《電子商務法》及其影響

沈國慶

[提要] 全國人大常委會于2018年8月31日表決通過《電子商務法》。本文從電商平臺的審核義務、保障義務及其承擔的責任風險、電子商務平臺模式之外的諸如公眾號、微商等電商模式的法律適用分析、帶有個性化特征的“智能營銷”與公民個人信息保護及信息安全角度，以及互聯網精神中信息透明與消費者知情權等角度，對《電子商務法》的立法精神及法律適用前景進行分析解讀，并給電商企業的合規經營提出建議。

關鍵詞：電子商務；法律；影響；應對

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年9月18日

2018年8月31日，全國人大常委會表決通過了《電子商務法》。該法將自2019年1月1日起施行。《電子商務法》的頒布實施，將里程碑式的改變我國電子商務領域無法可依的局面。法律的出臺，對于電商企業的影響將重大而深遠。

電子商務自20世紀末在中國興起以來，發展勢頭迅猛。電子商務的發展逐漸改變了人們的購物習慣，現今已成為人們購買商品和服務的重要方式。但與此同時，在電子商務活動中發生的違法違規售賣限制流通的物品或服務、銷售假冒偽劣產品、商品或服務、違法或違約侵害消費者權益、侵犯知識產權、不正當競爭等行為日益泛濫。基于網絡交易環境自身的特殊性，以及創新的商業模式和交易模式的誕生，給電子商務活動的法律規范帶來新的問題。傳統的法律法規在解決電子商務領域糾紛和管制方面越來越顯得捉襟見肘。由此，電子商務立法開始進入人們的視野。

在電子商務立法提上議事日程后，圍繞是否立法、何時立法、如何立法等，法律實務界和學術界產生了錯綜復雜的爭議。2001年4月九屆人大四次會議認為，電子商務業務雖然發展迅速，但仍處于初級階段，不可預見的問題多。電子支付系統的建立和完善情況，信用數據的建設等還不足以對立法提供支撐。因此認為，在相當長的時期內，還是應加強研究為立法做準備。但其后電子商務的發展速度超出了人們的想象，發生的涉法問題的廣泛性、嚴重性和復雜性也超出了人們的想象。為了保護消費者權益、規范電子商務平臺和電子商務經營者的經營行為、建立規范的市場交易秩序，在全國性法律層面的立法暫不實施的情況下，國務院及各部委仍就規范電子商務法律秩序陸續出臺了一些行政法規和部門規章，各地也開始探索地方性的立法。如國務院及各部委陸續出臺的《關于加快電子商務發展的若干意見》、《電子商務發展“十一五”規劃》、《關于加快發展農村電子商務的意見》等法規、規章和規范性文件，都對規范和保障電子商務的健康有序發展起到了重要作用。

關于電子商務的地方性立法嘗試最早來自于廣東省。2002年12月6日，廣東省第九屆人民代表大會常務委員會第三十八次會議通過實施了我國第一部有關電子商務的地方性法規《廣東省電子交易條例》。其后，上海市人大2008年通過了《上海市促進電子商務發展規定》。浙江省人大2016年批準了杭州市人大常委會制定的《杭州市跨境電子商務促進條例》等，以上這些都是地方性立法的嘗試。這些全國和地方的立法嘗試舉措，對電子商務活動在缺乏全國性法律規制情況下良性健康發展起到了有力的促進作用，也使得其發展能夠基本保持在規范有序的軌道上。

而電子商務活動的全國性法律卻遲遲沒有出臺，對于《電子商務法》最終稿出臺前的數次審議和修改，體現了利益各方對于電子商務平臺等經營者的義務邊界、責任大小等問題存在不同的認識。立法本身就是各方利益博弈從而建立規則的過程，而法律條文則是最終的結果。目前通過的文本，具有相當的現實合理性和一定的前瞻性。電子商務經營者，對于該部法律的頒布應當給予高度的重視，盡快學習領會其立法精神，調整和規范自己的經營行為。從大的方面來說，以下幾個問題，尤為值得電商企業高度重視。

一、電商平臺的審核義務

買到假冒偽劣產品，甚至因產品質量問題或安全隱患導致消費者人身財產受到損害的情況屢屢見諸媒體報道。為保護消費者權益，《電子商務法》規定，對關系消費者生命健康的商品或者服務，電商平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。值得注意的是，在《電子商務法》草案三審稿中，電商平臺在此處承擔的是“連帶責任”，四審稿改為“相應的補充責任”。最終表決通過的法律，確定為“相應的責任”。

同時，法律還增加規定，電商平臺經營者對平臺內經營者侵害消費者合法權益行為未采取必要措施，或者對平臺內經營者未盡到資質資格審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務的，由市場監督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。

對此筆者認為，由于互聯網的廣闊覆蓋性、參與主體的數量龐大、商品和服務的更新速度快等特點，加之互聯網電子商務商業模式仍然存在較大的創新發展空間，很多難以預料的新情況也仍然在不斷出現。因此，電商平臺相比傳統的線下商場等交易場所而言，對入駐商家也即“平臺內經營者”的控制力明顯較弱，且在未來存在一些不確定性。如不區分具體情形，規定電商平臺經營者一律承擔“連帶責任”，則平臺的義務負擔明顯過重，不利于促進電子商務活動的發展。但從另外層面來說，面對日益猖獗的網絡欺詐、網絡盜版等損害消費者權益的行為，為了保護消費者權益，震懾不法經營者，仍需敦促平臺合規經營，提高自身的注意義務。最終通過法律將“相應的補充責任”中減輕平臺責任的限定詞“補充”2字刪除，保留了在特定條件下仍讓平臺經營者承擔較重責任的可能性。這種立法技術上的靈活性原則，使得法律的適用空間加大，法律的穩定性提高。具體司法實踐中如何在區間內確定平臺的責任，將視具體情況而定。所以，作為電商平臺經營者，不能因為通過的版本沒有將“連帶責任”寫入法條，而誤解立法的意思。在未來的司法實踐中，司法機關在判定平臺責任的時候將依據事實判決。法條文字內容的調整，不僅不意味著電商平臺將可能因此承擔的責任減輕，反而可能加大平臺判斷自己行為邊界的難度。電商平臺應引起高度重視，及時做好經營合規。

二、平臺模式之外的電商模式

《電子商務法》第九條規定，本法所稱電子商務經營者，是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

上面的規定中，“其他網絡”部分是《電子商務法》二審后新增加的電商經營服務渠道。增加“通過其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者”這一《電子商務法》的規范對象，既是立法技術的要求，也是科學技術和經濟社會發展的要求。立法技術要求法律要具備一定的前瞻性和穩定性，如果僅僅著眼于眼前急需規范的主要矛盾，忽略了尚未顯現的次要矛盾，且在立法的時候未能留有規制的空間，將使得法律跟不上時代和科技的發展。一旦出現新的情況，法律的適應性弊端將會顯現。而科學技術和經濟社會發展的現實情況是，除了幾個大體量的電子商務平臺，在“互聯網+”的大背景下，包括傳統行業在內的眾多企業，甚至是政府、各類組織和個人，均在積極加入或即將加入到互聯網大潮里。在傳統大體量電商平臺之外，各種電商模式也如雨后春筍般的出現。如自建微信公眾號、手機版網站、APP、微信朋友圈及各種層出不窮的互聯網、移動互聯網應用都已經可以實現電子商務交易。而在未來，隨著人工智能、區塊鏈和物聯網的發展，與電子有關的新技術將更加改變甚至顛覆人們的經濟生活模式。一些新生的網絡載體或渠道，也成為電子商務依附的途徑。科技的發展、商業模式的創新，產生的想象空間巨大。誰也說不清楚，今天的視頻網站，明天會不會成為交易商品的電商平臺；誰也不能斷定，今天的各種直播、聊天平臺，今后有沒有可能演變成干掉阿里、京東的新的電商巨無霸。因此，《電子商務法》二審增加的這一兜底式的條款，將穩穩地規制那些試圖打“擦邊球”的電商經營者。電商經營者在創新商業模式的同時，一定要準確地分析和評價其模式隱含的法律風險，提前做好防范和安排，始終保證經營活動在法律允許的范圍內進行。

三、“智能營銷”與信息安全

很多人在近幾年都會逐漸產生這樣的感覺，就是好像自己的手機越來越聰明了，好像知道我們心里在想什么一樣。比如，當我們打開網頁準備購物的時候，網頁里已經自動出現了自己想買的東西；當我們在網上買某種產品下訂單的同時，網頁總是會同時向我們推送我們感興趣的同類產品鏈接。當我們在網頁搜索某種產品了解情況后，甚至第二天就可能接到推銷這種產品的銷售電話。甚至還有更恐怖的情況，比如我們和朋友通過網絡即時軟件聊天中提到了某些事情，網頁就會自動向你推送這類新聞或者產品。

對于這樣的“讀心術營銷”或者說“智能營銷”，《電子商務法》給了對癥的藥方。法律第十八條規定：“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。”“電子商務經營者向消費者發送廣告的，應當遵守《中華人民共和國廣告法》的有關規定。”

其實，對于“智能營銷”背后的個人數據泄露問題，早在《電子商務法》出臺之前，2016年頒布實施的《網絡安全法》、2015年的《刑法修正案（九）》等一系列的法律、法規和司法解釋都做出明確的規定。并對侵犯公民個人信息的行為規定了嚴厲的處罰措施。但是，公民個人信息被侵犯后的取證和維權難度很大，面對浩瀚的互聯網海洋，公民個人在信息隱私受到侵犯的時候，根本難以以一己之力進行維權。《電子商務法》的上述規定，以公民消費者可以看得見摸得著的表面形式化要求，賦予了公民消費者維護自身權益的可能性。也可以說，一系列針對互聯網活動法律法規的出臺，將使得互聯網亂象的標本兼治成為可能。

此前利用“智能營銷”嘗到甜頭的電商企業，應當緊急調整自己的業務模式，避免觸犯雷區。

四、信息透明與知情權

據媒體報道，有的網購消費者在買到了問題產品卻不敢給差評。如果給了差評，商家就進行騷擾、威脅，甚至是報復。網傳，有些商家會給消費者郵寄一些比較晦氣的包裹，甚至買個呼死你軟件騷擾消費者。很多消費者遇到過類似的問題后，往往就敢怒不敢言，忍氣吞聲算了。

還有，電商平臺的網站上，一般經常會見到商品的排名，或者有推薦消費者購買商品的排行。消費者最先看到的那些商品，并不是消費者根據自己的需要搜索來的，而是商家推薦安排的。這種安排，導致消費者的選擇權受到損害，排名靠前的商家獲得消費者下單的概率必然增加。目前，電商平臺網站的營業收入中，有相當大的部分來自平臺內電商經營者支付的廣告費用。電商平臺在一定程度行還兼做廣告生意，讓消費者真假莫辨，最終損害了消費者利益，對電商市場的健康發展帶來風險。

對于惡意刪除、隱瞞評價等類似明顯具有違法性的行為，新公布的《電子商務法》規定，“未向消費者提供對平臺內銷售的商品或者提供的服務進行評價的途徑，或者擅自刪除消費者的評價的”，將被處以最高五十萬元的罰款。同時規定，電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權。電子商務經營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。

筆者認為，《電子商務法》上述立法規定表明，互聯網的經濟業態下，商家的誠信透明度將越來越高，而且被法律賦予強制性的要求。在新的經濟模式下，由于消費者應對新模式市場的能力還不夠成熟，因此，僅靠市場本身調節的功能，也就是消費者用“腳”投票來調節還不夠，立法的強制性規制也要跟上。

對于“呼死你”和惡意威脅刪除評價等極端行為，不僅違反了《電子商務法》的立法精神，更有《刑法》、《治安管理處罰法》等更加嚴厲的處罰規定在等著這些敢于以身試法的人。

而對于電商平臺的廣告行為，《電子商務法》明確規定：“電子商務平臺經營者應當根據商品或者服務的價格、銷量、信用等以多種方式向消費者顯示商品或者服務的搜索結果；對于競價排名的商品或者服務，應當顯著標明‘廣告。”這是一項與《廣告法》相銜接的規定。如果對于將電商平臺變質為廣告平臺的行為不加管制，必然導致各種信息魚龍混雜，使消費者對商品或服務品質產生誤解，進而損害消費者利益。

電商經營者應該明白，互聯網精神是“開放、平等、協作、分享”。特別是在3Q大戰、阿里“欺詐門”、百度“文庫”事件之后，互聯網精神已被包括騰訊、百度、阿里巴巴三大巨頭在內的人們達成了共識和追求的目標。在互聯網精神中，“開放、分享”的精髓是公開透明，“平等、協作”的精髓是公平公正，兩者隨從互聯網與生俱來，相輔相成。互聯網精神不僅是理念，還應是實踐；不僅是目標，而且是應用。在未來，尤其是《電子商務法》頒布實施以后，電子商務經營者更應當在對互聯網精神、特別是兩大精髓的應用上下足功夫。

近年來，國家在涉及互聯網領域的相關立法進程明顯加快。比如，《網絡產品和服務安全審查辦法》、《網絡安全等級保護條例》、《公安機關互聯網安全監督檢查規定》等，都是涉及互聯網的法規規章，有的已經頒布實施，有的正在緊鑼密鼓的征求意見和醞釀提請審議階段。國家在互聯網領域的法律法規將越來越完善，將有力地保障我國互聯網產業的健康有序發展。包括電商企業在內的所有與互聯網有關的企業，要密切關注國家立法情況，及時調整規范經營方式和經營行為，保持平穩、合規、健康的持續經營。

主要參考文獻：

[1]朱春雷.電子商務新十年：從對互聯網的功能應用到精神應用[EB/OL].價值中國網.http：//www.chinavalue.net，2011.4.21.