跨國代孕中代孕兒童國籍問題初探

黃棟梁 湖南科技學院 湖南 永州 425199

隨著科技與醫學水平的發展，代孕技術也越來越走進人們的生活，此雖或可為不育不孕的家庭解決煩惱，但同時也引發了諸多的法律問題。其中代孕兒童的國籍問題就是如此，而國籍對一國公民的重要性卻不言而喻，因此，對其進行探討顯得甚為必要。

一、跨國代孕中代孕兒童國籍問題的現狀

近年來，隨著現代醫學及科技的不斷發展，許多不孕不育的夫婦可通過人類輔助生殖技術實現生育的可能。其中，以試管嬰兒技術為基礎的代孕，使得真正意義上的“借腹生子”變為現實。然而代孕不等同于試管嬰兒，除技術操作的不同外，代孕作為一項新興技術，因其引發的一系列的社會、倫理、法律問題，還未在全世界得到廣泛的認可，但由于市場需求，代孕正以一個驚人的速度在全球范圍內迅速擴散，甚至逐漸演變為跨國代孕的行為模式。

在代孕中可能涉及多方當事人，至少有三方：代孕母親、意向父母（或稱委托父母）和進行人工生殖技術的診所；最多為五方當事人：代孕母親、意向父母、捐精者、捐卵者和進行人工生殖技術的診所。而跨國代孕行為是指具有涉外因素的代孕，多指意愿父母由于本國法律禁止或其他原因，在他國尋找代孕母親進行代孕的行為，又稱為國際代孕行為。然而，跨國代孕在國際上并沒有一個明確的概念，國內外學者也并未對其概念進行界定，一般僅認定意愿父母和代孕母親所屬國不同即為跨國代孕。海牙國際私法會議（以下簡稱為HCCH）將其更具體的界定為代孕母親和意向父母居住在不同國家的人。可見，HCCH未使用慣常居所的概念，主要是為了對跨國代孕進行廣義的界定。

跨國代孕的迅速擴展，使很多國家和地區尚且未來得及做出反應，很少有國家對此有明確的法律規定，因此跨國代孕往往會引發一系列的法律相關問題。據報道，以色列相關部門在2009年處理了12個跨國代孕案例，而2012年則處理了128個，增長率為967%；澳大利亞移民局在2009年至2012年間發現大約430個“入境跨國代孕案件”。其中，對于跨國代孕兒童，主要面臨的問題是跨國代孕中的親子關系的確定和跨國代孕兒童國籍的確定。而在跨國代孕案件中，國籍的重要性除了國籍是對一國公民之認同外，還在于國籍對出入境的必要性及國籍作為國際私法的重要連結點對相關準據法確定的重要性。若無法獲得出生地國或接收國的國籍，對于跨國代孕兒童而言，就沒有合法身份繼續留在出生地國，同時又由于得不到接收國護照而無法跟隨意愿父母入境接收國，這很容易導致跨國代孕兒童自出生時就淪為無國籍人，繼而從各方面影響跨國代孕兒童的利益。

二、跨國代孕中代孕兒童國籍問題的成因

目前，跨國代孕中代孕兒童國籍問題的成因主要有以下幾個方面構成：

首先，跨國代孕中代孕兒童國籍問題形成的根本原因，是各國對代孕是否合法的態度不同，這也是形成跨國代孕熱潮的主要原因。代孕是否合法主要涉及代孕合同的合法性。盡管目前代孕在世界范圍內發展迅速，但由于各國經濟和科技水平的不同，代孕的發展亦是參差不齊，各國社會和政府對代孕的態度也不盡相同。從大多數涉及到跨國代孕兒童國籍的案例來看，意愿父母多是由于本國法律的禁止或自身不符合本國法律所規定的條件，無法在本國進行合法的代孕行為，只能通過跨國代孕中介或其他途徑，在他國找到代孕母親進行代孕。也有一些案例中的意愿父母是為了讓孩子獲得某一國家的國籍或其他原因選擇了跨國代孕。在是否允許代孕上，接收國和出生地國的法律往往是相沖突的，這直接影響到跨國代孕合同的有效性和跨國代孕兒童與意愿父母的親子關系的確認，從而影響了代孕兒童獲得接收國或者出生地國的國籍。目前，除立法與政策完全空白的國家外，世界各國對代孕在立法上的態度主要有以下三種：一是允許商業代孕，目前只有美國加利福利亞州；二是禁止商業代孕，多為不允許純商業性質的代孕，如加拿大（魁北克州除外）、澳大利亞和英國等；三是絕對禁止代孕，如法國、德國。雖然中國（大陸）和日本尚未有法律規定禁止代孕，但有關的部門規章和國內政策是禁止代孕，因此從國內形勢來看，未來立法極有可能禁止代孕。

其次，國際上尚無專門規范跨國代孕的國際條約，亦尚未見對跨國代孕中兒童國籍問題作出規定的統一實體法或者沖突法規，這是形成跨國代孕兒童國籍問題的主要原因。意愿父母往往是因為接收國法律禁止或立法空白而前往出生地國進行代孕，這主要是兩國法律之不同造成的，而解決這種法律沖突往往需要國際公約或者沖突法規來指引。然而，目前與跨國代孕兒童國籍問題較為接近的國際法律規范是HCCH的《跨國收養方面保護兒童及合作公約》和聯合國的《兒童權利公約》，但這也只能對跨國代孕兒童國籍問題的解決提供一些指引，而其余相關國際法規主要是一些區域性國際協議，更無法為此提供明確的國際法律依據。

再次，形成跨國代孕中代孕兒童國籍問題的一個重要原因，是各國國籍法對國籍的取得的規定并不一致。一般來講，國籍的取得主要有兩種途徑：一種是因出生而取得一國國籍，謂之為原始國籍；另一種是因入籍而取得一國國籍，謂之為繼有國籍。原始國籍的取得又可分為三類：血統主義，即依血緣關系，以父母的國籍來確定國籍；出生地主義，即依出生地決定一個人的國籍；混合主義，即兼采血統主義和出生地主義。現今大多數國家均采混合主義，但側重點不同。傳統上大陸法系國家多以血統主義為主，出生主義為輔；美洲國家多以出生主義為主，血統主義為輔。一般情況下，跨國代孕兒童在血緣上屬于意愿父母，而出生地在出生地國，因此并不能單純地用血統主義或者出生地主義來確定國籍。

最后，形成跨國代孕中代孕兒童國籍問題的另一個重要原因，是跨國代孕兒童親子關系的復雜性。按照目前的案例來看，大多數跨國代孕兒童是通過先確認親子關系來確定代孕兒童的國籍，此種方式一般為采用國籍血統主義的國家所接受。但由于代孕方式的不同，跨國代孕兒童與意愿父母的基因關系也不同，影響著跨國代孕兒童國籍的確定。從醫學角度劃分，代孕包括兩類：一種為傳統代孕，即不完全代孕，是指卵子來自代孕母親，而精子來自于意愿父親或是精子捐贈者，二者通過試管受精懷孕；另一種是妊娠代孕，即完全代孕，是指精子和卵子經試管受精形成受精卵后通過培育成胚胎，再注入代孕母親體內進行懷孕。這類代孕可根據基因關系再一步細分：其一，胚胎基因均不是來自于意愿父母，胎兒和他們沒有任何基因關系；其二，精子或卵子來源于意愿父母的其中一方，另一方是捐贈者。而妊娠代孕可能涉及五個法律關系主體：代孕母親、捐精或捐卵者、意愿父親及意愿母親。因為與胎兒有基因關系，意愿父母基因會遺傳給胎兒，即此代孕兒童與意愿父母有血緣關系，此種妊娠代孕帶來的法律問題較為簡單；但當意愿父母和代孕母親與胎兒均無遺傳基因關系時，這一問題會變得相對復雜，代孕兒童更無法通過與代孕母親或意愿父母之間的血緣關系來獲得接收國或出生地國之任一國籍。

三、研究跨國代孕中代孕兒童國籍問題的法律意義

跨國代孕所引發的一系列社會現象正猛烈沖擊著人類傳統倫理和法律秩序。如前所述，關于跨國代孕是否合法各國的立法不盡相同，甚至有些國家相關立法處于空白。其中最重要的跨國代孕兒童的國籍問題，在各國國內鮮有法律的直接規定，而在目前國際上則尚無任何的國際條約。因此，在法律理論方面，對跨國代孕中代孕兒童的國籍問題的研究能為國際條約和各國的國內法提供理論基礎，能完善相關國家的法律制度和法律體系，也對我國的相關理論研究具有指導性和開拓性。

在法律實踐方面，我國也亟待相關法律法規來解決日益增多的跨國代孕的一系列問題。雖然國內沒有相關數據，但是我國也已然處于跨國代孕的洪流之中。據報道，美國加州圣地亞哥的一家代孕中介機構的中國客戶從2011年開始急劇增加，逐漸占其整個業務量的40%左右。因此，由跨國代孕引起的社會問題數量正日益上升，也成為了社會關注的焦點問題之一。跨國代孕所獨有的涉外特征，使其并非只涉及一國之法律，而世界各國立法與司法實踐對此差異極大，由此存在的法律沖突使得跨國代孕中的親子關系、代孕兒童的國籍、代孕兒童的權益等一系列問題難以得到根本性的確定和保障。而其中，跨國代孕中代孕兒童國籍的確定，是解決跨國代孕中親子關系、保障代孕兒童的權益及處理相關問題的首要環節及關鍵。

因此，為了跨國代孕中當事人的合法權利，尤其是代孕兒童的權益保護與社會公共秩序和社會倫理道德的需要，跨國代孕中代孕兒童國籍的確定問題亟待國際社會的廣泛關注與國際法律規范的規制。