風險處置手段的合法性，豐富我國保險風險處置手段的內容，增強面對不同風險的應對能力。

1.引入托管、行政重組措施

我國《保險法》雖未將托管、行政重組措施納入問題保險公司的監管措施里，但二者是對問題證券公司進行風險處置的有益經驗，被廣泛的運用在證券公司風險處置實踐中，并且，已成功的在我國保險公司的風險處置實踐中收獲良好成效?？梢员日铡蹲C券公司風險處置條例》的相關規定，將托管和行政重組措施引入到保險業風險處置中。

整頓是幫助保險公司糾正違法行為，接管是對保險公司經營權和管理權的全面易帥，而托管則是將保險公司部分或整體的資產、經營權等委托給他方進行管理。在中華聯合風險處置實踐中，自中華聯合保險公司于2007年暴露大規模風險起，監管機構先后進行了多次外資增資擴股工作和中資市場化重組的積極嘗試，均未果。直到2009年3月，經保監會、保障基金公司與新疆建設兵團國資委的多次溝通協商，決定由保障基金公司托管中華聯合主要股權，逐步向中華聯合注入保險保障基金，并通過無償受讓、置換、收購員工股等方式進行股權重組，對公司治理結構進行規范及完善，中華聯合保險經營方呈轉好態勢⑥。從保險公司風險處置的實際需要來看，托管具有管理團隊更為專業、不改變企業產權關系等特點，而且可在《金融機構撤銷條例》第12條和第37條等規定找到保險公司開展托管制度的法律依據。引入托管一方面可以在兩種措施間填以過渡措施，以應對不同嚴重程度的風險；另一方面，托管主體的多樣性可以讓“專業的人做專業的事”。目前對問題證券公司的托管模式主要有同業托管、資產管理公司托管和證券投資者保護基金托管。[28]保險業風險處置中的托管可以借鑒之。

此外，亦可增設行政重組措施，其雖僅出現在《證券公司風險處置條例》且由于地方保護主義的存在或出現資源流動受限制等弊端，但其利好之處在于方便保險市場資源的整合，有利于提高保險業資源配置的效率。利用行政手段的主動、高效，對出現重大風險的保險公司采取注資、股權重組、債務重組、資產重組等方式，完成強制性的資源優化配置以化解風險。值得說明的是，對市場主體的偏好或選擇持完全尊重態度，并不意味著政府不能采取措施去減少風險。[5]換而言之，若在市場化的背景下，政府能把握住適合的角色定位，在“放任”與“兜底”間尋求好平衡，進而從計劃經濟延續下的直接管理者身份轉變為指導者的身份，則長期困擾保險行業的問題可以得到解決。

2.強化市場化風險處置措施的作用

目前我國的保險公司風險處置工作具有強烈的行政色彩，行政權過分強制性地配置資源會扼殺經濟主體的自覺性，扭曲市場規律，造成資源浪費，[29]P87-204筆者認為在行政機關主導的同時也可以利用市場機制在風險處置中的獨特優勢來化解與處置風險。所謂市場化的風險處置措施是指借助社會資本的作用對風險予以化解，例如，在保險公司風險處置中采用提供借款或貸款、購買保險公司債券為其提供資金、進行并購重組、剝離不良資產等市場化的手段解決保險公司的困境等。同時，在日本《保險業法》中也細致規定了保險合同的概括轉移、事業的讓與或受讓、業務和財產的委托管理、合并及分立等并購措施。[23]僅有在必要情況下，內閣總理大臣可以指定合并相對方并加以勸告、斡旋。此外，保險保障基金也是市場化處置保險公司風險的重要制度之一，充分發揮保險保障基金的多重職能，讓其與行政機關形成職能上的互補，提高風險處置的效率。

3.合理運用司法手段解決風險處置問題

根據《保險法》第90條，保險公司及其債權人可依法向人民法院申請重整或和解，國務院保險監督管理機構亦有權依法向人民法院申請對保險公司進行重整。由此可知，立法者即使是在市場方式、行政方式屢屢受挫后，依然心懷社會利益，期望通過重整或和解對問題保險公司給予最后一次拯救。相較于行政方式，重整和和解的司法方式存在下述優勢：一是通過“分組表決且三分之二債權人同意”即可的決議模式，無需滿足每位債權人利益訴求，談判難度較小；二是重整或和解計劃受司法保障力所保護，成功率高。但由于重整和和解作為我國《企業破產法》確立的司法救治方式，受《企業破產法》所約束，而金融機構與一般企業不同，《企業破產法》對重整、和解的一般規定并不完全適合處置保險公司風險。例如金融機構較一般企業更為復雜，重整期限是否需要延長？金融機構債權人類別分組是否應與破產法中的一般債權人類別組不同？金融機構重整計劃通過后的執行監督問題該如何解決？[10]

(三)合理處理處置程序之間的銜接問題

整體而言，完整的保險業風險處置制度包含風險預警、風險化解、市場退出及保險保障基金四種機制。風險處置措施，根據風險處置目標的不同，可分為風險化解措施和市場退出措施；根據處置機構的不同，分為行政處置措施和司法處置措施，行政處置措施的主要作用在于化解風險，而司法處置措施則在于問題保險公司的市場退出。但由于我國目前規范保險業風險處置的規定散見于《保險法》、《破產法》、《公司法》及其他部門規章中，系統規定的缺乏自然使得保險公司、監管部門等相關人在風險處理時難有清晰思路。其中，機制彼此間的斷裂更加劇了風險處置的難度，特別是行政程序與司法程序之間和保險保障基金的使用情形上。風險處置措施之間并非相互排斥的，風險處置措施的衡量、選擇以及各個措施之間的轉化是風險處置機制中的關鍵環節，其中應當注意以下三點：

其一，借鑒美國NAIC的經驗，明確監管機構對問題保險公司的監管應是一個從低度監管、強制監管到司法干預的分級監管過程。[30]目前我國對問題保險公司的風險化解與干預都介入的較晚，從現有的實證案例看來，大多的風險處置工作是直接宣布接管，缺乏由低度向強度監管的遞進過程，因此應當強調風險處置的早期干預，如此可以減小風險規模、降低風險危害。其二，處理好行政處置措施和司法處置措施之間的過渡與銜接問題。行政處置措施和司法處置措施在適用界限和程序上有一定的交叉與競合，因此在程序銜接過程中，應當注意：(1)若兩者之間存在程序上的重復(如債權申報)，司法處置應承認行政處置中該程序的效力，避免重復工作；(2)司法處置中應盡量避免對行政處置行為的撤銷，避免前后矛盾的認定；(3)行政處置機關應當可以參與到司法處置程序中，如成為破產管理人，借此保持工作的連貫性、提高效率。其三，綜合運用多種處置措施，靈活在各種措施之間進行轉化，積極化解風險。例如，2009年對中華聯合的風險處置里，就曾成功運用股份托管、股權重組、增資擴股和引入戰略投資者等多種措施化解風險，并且通過公開掛牌交易方式實現退出，順利完成了風險處置任務。[31]

五、 完善保險保障基金機制

保險保障基金常被稱作保險業風險防范的最后一道防線，具有保障保單持有人合法權益和促進保險業健康發展，維護金融穩定的兩大宗旨。然而，保險保障基金制度尚存諸多缺陷與漏洞，有必要完善保險保障基金機制，發揮其“安全網”的功效。

(一)明確保險保障基金的多重角色定位

根據《保險保障基金管理辦法》第八條的規定，保險保障基金公司可以監測保險業風險并可在發現保險公司存在重大風險時向保監會提出監管處置建議；救助保單持有人和保單受讓公司；參與對保險業的風險處置工作；在保險公司被撤銷或者實施破產時參與清算工作及管理處分受償資產等⑥。盡管保監會早在2004年已頒布《保險保障基金管理辦法》，保險保障基金制度也經歷過新華人壽、中華聯合等風險處置實踐，但過于原則化、操作性缺失、政府過度參與等老問題亦出現在有關保險保障基金的立法與實踐中。一是《保險保障基金管理辦法》對“保單利益”、“保單持有人的損失”等概念的定義不清。[11]二是保險保障基金的救濟標準僅被粗線條的勾勒，在賠償限額、險種范圍、不同險種間是否有區別等問題上未具體指明。三是保險保障基金公司的職能定位模糊?！侗ｋU保障基金管理辦法》與《保險法》、《破產法》等法律、法規對保險保障基金的身份(如破產管理人)規定不一。四是監管機關習慣性的將保險保障基金公司可支配的權利納入自身職權范圍。[12]雖說保險保障基金是保險公司自我募集形成的行業互助性質的法定基金，保監會應對該基金行使監督職能，但基金是介于監管與市場之間的主體，按照一個部門的方式去管理它，就喪失了它作為獨立機構應有的效率，其立意將大打折扣。[13]P128

1.強化保險保障基金的事前糾正作用

2016年全國保險監管工作會議指出要強化保險保障基金在事前糾正和事后處置中的作用，但具體能夠行使哪些事前糾正措施尚未明確。筆者認為，在目前的規范框架下。保險保障基金可以發揮如下事前糾正作用：保險保障基金可對保險公司進行風險評級與預警，同時加強對重點保險公司的風險監測，積極參與國內系統重要性保險機構(D-SII)處置計劃的管理[32]；在風險費率改革的背景下，還可以通過調整費率來對各個保險公司的風險進行早期的監控與警示。防范“黑天鵝”和“灰犀?！保苊庀到y性保險風險。此外，實踐中我國保險保障基金公司從2015年起每年發布《中國保險業風險評估報告》，但該報告目前僅供監管機關和有管保險機構內部參考。[33]筆者認為有必要擴大發布范圍，讓風險評估報告能為保險消費者所用，減少消費者與保險公司的之間的信息不對稱，一方面可以督促保險消費者審慎選擇，另一方面可在源頭上抑制保險公司激進的業務行為，這與保險保障基金保護保單持有人權益的初衷相一致。

2.補充確認保險保障基金保單持有人之代理人的角色

保險保障基金的目標之一即保護保單持有人的利益，保單持有人常常人數眾多且處于信息不對稱的弱勢地位。可以參照日本的經驗，在保險公司退出市場的過程中，使得保險保障基金公司作為保單持有人的代理人身份，編制“保單持有人清單”、負責與保險公司進行交涉并代理保單持有人行使重整計劃等方案的決議權。[27]這與我國《企業破產法》第五十九條第四款的規定也是相協調的，保單持有人可以選擇委托保險保障基金公司作為其代理人出席破產時的債權人會議，行使表決權。當然，保險保障基金公司應盡善良管理人之注意義務，且在涉及重大事項時，需要取得保單持有人的特別授權。

3. 探索保險保障基金提起公益訴訟的模式

筆者亦認為可以探索保險保障基金代表保單持有人提起公益訴訟的模式。《民事訴訟法》第五十五條規定: “對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！北纬钟腥俗鳛楸ｋU消費者，當問題保險公司的不當行為損害眾多保單持有人利益并達到損害社會公共利益的程度時，保險保障基金作為“有關組織”向法院提起公益訴訟，這與當前的公益訴訟法律框架是相協調的，也符合公益訴訟機制設計之初衷。

因此，完全可以在《保險法》或其他規范中將保險保障基金納入保險消費者公益訴訟主體范疇，一方面保險保障基金可以利用其自身的專業性為保單持有人主張權利、降低訴訟成本，另一方面，可以督促保險公司規范自己的行為，降低風險事故的發生。

(二)修正保險保障基金的規則漏洞

1.優化基金資金來源渠道

目前，保險保障基金的資金來源包括保險公司依法繳納的保險保障金、依法從破產保險公司清算財產中獲得的受償收入、捐贈、前述資金的投資收益及其他合法收入。⑦其中，從保險公司籌集的資金采取分險種的固定費率制度，并且以事前籌集為主。這樣的單一費率制容易導致市場中逆向選擇行為的產生，高風險的保險公司往往依賴于保險保障基金的兜底保障而選擇更冒進的投資行為。因此，學界和理論界都提出了風險費率制改革，即將保險公司的風險水平與費率相匹配，高風險的保險公司應適用較高的費率。將原來按業務種類收取保費的模式變為按風險等級收取保費的模式，對于風險等級的考量不僅要考慮保險公司的綜合風險水平，也要考慮每個保險公司中不同產品的風險結構化因素。此外，有必要構建緊急融資機制。當大型的保險風險或行業風險發生時，保險保障基金的資金規?？赡茈y以應對。僅以2006年新華人壽風險處置案為例，就動用了保險保障基金總額兩成的資金去購買問題股東手里的股權。因此，有必要在特殊情況下的緊急融資問題作出安排，可以借鑒其他國家的有益經驗，擴展我國保險保障基金的融資渠道，包括：采取事后征收制，在風險發生后在行業內進行繼續征收；從基金內部的各個賬戶之間進行短期借貸；以未來的收費權為質押，向商業銀行申請貸款；發行金融債權獲得特別融資；向中國銀行申請再貸款不足資金等。[34]

2.明確基金救助范圍

基金救助區別對待產險受讓公司之做法并不合理。《保險法》第100條第2款和《保險保障基金管理辦法》第18條僅明確基金可對人壽保險的保單受讓公司提供救助，只字未提其可對財產保險的保單受讓公司提供救濟。單從立法條文分析，此規定與財產保險合同無強制移轉的立法規定甚是相關?！侗ｋU法》第92條明確規定了人壽保險合同指定移轉制度，但未對同樣情形下非壽險保險合同的轉讓及效力做出特別規定。與壽險相較，大多數短期的財產險合同終止后，投保人再加入保險且獲得同等的保險保障并不困難。[14]因此，有學者認為與其強制性地要求財產保險合同存續，還不如把保險保障切換到其他更加穩健的保險公司的做法對保單持有人的權益更加有利。但不容忽略的事實是對財產保險合同延續性的切斷并不利于對保單持有人權益的保護。因為即使財產保單持有人享有優先受償權，持有人也難以保證獲得應有債權的全部救濟。再退一步而言，即使財產保單持有人獲得全部的債權受償，其也需花費時間額外時間、精力去與其它家保險公司訂立新保險合同。因此，允許財產保單移轉處置且準予保險保障基金向財產保單受讓公司提供救助是出于保單持有人權益保護考慮的更好選擇。

3.明確保險保障基金的啟用條件

《保險保障基金管理辦法》第十六條將保險保障基金的啟用條件限定于問題保險公司被撤銷、實施破產及存在重大風險時，保險保障基金給予管理救助參與問題保險公司的風險處置與化解⑧(注資入股、流動性支持)。其中，“重大風險”的判斷標準不明，在此種情形下能否啟用保險保障基金的救濟還有賴于保監會、國務院等機構的認定與批準，這就要求一案一認定，不僅毫無效率，也存在了極大地不確定性。因此，明確保險保障基金的啟用條件十分必要。筆者認為“重大風險”的判斷標準可以參照前述對“問題保險公司”的認定標準進行判斷。

4.細化保險保障基金的救濟標準

保險保障基金的救濟標準也存在一定的漏洞，其一，僅將險種區分為財產險和人壽險，財產險下未作進一步的細分；其二，對財產險的救助風險過大，因為僅規定了賠償比例卻未規定賠償額的上限。[35]因此，筆者認為應當完善保險保障基金的救濟標準，在財產險下應區分險種(如投資型與非投資型等)構建合理的補償比例規則并規定一定的補償金額上限額度，形成科學合理的損失分攤機制。同時，注意優先保護自然人保單持有人、小保單持有人的利益。

(三)構建保險保障基金的追償規則

《保險保障基金管理辦法》第二十四條規定了保障基金在與保單持有人簽訂債權轉讓協議并向其支付救助款后獲得保單持有人對保險公司的債權。但目前保險保障基金的追償規則尚不完善：其一，保險保障基金對問題保險公司的債權在破產清算中的清償順序問題尚有爭議。有些認為保單債權具有優先受償的順序，有些則認為應當被歸于普通債權人的順位。筆者認為，保單債權應當具有優先受償的權利，因為原先的保單持有人是享有優先受償權的，而且保險保障金支付給保單持有人的救助款的來源歸根結底也是保單持有人最初支付給保險公司保險費，因此，保險保障基金與其簽訂債權轉讓協議后應當獲得其優先受償的順位。其二，我國法律規范未明確是否可向問題保險公司負責人追償的問題，這也是一個存在爭議的問題。經過數次金融危機的洗禮，美日等發達國家深刻認識到金融機構負責人內部舞弊問題的破壞性和嚴重性，因而這些國家的司法機關通過判例不斷加重金融機構負責人的忠實勤勉義務，試圖擴大民事賠償責任的主體適用范圍[36]P340-399。筆者認為，不妨借鑒國外的有益經驗，將問題保險公司負責人納入追償范圍，督促其履行忠實勤勉義務、審慎經營。

結語

隨著經濟全球化的深入推進，我國改革開放的力度和深度也越來越大。保險業也獲得了迅速發展的契機。但與此同時，我國保險業面臨著國內和國外雙重金融風險的壓力。其中，同其他金融行業相比，因保險公司自身特性，風險處置功效于保險領域的難以發揮將會造成更為強烈的負外部性。宏觀而言，我國現有保險公司風險處置的頂層設計在風險預警、風險化解、市場退出、銜接程序及保險保障基金的使用這五個層面均面臨可操作性缺失等問題，直接致使行政權于保險公司風險處置領域的使用呈現隨意態勢。

而具體到保險公司內部，由于分業監管體制本身的短板以及法律法規先天的滯后性，監管套利具有肥沃的生存土壤，前海人壽舉牌的險資亂象便可為此例證。對此，保險監管應始終以“保險姓?！钡谋举|為立足點。除了要不斷完善風險處置措施的法律規定，對違規保險公司、股東等相關方的監管處罰外，也要通過對保險公司股東準入、股權結構等環節的嚴格監管，從各個方面減少風險，全方位加強對保險公司股東股權的監管，從而發揮行政監管在改善公司治理結構、提高金融監管效率、保護行業利益方面的重要力量。

有鑒于上述論證，保險業的“準公共性”決定了其風險處置機制的特殊性，建立起一套以《保險公司風險處置條例》為專項規定，以《保險法》、《保險保障基金管理辦法》、金融機構破產法律法規等為配套制度的有機體系是風險處置的重要前提。同時，應當建立起償付能力充足度測算、風險綜合評級及保險公司治理評價為三要素的風險處置措施啟動標準，豐富我國風險處置措施手段，并處理好程序銜接問題，提高保險業風險處置的質量與效率。此外，還應當完善保險保障基金制度，發揮其多重角色職能，使其真正成為保險業風險防范的最后一道防線。

注釋：

① 參見《保險公司重整與清算示范法》19(A).

② 參見《保險公司接管示范法》303(A).

③ 參見《日本保險業法》第265條之25和265條之26.

④ 參見《日本保險業法》第265條之28.

⑤ 參見《日本保險業法》第256條和第257條.

⑥ 參見《保險保障基金管理辦法》第八條.

⑦ 參見《保險保障基金管理辦法》第十三條.

⑧ 參見《保險保障基金管理辦法》第十六條.