論他人代為醫療決定的法律構造*
——以切實保障成年患者自決權為宗旨

徐 潔 張 渝

(西南政法大學民商法學院，重慶 401120)

一、問題的提出

每個患者都享有涉及自身醫療干預的自我決定權，這一理念經歷上世紀五十年代以來世界醫學組織的反思運動及后來各國人權保障運動，已在世界各國形成共識，并成為醫學界共同遵守的行為準則。[1]P59-77患者對醫療干預的自我決定權，不僅涉及到對保持身體完整的權益，更重要的是，其作為自己決定權在醫療領域的具體化，亦是一種以體現個人生命價值和人格尊嚴為重要內容的基本人權，[2]P51我國《侵權責任法》第55條即是基于對患者自主決定權之尊重，參考國外“知情同意”規則制定而成。[3]P37不過，因為患者自我決定是以患者具備健全的自主意識為前提的，所以，當患者不具備決定能力時，法律規定由他人代為患者做出醫療決定，亦可發生患者自己做出醫療決定之效果的規定。依據《侵權責任法》第55條、第56條的規定，他人代為醫療決定有兩種情形：一是第55條中“不宜向患者說明的”情形，即指患者若知曉真實病情很可能會產生悲觀、恐懼的情緒或出現沉重的心理負擔，反而不利于治療的情形，[4]P320這種情形在醫學界被認為是對患者采取保護性措施；二是第56條規定的“緊急情況”。2007年肖志軍案以后，《侵權責任法》明確規定了緊急情況下，除了近親屬可以代為患者決定外，在醫師征求近親屬代為決定而不能取得近親屬意見的情況下，由醫療機構負責人或被授權的負責人員簽字實施醫療方案，其本質上可認為是醫療機構代為醫療決定。根據上述規則，患者之外存在近親屬和醫療機構兩種主體的代為決定，而本文所指的他人代為決定，僅限定在醫方—患者關系之外的第三人決定。

上述規則解決了在患者不能親自決定的時候，由誰來做出醫療決定的難題。但在實踐中，卻時常發生他人代為醫療決定侵害患者權益的案件，比如我國近幾年多起產婦羊水栓塞案①，以及2017年的榆林產婦案，這些都表現出在我國現行法規定的法定情境下，只要存在近親屬明確的意見(包括對醫療干預的拒絕)，無論該決定本身是否符合患者權益，醫師均只能按此決定執行；而2017年的榆林產婦案同時還反映這樣一個現狀：因為近親屬同意有著與患者同意同樣的法律效果，鑒于近親屬更有可能成為潛在的醫療糾紛主體，導致醫療機構更傾向于優先考慮近親屬的意見，將“不宜向患者說明的”情形范圍擴大，將判斷患者缺失決定能力的標準模糊化，比如不加區分的認定產婦不具備決定能力，擴大近親屬代為醫療決定的范圍，避免給自身帶來法律風險，最終使得患者權益受到損害。

上述現象實則反映了他人代為醫療決定法律規則中值得深究的如下三個問題：1.他人代為決定能產生與患者自己決定同樣的法律效果的正當性依據是什么？2.根據其正當性依據，他人代為決定若要產生與患者自己決定同樣的法律效果，應遵循的具體原則和規則有哪些？3.當他人代為決定違背其義務，明顯損害患者權益的時候，應如何保護患者權益，避免患者損失的擴大？

毋容置疑，患者自我決定權是一項基本人權而神圣不可侵犯，法律在允許他人代替患者進行醫療決定時必須具備正當性依據，以此為法理依據明確他人代為醫療決定的條件以及他人代為決定侵害患者權益的判斷標準和救濟途徑。我國現行法雖解決了患者無法決定時“誰來決定”的問題，但未處理“為什么由該人決定”、以及“該人決定應遵循什么原則和規則”、“該人決定不符合法定條件、患者權益該當如何保護”等問題。本文試通過對上述三個問題的分析，探討如何在我國民法典侵權責任編中構建妥善的他人代為醫療決定規則。

二、他人代為醫療決定的正當性依據

鑒于醫療決定在做出后產生的法律效果是醫師應按照此決定進行醫療干預，而醫師在醫療過程中又有其自身的一套醫療倫理原則需要遵循，因此，就他人代為醫療決定的正當性依據，可以分為兩個層面分析，其一是患者作為決定能力缺損者時，他人代為做出醫療決定的正當性依據，此問題涉及他人替代意思能力缺損者決定私人事務的一般性理論；其二是涉及代為醫療決定的特殊性問題，即他人代為的醫療決定產生約束醫師按其醫療決定行事的正當性依據。

(一)他人替代意思能力缺損者決定私人事務的理論及規則發展

近代民法受康德哲學理論的影響，通過先驗地規定主體性特征來塑造作為民法上的自然人，一是規定其“權利能力”的主體性地位，二是通過規定理性能力——行為能力來抽象作為民事主體的自然人。[5]P141自然人是否具備理性能力，決定了其能否以其自由意志參與法律交往。近代民法通過將理性能力——行為能力類型化，②概括出能以其自由意志參與法律交往的法律主體之后，對保護理性能力受損者的法律構建，則分為了兩個層面，第一個層面被稱為消極保護，即法律根據個人缺乏意思能力的程度，將其類型化為無法通過意思自治去完成法律交往的人，法律則以限制或者禁止其法律交往的方式，清除意思能力欠缺者遭受損害的可能性，然后通過第二個層面的積極保護，即法定代理人制度或監護制度，將代理人的代理行為歸于被代理人，作為限制行為能力人實施的法律行為，完成其所需的法律交往。[6]P398因此，傳統民法中對成年人意思能力缺損者的保護制度，即成年監護制度，首先是通過宣告成年人欠缺行為能力，使其成為無法通過自己行為去完成法律交往的人，然后再以接管被監護人的自治地位為前提，提供監管和他治。[7]P263上述制度將意思能力以行為能力制度類型化，通過他人理性保障第三人在與意思能力缺損者進行法律交往時，能獲得理性、穩定的決定，更有利于交易秩序的維護。

近代民法對意思能力缺損者的保護模式，隨著社會的發展凸顯出諸多問題。一方面，在社會歷史進程中，經過20世紀50年代醫學上抗生素發展的黃金時期，傳染病、感染等被有效的控制，人類的壽命得以普遍延長，[8]P6世界各國紛紛步入老齡化社會，成年監護的適用從精神病人擴展至老年人及其他身心障礙者，[9]P234監護事項也不再僅著重于財產管理，還包括了人身管理，比如醫療事務。另一方面，隨著人權理念的發展，在許多領域，自我決定從一種理念上升為以人格尊嚴為依據的權利，即自我決定權。[10]P132人的自由意志中的自我決定自由，逐漸成為社會的最高價值，作為有主體地位和尊嚴的人，不但要求人格完整存在，更要求對自己人格特征的自我決定和塑造的能力，以尋求人格的發展和完滿，因此，意志在人格領域的決定自由獲得承認，并成為整個法律體系積極實現的重要價值目標。[11]P182由于上述社會實際需求的變化和人權理念的發展，法學學者提出，以簡單類型化行為能力宣告制度為前提，以“他治”代替“自治”的成年監護制度，存在三個顯著的問題：第一，過多的介入個人自由。老年人及其他身心障礙者完全喪失決定能力者非常少，雖然每個人都將在老齡化的過程中面臨意思能力逐漸衰退的自然走向，但并非所有老年人都必然達到行為能力欠缺宣告的條件，[12]P132進而以接管方式限制其自主。第二，遺漏了部分需要被保護的人。由于嚴格設定成年監護的保護條件，不屬于規定類型的人即使不具備足夠的判斷能力，也得不到必要的保護。[13]P34第三，因欠缺意思能力而以“他治”代替“自治”，在一定程度上違背了最有利于受保護人的出發點。[7]P263

顯然，當自我決定在人身管理的領域成為一項以人格尊嚴為依據的權利時，原有的對意思能力缺損者的保護制度，為保護交易安全和穩定，用他人的理性選擇代替本人的價值取向，則缺乏相應的正當性依據。那么，對于意思能力缺損者，在意思能力缺損時，的確無法自我決定，又當如何保護體現其人格尊嚴的自我決定權呢？

在現代民法權利能力的理論下，人的主體性表現在權利能力的賦予，而確定某人具有權利主體的資格，意味著通過行使權利所獲得的利益應歸屬于權利主體。[14]P782欠缺行為能力者雖無法通過自己行為行使權利，但因其仍然是具有權利能力的法律主體，所以仍應獲得行使自決權所應得到的利益。德沃金將個人自決權下的利益分為“體驗權益”(experiential interests)和“關鍵權益”(critical interests)。③對于意思能力缺損者而言，未必存在對親自行使自決權這種過程體驗的需求，但卻一定存在行使自決權所體現的主體性和個人尊嚴這種關鍵權益的要求。如果在意思能力缺損者的關鍵利益能夠被識別的情況下，他人的代為決定違背了表達本人關鍵利益的意愿，則是否定了個人的主體性和個人尊嚴。即使是癡呆病人，他人也不可輕易地、武斷地為他做主，忽視其曾在生命歷程中留下的關鍵利益，從而抹殺他的尊嚴。[15]P8在這樣的理論基礎下，他人代意思能力缺損者決定私人事務時，則將盡最大努力探求意思能力缺損者在生命歷程中的價值偏好和意愿，幫助其獲得個人自決權下的權益，維護其主體性和個人尊嚴，作為對意思能力受損者權益保護的主要內涵。當他人代為能力受損者決定私人事務的法律規則，以最大化尊重個人意愿為正當性依據、將他人定位為協助能力受損者實現人生關鍵權益的輔助人時，醫療決定等涉及人身權益的事項則被順利納入到了他人可以代理決定的事項，他人代為患者醫療決定則具備了其正當性依據，他人對此類事項的代理行為在尊重個人意愿的理念和原則下，將有利于意思能力缺損者人格的充分體現。[16]P1231-1278而當他人代為的醫療決定違背了患者表達其關鍵權益的個人意愿時，此決定便失去了其正當性依據，法律則需具備對此種情形做出否定性評價的相關規則。

基于上述社會現狀和理論發展，從上個世紀六十年代，許多國家開始修訂本國的成年人監護制度，諸如德國、日本、韓國等國家修法將受照管同本人的行為能力相脫鉤，承認社會生活、社會現實的復雜性，而構造出新的現代成年監護制度。[17]P22成年監護制度的內容也從片面側重被監護人的財產管理到側重被保護人的人身保障，從側重對被監護人的看管照顧到促進被監護人的自覺自立，從全面接管被監護人的生活事項到有限事項的監護等。[18]P232006年聯合國大會通過、有146個國家簽字的《聯合國殘疾人權利公約》，以確保實現殘疾人能夠全面享有所有人權為要旨，確立了最大化尊重個人自決的原則，該公約第12條規定，締約國應該確認殘疾人平等的享有法律能力，應當采取適當措施，便利殘疾人獲得他們在行使其法律權利能力時可能需要的協助；締約國應當確保，與行使法律權利能力有關的一切措施，均依照國際人權法提供適當和有效的保障。這些保障應當確保與行使法律權利能力有關的措施尊重本人的權利、意愿和選擇。根據《殘疾人權利公約》所確立的“最大化尊重自我決定權”的理念，許多國家修訂后的成年監護制度不再僅具有單一的行為能力補充功能，還負有援助或幫助能力缺失者實現私權的義務，支援其作為獨立的人參與正常人社會，從而達到“自立(人的尊嚴)”。[19]P86

在各國修法將保護意思能力缺損者的民法制度確立在以最大化尊重能力缺損者意愿為理念和原則后，也順利將他人代為醫療決定規則納入現代意思能力缺損者的保護制度之中，作為能力缺損者保護制度在醫療情境中的具體運用。[20]P49-57在立法模式上，一些國家，如德國、瑞士，在現有的成年人輔助制度規定中，增加了關于醫療決定代理規則的特殊條款，2013年修改后的《德國民法典》1901a條-1905條，其中涉及他人代理醫療決定的特別規定，其位置在親屬法中的成年人照管一章中，并明確代理人應考慮病人的生前愿望并在此基礎上做出決定，即目的明確在保障作為人格尊嚴的患者自我決定權之最大化。[21]P240而另一些國家和地區，如美國和我國臺灣地區，則采用單獨制定病人醫療決定權利方面的法律、將他人代為醫療決定做單獨規定的立法模式。美國通過《病人自我決定法案》、《統一醫療決定法》等相關法律確立了持續性代理在醫療決定中的適用，[22]P15-16在患者失去決定能力時，由醫療委托代理人輔助患者實現其自主決定，在患者沒有來得及委托醫療決定代理人時，也確定了親屬監護人的代理權，代理人應當盡可能的為患者的偏好做出決定，代理人應對自己是按照患者可能的意愿做出決定提供明確的證據，在美國1990年的Nancy Cruzan v. Director, Missouri Dept. of Health案④中，最終判決認可了州法院要求對Nancy Cruzan撤除人工維生設備的意愿有明確或令人信服的證據，以此否定了代理人的醫療決定。

總體而言，現代世界各國立法所反映出的他人代為意思能力缺損者決定私人事務的理論和規則發展趨勢是：一方面，法律將對個人決定能力的評價，放在具體情境下完成，具有問題特定性和時效特定性，最大限度的貼合個人的具體現實需求和實際意思能力水平，[23]P70法律只在個人需要獲得保護的具體事宜上有限干預。另一方面，將他人替代意思能力缺損者決定私人事務規則所要實現的目標定位在維護被保護人的自治地位，[7]P263提供照顧的人應幫助意思能力缺損者實現行使自決權的最大利益，即尊重意思能力缺損者表達關鍵權益的意愿，而并非以他人自身意愿“代位”行使決定權。

(二)醫師實施他人代為決定的醫療方案的醫療倫理基礎

在民法對意思能力缺損者的保護制度中，他人根據法律規定或者委托，為意思能力缺損者決定私人事務，意思能力缺損者、代理人及第三人間形成法律上的代理關系。但在患者、代理人以及醫師之間形成的醫療決定代理關系中，醫師與被代理人之間的代理外部關系，相較于一般情況下第三人與被代理人之間的代理外部關系，具有特殊性。一般情形下，第三人在與被代理人之間的代理外部關系中，對被代理人不負有積極保護的義務，只負有不積極侵害權利的消極義務，比如我國《民法總則》第164條第2款明確禁止代理人和相對人惡意串通損害被代理人合法權益即為一例。而醫師與被代理人(患者)之間的代理外部關系，醫師還應依據現代醫療倫理原則，對被代理人(患者)承擔獨立的醫療倫理義務。

在醫療史上，對醫療方案的決定權，存在一個由醫師代替患者決定到醫師尊重患者自主意愿的發展過程。有利原則和不傷害原則是醫療職業傳統的倫理原則，醫師的專業決定被認為是有利于患者、或者最起碼不會傷害患者的決定，醫學發展在這兩個原則下形成了傳統的醫療家長主義，[24]P9-12使得醫師為患者做出醫療決定具有醫學倫理上的正當性。后來病患自我決定權被提出并成為抗衡傳統醫療家長主義的倫理觀和權利觀，[25]P14以此防止醫師專斷地代替患者決定醫療方案，用醫學上的有利判斷代替患者的價值判斷。美國1974年的Miller v. Kennedy案⑤中法官在判決書中寫道：“患者有權對他自己的命運和尊嚴表達意見，而醫師必須為患者實現他的尊嚴的決定提供實質性的醫療幫助”。20世紀70年代后，形成了現代尊重患者自決權原則的理論通說，即認為患者對醫療方案的自我決定權，不僅涉及到對保持身體完整性的權益，更重要的是其被確定為一種以體現個人生命價值和人格尊嚴為重要內容的人格權。[26]P1

而在知情同意規則和患者自我決定權被世界范圍的倡導的同時，世界醫學會和世界醫師協會一直在致力于保持醫師職業的獨立性與自身的尊嚴。被學者們知悉的1946年的《紐倫堡法典》確立了人體試驗中的知情同意規則，并被廣泛運用至各國的醫療決定法律之中的同時，1948年世界醫學會制定了《日內瓦宣言》，作為醫師新的宣言誓詞，要求醫師通過行業自律，保持對病人做出應有的責任和義務；1981年世界醫師協會制定的《里斯本宣言》，其中明確了患者的自主決定權，但也未將知情同意絕對必要化，只是要求：“醫師在根據自己良心為患者的最佳利益而行動時，也要對保障患者的自主與正義做相同的付出”。[27]P361隨后，1986年世界醫學會第38次會議中，以《世界醫學會醫師獨立與自由宣言》再次體現了醫學領域試圖將尊重醫師事業的獨立性與尊重患者自主之間取得平衡，其中強調了“醫師必須有照顧患者的事業自由，以及必須有專業的獨立以保護患者的健康”。[27]P364-366如今在世界范圍內，尊重患者自主原則成為與有利原則、不傷害原則并列的醫療倫理原則。一方面，醫師按照有利原則、不傷害原則做出的專業決定，并不能專斷地實施在患者身上，是因為現代醫療倫理認同患者的自主權關乎患者的主體地位、個人尊嚴和人格發展。而另一方面，醫患關系有別于一般合同關系，其中涉及了患者的生命權、身體健康權，醫師對有利原則、不傷害原則的堅守，體現了醫師與患者之間存在的一種特殊信賴關系。[28]P87即便是在他人為患者代理醫療決定時，醫師也并非單純的代理關系之第三人，醫師基于醫療行業倫理原則的特殊性，仍然對患者承擔著更多的責任，在醫療過程中，醫生有義務以其獨立最佳判斷促進患者福利，選擇最合適患者的治療方法。[29]P76-77

綜上，本文認為，醫師所遵從的現代醫療倫理原則，要求醫師獨立判斷醫療決定是否符合患者權益，而并非以第三人身份置之事外，醫師對患者承擔的倫理義務使得醫療關系存在特殊信賴關系貫穿在整個醫患關系的始終。因為讓不具有決定能力的患者做出決定，同樣是對患者的一種侵害，所以，醫師基于有利原則開啟他人代為患者醫療決定，但醫師對患者承擔的倫理義務并不在他人進入醫療決定過程中而結束，仍應依據有利原則和不傷害原則，對患者負有獨立的保護義務。若醫師執行的醫療方案是他人強加于患者的醫療決定，不僅使醫師違背了醫療倫理原則，損害了醫師職業的獨立性，同時，也破環了患者與醫師之間的特殊信賴關系。而基于醫師與患者之間的特殊信賴關系和醫師職業的獨立性，他人代為做出的醫療決定只有在符合患者意愿、保護患者權益的前提下，才能成為醫師合法施醫的法定依據。

三、他人代為醫療決定的相關規則

(一)他人代為醫療決定的法定條件

根據各國關于他人代為醫療決定法律規則，他人代為醫療決定的法定條件主要包括：

1.因為醫療決定涉及患者人身重大權益，所以由他人代為時，應以患者沒有決定能力為首要條件。此法定條件在各國法律中并無異議，我國《侵權責任法》中明確的他人代患者決定的兩種類型，以及《病歷書寫基本規范》第10條⑥的規定，也確認了這一法定條件。德國等國家將行為能力制度與對意思能力缺損者的保護制度脫鉤后，他人代為醫療決定的規則本身即被納入在意思能力缺損者的保護制度之中。而在判斷患者決定能力時，能力推定原則成為最大化保護意思能力缺損者意愿的能力判斷原則，即一般情況下推定成年人有醫療決定能力。[19]P80-86

2.作為“他人”，應有法律規定或者患者委托的授權。我國《侵權責任法》中明確了“近親屬”行使代為患者醫療決定的法定代理權。[30]P12而在一些經歷了意思能力缺損者保護制度的立法修訂后的國家，在確定誰為“他人”的范圍時，適用于意思能力缺損者保護制度下的一般規定，即成年人以意定監護人排除法定監護人的規則同樣適用于醫療決定代理人的確定，患者意定的醫療決定代理人能夠排除法定代理人，并且，意定監護人并不必須通過法院確認的規定也適用在意定醫療決定代理人上。例如《德國民法典》第1896條第1款中明確了輔助法院為成年人設置輔助人的條件，而第3款則規定，輔助人僅在職務范圍內有輔助之必要者，始得選任之，成年人之事務，有意定輔助人或經由其他人所能協助者，無須選任法定代理人，而能達成與設置輔助人相同之效果時，無須設置輔助人。[31]P1330而在患者沒有來得及選任意定代理人幫助其醫療決定的情形，則按照成年人輔助制度中一般規定的程序制定照管人，由該照管人作為患者的法定代理人，代替患者向醫師指示。[32]P212-247在美國，1991年美國聯邦政府制定《病人自我決定法案》，確定預立指示(Advance Directive)，由醫院提供預立指示之相關信息，促使患者與提供照顧者討論，最后完成所設定的“預立指示”文件簽署，其中包括了生預囑(living will)和醫療委托代理人(Durable Power of Attorney for Health Care，DPAHC)。⑦在患者失去決定能力時，由醫療委托代理人輔助患者實現其自主決定，比如要求并督促醫師執行預立指示文件中的醫療決定，在患者沒有來得及委托醫療決定代理人時，某些州成文法具體規定了有權代理行為能力缺失患者醫療同意的家庭成員等級體系，確定了親屬監護人的代理權，依此為配偶、成年子女、父母、成年兄弟姐妹、成年孫子女，一些州也將患者朋友列入監護候選人。[33]P18-35根據美國《統一健康決定法》中規定，醫療委托代理人的決定優先于法定監護人，除非有法院的相反判決。⑧

3.他人代為決定符合患者權益且有明確依據。依據上文所述，現代各國在對意思能力缺損者的保護制度中，要求他人代意思能力缺損者決定私人事務時應符合被保護者的權益，且優先尊重被保護者的意愿，只有在當確實無法探知患者本人會如何抉擇的時候，運用客觀的有利患者的標準做出代理決定才具有合理性，此類標準要求代為決定人按照“什么是最使患者受益”的觀點來做出決定。[34]P249而優先尊重被保護者的意愿，在他人代為醫療決定中具體表現為，一般應以合法有效的預立指示書中患者明示的醫療意愿為決定依據；若患者沒有預先指示的相關醫療意愿，則他人應以患者可推知的意愿做出決定，并負有證明其決定符合患者意愿的責任。例如，《德國民法典》第1901條第2款規定：“輔助人于處理受輔助人之事務者，應以其利益為之。于受輔助人之能力范圍內，使其生活依其意愿及期望安排者，亦屬于受輔助人之利益。”具體在代為醫療決定上，《德國民法典》第1901a條第1款和第2款⑨進一步明確規定他人代為醫療決定符合患者利益的具體標準，首先是輔助人檢驗并要求實施患者預立指示中的意愿，若無預立的意愿書，則運用可推知的意愿的方式決定，并且對于可推知的意思，輔助人必須有具體的論據予以證明。同時根據《徳國民法典》第1904條規定，對于關系到患者死亡和長期健康受損事宜的醫療決定，輔助人還需要以獲得法院許可作為法定條件。再如，英國的《意思能力法》第1條第5款規定了他人代為意思能力缺損者決定必須遵循最佳利益原則，第4條規定如何判斷本人的最佳利益：(1)就該當決定事項，將來本人有可能具有意思能力的場合，也期待這種選擇，(2)必須盡可能地允許或鼓勵本人參與意思決定或改善其參與意思決定的能力，(3)過去以及現在的希望和感情，(4)若咨詢具有實用性或適當性的話，確認本人的意思時，再問詢家屬、護理者及其他人的意見，(5)是否以盡可能不制約本人行動自由的方法來達成。[19]P85

(二)代為決定不符合患者利益時的矯正規則

他人代為醫療決定不符合患者利益的情況有兩種：一是不符合患者的意愿或可得知的價值取向，二是在無法探知患者意愿時，代為決定明顯不利于患者的身體健康。基于對患者權益的保護，許多國家建構了在他人代為決定偏離法律要求時的矯正規則，以避免決定與患者意愿違背而給患者帶來健康和利益的損失。這些規則并不限于法律在醫師實施了不符合患者利益的代為決定、造成患者權益受損后的賠償責任等救濟規則，更重要的是在他人代為的醫療決定實施前，法律機制就能及時的識別并矯正不符合法定要求的代為決定。主要有以下兩種方式來構建關于識別和矯正不符合法定要求的代為決定的規則：

1. 通過醫師權利來識別和矯正的具體規則

知情同意規則下的醫療決定需要在具體臨床情境下做出，而后由醫師執行，因此能夠最先識別他人代為醫療決定不符合患者利益的人總是醫師。如前文所述，基于醫患關系間的特殊信賴關系，醫師對患者負有保護義務。這種義務向醫師提出了更高的道德訴求，醫師不是被動地順從某種指令的執行者，而是以其醫療技能挽救患者生命或者健康的專家，其職業倫理義務使其不應成為最終醫療決定的旁觀者，因此，為使醫師在患者決定能力缺損的情形下能完成其醫療職責、履行保護義務，一些國家法律賦予了醫師相應的權利，其中，能夠發揮識別和矯正他人代為醫療決定的權利主要包括了醫師對他人決定的適當監督權利和醫師特權中的緊急情況下的緊急豁免權(medical emergency)。

醫師對他人決定的適當監督權利，表現為醫師有權要求他人代為決定符合法定條件，以及拒絕實施不符合法定條件的代為決定。根據《德國民法典》第1904條規定，對于關系到患者死亡和長期健康受損事宜的醫療決定，醫師無需立即執行患者的輔助人的決定，而是等待輔助人的決定得到法院的許可后才執行。而在美國，其醫師協會所倡導的醫師職業倫理上的獨立性對其法律和判決的影響較大，其憲法和州法律均支持醫務人員一些拒絕的權利，因此一些醫院和專業管理者針對某些特定情況制定了醫務人員是否、何時以及如何因道德和醫學倫理原因而拒絕的政策。[35]P77比如在上文Nancy Cruzan案中，近親屬或監護人沒有明確依據表明其決定符合患者利益時，醫師可以獨立的拒絕執行其醫療決定。如果家庭成員之間存在沖突或者其他原因，使得代為決定被判斷為不符合患者利益時，醫療機構可以在拒絕執行的同時要求司法介入。

緊急豁免權，是指處于緊急情況下的患者，醫師需要被賦予不取得患者同意即可采取必要救治措施的特權。根據《德國民法典》第1908i條和第1846條規定之體系化解釋，患者沒有來得及選任醫療決定代理人時，監護法院可以取代照管人，直接為患者做出決定，如果情況更為緊急無法等待，醫師有憑借自己專業知識負責地做出決定的特權，醫師應盡力查明患者的意思，以患者被推定的意思作為判斷依據。[32]P212-247在緊急情況下，雖然美國大部分州的法律要求醫師應當盡量取得代理人的同意，但是其目的在于，需要通過代理人表達患者的自主決定(預立指示)，而如果醫師來不及確定代理人是否能夠幫助患者獲得自主權下的利益，可以通過“緊急豁免”(the emergency exception)的特權對患者實施必要的醫療干預，這是一項被法律(包括樂善好施法)賦予醫師的臨床特權，即在急診情況下醫師可不執行獲取患者知情同意及代理醫療決定的工作程序，直接采取必要的醫療措施救治患者。[34]P257

本文認為，這兩種醫師權利能夠保持醫師執業的獨立性，使醫師能夠在他人代為決定不符合其執業倫理時，不盲目實施該醫療決定。但我國現行法并沒有賦予醫師監督他人代為決定的權利和緊急情況下直接搶救的特權，我國醫師的相關特權被限制在非常狹小的范圍，醫師直接成為了服從近親屬醫療決定的第三人。

2. 司法審查機制

目前許多國家的立法例中，對于那種主治醫師認為某項治療符合患者利益，而代理人拒絕同意的情況，法律規定，必要時，應通過其他專家的醫學意見以及法庭命令來保護患者的利益。[36]P686這使得司法具有干涉患者醫療決定本身的權力，而并非僅限于管轄醫療干預已經造成人身損害后的侵權賠償糾紛。各國在不同規范模式下，司法介入醫療決定的時機稍有差別。根據《德國民法典》第1904條規定，對于關系到患者死亡和長期健康受損事宜的醫療決定，輔助人的決定在醫療執行前就必須得到輔助法院的許可，而在法院審查的過程中，醫師有緊急狀態下的處置特權。這種方式避免了醫師因直接干預而構成德國刑法中傷害罪的法律風險。而在美國，雖然《統一健康決定法》規定，醫療決定代理人做出的決定即時生效，無須征得司法的同意或者許可，但如上文所述，美國各州法律賦予了醫師擁有更多的特權，比如拒絕的權利，因此，在類似上述Nancy Cruzan案中那樣關系患者死亡和長期健康受損事宜的醫療決定，醫師對是否執行代理人決定有權作獨立的專業判斷，醫療決定代理人可以對此提起訴訟，由法院通過判決確定最終的醫療決定。

本文認為，在相應的醫師特權規則下，醫師能夠發揮識別和矯正他人明顯不符合患者權益代為決定的作用。在他人代為決定明顯不符合患者利益時，緊急情況下醫師可根據緊急豁免之特權，對患者直接采取必要的搶救措施；在非緊急情況下，醫師在不執行他人決定時，根據知情同意規則，其也不能直接采取其他醫療措施。即便是緊急情況下采取必要治療措施，使患者恢復意識或部分能力后，對于進一步需采取的醫療措施，醫師也不再具有直接治療的特權。這樣，在非緊急情況下，如果患者仍不具有決定能力，則可能并存兩種醫療決定，一是醫師專業判斷下的決定，二是醫師之外的他人決定。醫師或醫療倫理審查委員會雖然能對醫療決定作初步的審查，但是最終應執行何種醫療決定，做出最終審查決定的主體，應當具有更多的權威。法律讓司法審查成為醫療決定是否符合患者權益的最終審查機制，一方面防止了重回醫師專斷醫療的舊制場景，另一方面使審查意見獲得最終的權威性，能夠有效停止不當醫療決定的執行，避免造成患者權益的實際損害。

四、他人代為醫療決定規則在我國侵權責任編中的構造

我國《侵權責任法》第55條、第56條認可的近親屬代為患者醫療決定的規則，在2018年12月召開的十三屆全國人大常委會第七次會議中審議的侵權責任編草案中，繼續確認了近親屬是代為患者醫療決定的主體。但是，根據現行的規則，近親屬代為醫療決定的規定，常被視為患者行使醫療自主權的例外，近親屬代為醫療決定時，法律既沒有明確其應滿足的法定條件，又缺乏有效監督近親屬代為醫療決定侵害患者權益的機制。本文基于上述對他人代為醫療決定規則的理論和相關立法的分析，擬對我國將來在侵權責任編中制定較為妥善的他人代為醫療決定規則提出如下建議：

(一)明定近親屬代為醫療決定以保護患者自主權為原則

他人代為意思能力缺損者決定私人事務的保護制度以保護能力缺損者的自決權及其利益為正當性依據，故應優先尊重其意愿，在醫療決定中也當如此。我國2017年的《民法總則》第35條第2款和第3款，分別規定了監護人在履行監護職責時，應根據被監護人的年齡、智力和精神狀況，尊重未成年人與成年被監護人的真實意愿，從而確立了尊重被監護人自主意愿原則。這一原則的確立雖然推動了法定代理人決定應尊重被代理人意志的制度發展，但在我國，并不能當然通過類推、體系解釋適用于近親屬代為醫療決定的規則，法律有必要針對近親屬代為醫療決定的規則確立尊重患者自主意愿的原則。

首先，我國的近親屬代為醫療決定的規則，并非監護制度下的特別規定。根據《民法總則》第24條的規定，成年人監護的成立(無論法定監護還是意定監護)，均以法院宣告成年人的行為能力喪失或者部分喪失為條件，而在醫療決定的特殊場合中，法院的這一宣告通常并不存在，根據我國《侵權責任法》第55條、第56條的規定，立法實際上認可了醫療實踐中的作法，即對患者是否具有決定能力以及他人是否代為醫療決定的判斷，均是由醫師在具體臨床情境中完成，因此，《侵權責任法》中的他人代為醫療決定規則與《民法總則》中的監護制度有本質的不同，故而不能通過任何解釋方式將近親屬代為醫療決定解釋為監護制度下一項具體的特別事項、并以此適用《民法總則》第35條第2款和第3款。

其次，我國關于近親屬代為醫療決定規則同樣不能以“舉重明輕”的推理方法來主張其適用《民法總則》第35條，即認為如果對于已經被宣告了無行為能力或限制行為能力的人，也需要考慮其真實意愿，那么對于沒有被法定程序宣告行為能力狀態的人，只是事實上欠缺一定的醫療決定能力，則更需要考慮其真實意愿。這種推理方式不能在此適用的原因是：行為能力是一個設計出來的法律概念，而決定能力是用來表述一種事實的概念，兩者不在一個邏輯起點上，故不存在哪個重、哪個輕的比較。限制行為能力人可能有決定能力而需要尊重其意愿，而沒有經過行為能力狀態宣告的人，可能事實上不具有決定能力。

綜上，我國《侵權責任法》第55條、第56條將近親屬代為醫療決定單獨規定，且目前審議的侵權責任編草案也延續了這樣的作法，那么，將來近親屬代為醫療決定規則仍無法當然適用《民法總則》第35條第2款和第3款。而若要在保持現有體系狀態的前提下，確定他人代為醫療決定應優先尊重患者意愿的正當性依據，就需要將來立法在醫療決定特殊領域內，明確規定他人代為決定的法律規范應貫徹尊重自我決定權的原則，并規定尊重患者意愿的具體方式。可以增設如下參考條文：“他人代為患者醫療決定的，應首先尊重患者的真實意愿，探究患者在具體情形下可能的意思。確實沒有相應證據證明患者可能意愿的，應當按照最有利于患者的原則做出決定”。

(二)增設預立指示制度

預立指示制度能夠使他人在代為醫療決定時，更準確的識別患者意愿，可以適用在患有慢性疾病、孕婦生產等病癥具有較強可預測性的患者。法律可以鼓勵(并非強制)這類患者提前對將來可預測的、失去決定能力的情形做出決定，或安排最適合代為決定的人。我國目前具備建立預立指示制度的現實需要和可行性。根據數據統計，我國已經成為老年型社會，預計到2025 年，我國老年人將占總人口的14%，而增長最快的一個群體將是80歲以上的高齡老人；從當前我國現狀來看，因為“421”型家庭大量存在，所以有49%的城市家庭要贍養2位～3位老人，35%的家庭要贍養4位老人，[37]P62將來有很多家庭會面臨子女與父母同時進入不同程度的老齡化。另外，我國每年約有200萬新增癌癥患者，約有140萬人死于癌癥，另有調查顯示，癌癥患者中50%伴有中度或重度疼痛，其中約有1/3的人伴有難以忍受的疼痛。[38]P78對于不可避免的衰老、慢性疾病的狀態以及在生命垂危時將會面臨怎樣的維生治療措施等，這些都具有可預測性。因為這種可預測性，法律機制保障患者自主的提前決定，不再僅限于是在患者馬上就要進入手術室前的一個小時，避免患者在匆忙且情勢所逼之下簽署一份無法真正理解的知情同意書，保障患者獲得充分思考的條件，做出最能表達自己關鍵權益的決定、以及選擇最能為自己“代言”的人，更好地實現患者實質性自主、并最終能獲得自決權所保護的利益。我國臺灣地區設有“病人自主權利法”，該法共19條條文，核心理念即是：具完全行為能力之意愿人可以透過“預立醫療照護諮商”(advance care planning，ACP)，事先立下書面“預立醫療決定”(advance directive，AD)，于特殊臨床條件下，可以行使醫療自主權，選擇拒絕醫療。條文對預先指示的主體、可預立的條件、見證人、預立的形式、可以預立指示的內容、可指示的代理人人選、預立指示的生效條件、生效后的預立指示文件的效力、履行預立指示的條件和程序、對預立指示的撤銷等問題做了詳細的規定，對我國大陸地區將來制定預立指示制度具有借鑒和參考作用。

(三)賦予醫師監督近親屬代為決定的合理權限

我國《民法總則》第36條賦予了醫療機構在監護人傷害被監護人權益的法定情形下向人民法院申請撤銷其監護人資格的權利，一定程度上認可了醫療機構對監護人的監督權利。但是此條款對于醫療機構而言的可操作性較弱，在監護人越權決定時，醫療機構通過申請法院宣告撤銷監護權等司法程序，還要等待另行選定和改定監護人，并且對于沒有選擇成年人意定監護只有近親屬代為醫療決定的患者，則無法適用該條款。因此，對于《侵權責任法》第55條、第56條中 “不宜向患者說明的”和“緊急情況下”的情形，可基于醫師對患者的保護義務，明確賦予醫師相應的特權或權利，保持和維護醫師職業判斷的獨立性，使醫師成為對近親屬決定是否符合患者利益的初步審查主體。

1.緊急情況下的特權

當法律確定了他人代為醫療決定以符合保護患者自決權及其利益為法定條件時，醫師在緊急情況下也應盡可能取得近親屬意見的規定也由此具備了正當性，在緊急情況下近親屬有權要求醫師執行患者的預先指示，醫師應當首先尊重患者深思熟慮的決定；但同時也應賦予醫師在緊急情況下的搶救特權，用來對抗和限制他人違背患者意愿、不符合患者權益的越權決定。另外，緊急情況下醫師的搶救特權，也需要限制其治療手段，在最大化尊重患者自決權原則下，治療手段應當限制在最能恢復患者決定能力的必要醫療措施。

2.非緊急情況下醫師的權利

在不宜向患者說明的情形下，如果醫師認為需要暫時隱瞞患者而應告知其近親屬，那么醫師還應對以下兩個條件負有注意義務：(1)有明顯的證據表明近親屬與病人相互關心；(2)家屬的意愿不與醫生對患者利益的專業判斷存在嚴重不一致。如果這兩個條件中任何一個得不到滿足，法律可以要求醫生放棄行使醫療特權，直接與病人溝通。[39]P50也就是說，如果醫師要對一個患者采用保護性措施，讓患者近親屬代為醫療決定，法律應要求醫師具備明確且充分的理由，否則的話，醫師應基于對患者的保護，重新選擇知情同意的方式。

首先，在不宜向患者說明的部分情形下，規則應允許醫師最終可拒絕執行近親屬明顯不符合患者權益的決定，而選擇向患者適度說明并執行患者自己的決定。其次，在醫師拒絕執行近親屬的決定的同時患者也無法自己決定時，比如處于昏迷狀態但生命體征相對平穩或需要采取的醫療措施不算緊急但卻急需恢復意識，為避免陷入到僵持狀態，可借鑒其他國家對近親屬代為醫療決定的審查監督制度：即對明顯不合理的近親屬代為醫療決定，引入司法審查機制，由法律明確醫方、患者近親屬對某項具體的醫療決定有權提出司法審查申請。其具體程序是，醫師在近親屬決定不符合患者意愿或利益的情況下，有權拒絕執行該決定，但同時醫方也不能直接執行醫師的醫療方案，醫方、患者近親屬或授權人均可以要求司法介入，請求法院審查相應的醫療決定，通過裁決確定醫療決定是否符合患者利益。當醫方提出患者近親屬決定不符合患者利益時，可借鑒《德國民法典》第1901a條中要求輔助人依據具體論據得出患者可推知意愿的規定，設計舉證責任倒置的規則，由近親屬來舉證證明其醫療決定符合患者的意愿或者符合患者的其他重要權益。需注意的是，在司法審查醫療決定的過程中，又必須配套的賦予醫師在緊急情況下的治療特權。關于司法介入醫療決定的審查，在程序、審查標準、裁決方式上，均需要進一步的周密設計。目前已有不少國家建立了司法介入醫療決定的審查制度，對此我國有待作更深入的專門研究。

余論

在他人代為醫療決定的法律構造中，關于代為決定人的規則，可分為法定代理人和患者授權的人，前者基于法律賦予特定身份的人代為決定權，后者基于法律認可患者自行指定。無論是《德國民法典》中意定輔助人優先于法院指定的輔助人，還是美國各州的醫療代理規則中，首先選擇患者指定代理人代為決定，都體現出患者自己選任的人更適合表達患者的意愿，成為患者自決的延伸，預先指定醫療代理人是其預立指示制度中的一項重要內容。我國目前《民法總則》的監護制度中，在第33條增設了成年人的意定監護規則，并賦予其較之于法定監護的優先效力。[9]P235遵循此理念，在代為醫療決定的主體上，也應當認可患者預先授權的人選，更符合尊重患者自決權原則。而對于患者授權的人的代為醫療決定規則，還涉及到相當多的細節問題，比如法定代理人和患者授權的人的具體關系、患者委任代理人的法律要件、限制、作決定的方式等。我國臺灣地區公布的“病人自主權利法”，將在2019年生效，其中大量的條文規范了醫療委任代理人的選任、權限、解任、改選、生效條件等，本文限于篇幅，未作評價，也未對患者授權他人代為決定相關的法律問題展開論述，留待另文單獨討論。

注釋：

① 羊水栓塞就是指在分娩過程中，羊水突然從子宮創口進入母體血液循環。由于羊水中含有各種各樣的污染物質(胎兒胎脂、胎糞、毛皮)和粘液中的抗凝成分。污染物質進入血液后會引起急性肺栓塞、過敏性休克、彌散性血管內凝血(DIC)、腎衰竭等一系列病理改變的嚴重分娩期并發癥，可發生在足月分娩和妊娠10-14周鉗刮術時，死亡率高達60%，是孕產婦死亡的主要原因之一。參見謝率、茍文麗：《婦產科學》，人民衛生出版社2014年版，第67頁。2014年8月10日，湖南某縣醫院在為以產婦進行剖腹產手術的過程中，疑因羊水栓塞引起多器官功能衰竭，經搶救無效死亡。9月11日晚，官方聯合調查組通報鑒定結果：涉事產婦的死亡原因符合肺羊水栓塞所致的全身多器官功能衰竭，事件不構成醫療事故。同時調查組也指出，事件中醫方與患者家屬信息溝通不夠充分有效，引起患者家屬不滿和質疑。但實際上，從醫療決定的形式要件來看，在當時的緊急情況下，患者近親屬需要做出決定，但其在對切除子宮影響生育二胎的事項上多考慮了幾分鐘的時間，就已經對孕婦造成致命的影響。參見謝笛、宋治：《從羊水栓塞事件看影響醫療正常運行的非醫療技術因素》，載《醫學與哲學》2015年第1B期。

② 將行為能力的欠缺等同于具體的、理智地形成意思能力的欠缺，本來是一種合乎邏輯的做法，但這種做法與法律交往要求的簡單性和安全性格格不入，一個人在從事每一項法律行為之前，不可能對行為相對人或行為對方進行某種形式的“成熟測試”，因此，民法典對行為能力受到限制的主要情形進行了類型化。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第410頁。

③ 體驗權益(experiential interests)，在于人們之所以選擇做一件事情，是因為想擁有做這件事情的體驗，這類權益的價值是因人而異的，并非每種情況下都存在或不存在一種對過程體驗的需求。關鍵權益(critical interests)，這一權益對于保持自我意識非常重要，涉及到人生目標和自我塑造的意義，德沃金認為，如果人們不曾找出這類權益，人生就等于一場錯誤而白活了，人們不會藉由預測每個選擇能夠帶給他們多少樂趣的方式來做出重大決定，而是通過這些決定來發現到我們對自己的認同。因此，個人自決權中的關鍵權益是人能否享有尊嚴的關鍵，如果剝奪了個人的關鍵權益，則等于否定了個人對自我的塑造，否定了其主體性和尊嚴。參見[美]羅納德·德沃金：《生命的自主權》，郭貞伶，陳雅汝譯，中國政法大學出版社2013年版，第259-265頁。

④ Nancy Cruzan v. Director, Missouri Dept. of Health，497 U.S.261，110 S. Ct. 2841，111 L. Ed. 2d 224(1990).

⑤ Miller v. Kennedy, 11 Wa. App. 272(1974).

⑥ 我國《病歷書寫基本規范》第10條規定：對需取得患者書面同意方可進行的醫療活動，應當由患者本人簽署知情同意書。患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權人無法及時簽字的情況下，可由醫療機構負責人或者授權的負責人簽字。

⑦ 個人通過書面文件預先確立醫療醫院的概念，最先由美國的Dr. Louris Kutner在1930年開始倡導，1969年Dr. Louris Kutner 首先提出生預囑(living will)的概念，旨在描述有決定能力的人，在尚未喪失決定能力前，事先對其醫療措施做出指示的文件。隨后，美國出現典型的關系到患者失去決定能力、又需要法院出面明確醫療決定的判例，主要為臨終前的醫療決定，關系到末期臨終患者是否使用或撤除維生儀器的事宜，如1976年的Quinlan案(下文展開論述)，隨后1976年美國加尼福利亞州率先通過《自然死法案》(Natural Death Act，NDA)，這項法案促使接受生預囑(living will)的概念，主為拒絕接受心肺復蘇術(CPR)，用以拖延不可治愈的末期瀕死患者的生命。參見顧乃平、李從業：《預立指示及倫理考量》，載《護理雜志》 2002年第49卷第6期，第18-25頁。

⑧ Uniform Health-Care Decision Act,§6(b).

⑨ 《德國民法典》第1901a條的規定為：(1)對于已有意思能力之成年人，就日后陷入無意思能力時，針對提出申請時尚未面臨之健康檢查，身體治療或侵入性之醫療處置，而為同意或拒絕所提出之書面聲明，應由其輔助人加以檢驗，該聲明是否符合現在之生活及治療情況。如有符合者，輔助人應明確表明受輔助人之意愿，并依其同意書加以履行。病患意愿同意書得以不要式方式，隨時撤回之。(2)未訂有病患意愿同意書或該病患同意書之內容且未符合其現在之生活及治療情形者，輔助人應以受輔助人明示或可得推知之意愿，應以具體指情事為依據。于此情形，特別應斟酌受輔助人先前以口頭或書面所為之意思表示，或考慮受輔助人其對倫理及宗教之信念，或其個人之價值觀。參見臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第1336-1337頁。