跨境醫療旅游有哪些法律風險

文/盧意光

隨著跨境醫療旅游市場的不斷發展和壯大，其隱藏的風險也逐步暴露出來。在2014年舉辦的中國醫療美容大型公益救助365啟動儀式上，李女士作為被救助對象代表，講述了自己的經歷：幾年前，她通過中介機構到韓國一家美容機構進行整形手術，術后出現疼痛、吞咽困難、面部表情僵硬等問題，經反復交涉仍無處理結果。2015年1月，被譽為印度抗癌藥物“代購第一人”的陸勇飛抵北京后，在機場即被警方逮捕，被起訴罪名為“妨害信用卡管理罪”和“銷售假藥罪”，后檢察院撤回起訴，但類似事件的被告不少都被判處有罪。

跨境醫療旅游的法律風險，涉及方方面面。筆者僅以中介機構視角，從民事法律風險、行政法律風險和刑事法律風險來進行分析。

民事法律風險——確定責任分擔的“分水嶺”

醫療行業一直具有高風險性。因此，在跨境醫療旅游中出現醫療損害或醫療糾紛時，關鍵是如何厘清責任、分擔風險。對于中介機構來說，并不承擔具體的診療義務，只是提供境外醫療機構、醫療人員以及診療情況的介紹。因此，如何厘清自身與醫療機構之間的權利和義務，如何在與患者訂立合同時進行明確告知，就顯得非常重要。

實踐中，比較容易產生爭議的主要有以下兩種情形：中介機構出于商業目的，在介紹境外醫療機構時偏好于成果而忽略風險。因此，一旦患者就診發生不利后果，往往歸咎于中介機構的誤導或虛假宣傳。此時，雙方的合同條款就成為區分責任的重要依據，在雙方訂立的跨境醫療旅游合同中，中介機構是保證治療效果，還是提供治療機會，是確定中介機構是否承擔責任的“分水嶺”。

此外，患者產生損害后果，一般很難直接找到境外醫療機構，首先想到的就是找中介機構，無論是中介機構、抑或是境外醫療機構的過失，一般都通過中介機構來處理。因此，中介機構和境外醫療機構之間應當訂立明確具體的合同，來規定雙方的權利和義務、如何合理高效的區分責任、確定損失分擔。

另外，有些中介機構本身就是國內醫療機構，負責患者的接診、初步診斷以及部分檢查數據的收集。這種情況下，一旦出現醫療損害，更不容易區分責任。為此，國內醫療機構應當妥善書寫、保管醫療記錄（病歷），特別是患者交接時，最好有雙方確認的交接記錄，明確患者當時的狀態，為今后萬一出現的醫療損害提供原始資料。

行政法律風險——界定診療和醫美的范疇

中介機構如果是醫療機構，則其診療行為應當符合衛生行政部門的監管要求；如果不是醫療機構，則應當避免涉及診療活動或醫療美容活動，否則會被認定為無證行醫。

依據《醫療機構管理條例實施細則》第88條規定，診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械以及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動；醫療美容是指使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容。無論是診療活動，還是醫療美容，都應當準確界定其范疇。

診療活動的關鍵要素，是提供診斷或治療。診斷應當是醫學上的專業診斷，可以直接據此提出治療方案；對于其他意義上的診斷，比如描述為“肥胖”“體質虛弱”等，不宜認定為醫學上的專業診斷。治療也有特殊界定，應當是使用藥物、器械以及手術等方法進行；一般意義上的建議，如飲食療法、運動療法等，不應當認定為醫學上的治療。

醫療美容與生活美容的關鍵區分，在于是否具有損傷性和侵入性?，F實生活中，損傷性和侵入性也有各種程度區分，有些美容措施，如文身、文眉等，雖然可能有一定的損傷性和侵入性，但由于其程度非常輕微，法規將其排除在醫療美容之外。隨著技術的發展，還會有大量的新方法、新措施應用于美容，如何區分其為醫療美容還是生活美容，既是對監管機構提出的挑戰，也是中介機構合法經營應當關注的重點。

刑事法律風險——謹慎提供延伸用藥服務

中介機構把患者帶到境外就診，但患者不可能久居境外，回來之后，藥品特別是國內沒有上市的藥品如何購買就成為難題。陸勇最后獲釋，并非我國政府改變了對藥品管制的態度，而是個案有因；還有大量類似的案例，被認定為“銷售假藥罪”因而獲刑。

可能有人非常疑惑，國外正常銷售的藥品，為什么在中國會被認定為假藥？這決定于我國的法律。依據我國《藥品管理法》規定，有下列情形之一的，為假藥：藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符的；以非藥品冒充藥品或者以其他品種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；變質的；被污染的；使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；所標明的適應證或者功能主治超出規定范圍的。

藥品關系大眾安全，對國外藥品的進口嚴格監管有其合理性，不僅中國，很多國家包括發達國家也是如此。因此，中介機構在為患者解決后續用藥問題上，要非常謹慎，以免受到刑事指控。