論肯定性行動的正當性與合法性
——以美國實踐為考察對象

姚　天，齊延平

(1.中國政法大學 人權研究院，北京 100088；2.山東大學 法學院，山東 濟南 250014)

肯定性行動(Affirmative Action)是指從特定歷史背景和社會現實出發，以矯正歷史上曾經發生的對屬于特定種族、宗教、性別人群的歧視和消除歧視給特定人群在經濟與社會地位上帶來的不利影響，以及為打破這種歧視造成的結構性社會分層為目的，在教育和就業上給予被歧視特定人群以優惠待遇的各種項目和計劃的總稱*關于肯定性行動的定義，國內外相關學者都有自己的總結，這里結合不同專家的意見給出了這樣一個定義。此定義借鑒和參考了：王希：《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》，北京：北京大學出版社，2014年版，第524頁。邱小平：《法律的平等保護——美國憲法第十四修正案第一款研究》，北京：北京大學出版社，2005年版，第319頁。Randall Kennedy,For Discrimination:Race Affirmative Action and the Law,New York：Vintage,2015,p.20.。在美國，一方面，自上世紀60年代肯尼迪總統發布第10925號行政令要求政府工程的承包商必須采取“肯定性行動”開始，該政策在保障和促進少數族裔平等權利方面發揮了重要作用；另一方面，肯定性行動給予少數族裔以優惠待遇，與聯邦憲法第十四修正案規定的法律平等保護之間可能存在沖突，導致其自誕生伊始就一直面臨著激烈的反對聲浪。反向歧視正是肯定性行動所面對的重要反對意見之一，在去年宣判的費雪II案*Fisher v.University of Texas at Austin,136 S.Ct.2198 (2016)該案中所涉及的德克薩斯大學奧斯丁分校的肯定性行動項目被聯邦最高法院宣布合憲。中，白人原告阿比蓋爾·費雪就認為德克薩斯大學奧斯丁分校采用的考量申請人種族背景的肯定性行動項目就構成針對白人的反向歧視。……