貪污賄賂犯罪的刑法教義學闡釋：以司法解釋為中心展開

殷圣欣

（北京師范大學 北京 100875）

《解釋》對貪污受賄罪、挪用公款罪、行賄罪數額、情節的具體性規定；非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪、對非國家工作人員行賄罪“數額較大”“數額巨大”的參照前提下的倍數執行；賄賂犯罪具體“財物”的列舉行規定；“為他人謀取利益”情形的規定；受賄數額“累計計算”方法的確定；受賄罪與瀆職罪的數罪并罰規定；對貪污受賄罪的經濟處罰規定的確定，承襲、體現、更為突出地表現了1997年《刑法》和《刑法修正案（九）》司法公正、罪責刑相適應原則的精神，為司法實踐提供了切實可行的法律依據，為司法效率和司法正義的平衡提供了更為廣闊的空間。《解釋》在為我們法律人廣為贊同、《解釋》本身取得一系列成績的同時，我們對其在某些問題的理解上仍需進一步探討、研究。這些問題包括但不限于“貪污受賄定罪量刑數額較大程度的提高的實質根據”、“非財產性利益”不能成為受賄罪對象的原因及其合理性問題”、“為他人謀取利益”主觀違法要素認定問題、“終身監禁的性質、適用問題”、“3000元以上貪污賄賂犯罪入罪標準以下犯罪空間內刑法的規制問題”等等，需要我們從更為深入的法理角度進行探索和解讀。

一、《解釋》關于貪污賄賂犯罪定罪數額、量刑數額之理解與疑問

《解釋》較之1997年《刑法》，對貪污賄賂犯罪入罪數額的規定提高很大①，老百姓包括有些學者提出，6倍原標準定罪數額的提高將不利于犯罪的打擊，這是人為地縮小了貪污賄賂犯罪的“犯罪圈”，這與嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策相違背；于此同時，《解釋》對于貪污賄賂犯罪量刑數額的規定相較1997年《刑法》的規定，數額提高達30倍，比如依照1997年《刑法》貪污受賄數額10萬元的可能被判處10年有期徒刑，但是依照《解釋》的規定貪污受賄300萬元的犯罪人可能被判處10年有期徒刑②，這是否意味著對于貪污賄賂犯罪的放縱？進而我們面臨著一個實質的問題需要解決，即貪污賄賂犯罪（包括其他財產類和經濟類犯罪）定罪量刑數額規定的實質根據究竟是什么？這些數額幅度的規定是我們思維的概然性反應抑或是經濟的快速發展和國家政策的導向？

（一）《解釋》之定罪數額

定罪數額是指作為入罪條件的數額，也就是數額較大的數額。定罪數額涉及貪污受賄罪的犯罪圈，即處罰范圍的問題[1]。《解釋》關于定罪數額的提高是合理的，其并沒有導致“犯罪圈”的驟然縮小，因此不存在違背國家嚴厲打擊貪污受賄犯罪刑事政策和社會公眾對懲治腐敗犯罪的訴求。并且，對貪污行為的“零容忍”絕不等于對貪污受賄犯罪要實行刑事犯罪門檻的“零起點”[2]。刑事政策與刑法基本運行規律應當保持相協調。

1.《解釋》關于定罪數額的規定本身存在邏輯自洽。《解釋》第1條第一款將“貪污或者受賄數額在三萬元以下不滿二十萬元”規定為數額較大的入罪標準，同時在第二款規定”貪污數額在一萬元以上不滿三萬元符合其他較重情節的“仍然構成犯罪，這也就意味著《解釋》對于貪污賄賂犯罪實際的犯罪入罪起點規定為1萬元的犯罪數額，這與1997年刑法對于貪污受賄犯罪5000元的入罪標準提高不大；盜竊罪、搶奪罪的數額較大標準是1000元至3000元，詐騙罪的數額較大標準是3000元，這與1萬元的貪污賄賂罪入罪數額相比仍然能夠保持一定的銜接與對應。

2.司法實踐客觀上對貪污賄賂犯罪入罪標準提出了更高的要求。本文通過檢索中國裁判文書網發現，在過去5年間，因為貪污受賄5萬元以下的案件進入司法程序的已經較為少見。這也就意味著如果《解釋》人為的將入罪數額維持在較低的程度，實際上在5000元至3萬元區間，貪污賄賂犯罪犯罪事實已經很少發生，因此即使規定較低的入罪數額，但是并不能發揮實際的刑罰功能，這對于理性的法律來講實屬不必要。貪污賄賂犯罪入罪數額的調整對于貪污賄賂犯罪的懲治不會發生太大的影響。也就是說，貪污受賄罪的犯罪圈不會驟然縮小。同時，根據司法的實際運作情況適時地對法律進行調整，充分顯示出我過刑事法律的與時俱進。

（二）《解釋》之量刑數額

量刑數額，指的是作為加重法定刑的數額，即數額巨大和數額特別巨大的數額。一定的數額對應一定的法定刑，二者呈現正相關關系，一定的數額區間只對相應的法定刑負責，一旦超出某一數額則必然性地提高法定刑。實際上，反映出不同數額對應著一定的國家刑罰資源，數額的設置是否合理即意味著國家刑罰資源的合理與否。

1.《解釋》關于量刑數額的規定較之1997年《刑法》更能彰顯刑罰的公正性。1997年刑法典規定貪污受賄犯罪的量刑數額為“5萬元以上不滿10萬的判處5年以上10年以下有期徒刑”和“10萬元以上判處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”這兩個量刑檔次。細加分析可以發現，第一檔量刑數額中，每1萬元對應1年有期徒刑，而在第二檔量刑數額中，則可以實現每100萬元對應一年有期徒刑，甚至更加巨大的貪污受賄數額對應1年有期徒刑刑罰。因此可以得出荒謬的結論：大數額的貪污受賄背后所呈現的風險系數相比小數額來講要小很多。如此，某種程度上具有放縱犯罪的傾向，因此不符合刑法的犯罪預防功能。《解釋》仍然延續1997年刑法典針對貪污賄賂犯罪量刑數額的規定檔數，但是對數額作出了較大調整。其中，數額巨大體現為貪污受賄數額20萬以上不滿300萬元的判處3年以上10年以下有期徒刑；數額特別巨大表現為300萬元以上的判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如此實現了較大程度的縮小不同量刑檔次下量刑數額與刑罰的配比，更能體現刑罰自身的公平性。

2.《解釋》就量刑數額的規定體現了當下“寬嚴相濟刑事政策”。從政治理念上來說，寬嚴相濟刑事政策之提倡是從專政的政治理念到治理的政治理念轉變的結果[3]。寬嚴相濟的刑事政策作為現階段刑法的重要政策之一，其實質是對刑事犯罪區別對待，既要有力地打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果和社會效果的統一[4]。

刑法以具有《解釋》第1條所列“其他嚴重情節”下滿足數額1萬元作為貪污賄賂犯罪的刑罰起點，同時對貪污數額特別巨大的刑事犯罪規定法定最高刑死刑，其“犯罪圈”的劃定之大和量刑上的嚴厲性足以彰顯我國嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策，同時符合寬嚴相濟刑事政策“嚴”的一面，切實維護了法制的嚴肅性，充分發揮了“懲罰犯罪”之刑罰功能；于此同時，相較之1997年《刑法》規定，《解釋》中第一檔量刑數額起點和幅度同時較大提高情況下刑罰幅度的固定，則意味著貪污賄賂相同數額的財產所可能接受的刑罰程度要遠低于原規定。其規定本身并不是對“嚴厲打擊貪污賄賂犯罪刑事政策”的突破，相反是比之更上位的“寬嚴相濟刑事政策”中“寬”的重要體現。因為，“刑罰必須與犯罪相適應，而不應無限制地加重刑罰，更不能隨意剝奪人的生命”[5]。“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了”[6]。在刑罰懲罰犯罪與保障人權的指導下，犯罪的刑罰程度只要能夠實現刑罰的功能，那這種刑罰就是必要的、就是與犯罪相適應的。

（三）《解釋》確定定罪量刑數額的實質根據

貪污賄賂犯罪定罪量刑數額的具體規定涉及到刑罰設置的科學性、公平性問題，并進而影響到刑罰特殊預防功能的良好發揮。因此確定科學的定罪量刑數額標準顯得尤其重要。

1.人均可支配性收入對定罪量刑數額的影響探討。對于定罪量刑的數額標準，最高人民檢察院負責對《解釋》進行解讀的人士將人均可支配性收入作為提高貪污賄賂犯罪數額標準的理由③，本文部分贊同這一觀點。一方面，貪污賄賂犯罪數額與經濟社會的發展總是呈現正相關關系。貪污賄賂犯罪的根源源于犯罪者內心的貪惡，這種貪惡的欲望可能在不同的歷史時期保持恒定，但是在一定貪惡支配下的貪污賄賂行為卻總是受自我收入與其他社會主體收入的比較、可接觸財產范圍的影響和決定，后兩者的因素都直接的以社會經濟發展為基礎，因此以人均可支配性收入作為調整貪污賄賂犯罪數額具有一定的道理；但是另一方面，犯罪的產生以及查處犯罪的整個司法過程有其獨特的運行機制，即定罪量刑數額的調整要受到二者內在邏輯上的影響。雖然經濟社會發展帶來人均可支配性收入的增長，但卻不必然導致數額的同等程度的上調，因為在5000元到3萬元之間并不必然不存在貪污賄賂犯罪，相反它必然是存在的，這是由犯罪數額的偶然性所決定的，至少理論上是存在的，相反我們不能從理論上推出必然不存在的論點；受嚴厲打擊貪污賄賂犯罪刑事政策的影響導致查處貪污賄賂犯罪的案件激增，這就導致查處犯罪的現實需求和有限的司法資源之間的矛盾，我們不可能視這種矛盾的實然存在而不見，由此導致“選擇性執法”在所難免。正如有學者談到：“腐敗大案劇增與有限的司法資源之間的矛盾日益凸顯，司法機關面臨執法困難：一方面是大量5萬元以下的小案難以查處，而使司法機關倍受有法不依、執法不嚴的非議；另一方面客觀上也為司法機關的“選擇性執法”提供依據，使執法腐敗難以避免。”[7]由于受到多種因素的影響，僅僅依照人均可支配性收入作為貪污賄賂犯罪數額的調整標準有失科學性，由此帶來的刑罰資源配置不當并進而影響刑罰特殊預防功能的正確發揮就在所難免。

2.司法實踐情況對定罪量刑數額的調整影響探析。立法與司法之間的關系總體上體現為：立法規范、指導司法，司法對于立法具有反饋作用，因此對司法實踐的總結和歸納為定罪量刑數額的調整客觀上提供了實證的空間。

刑法規定貪污賄賂犯罪的定罪量刑數額和相應的刑罰檔次，是為了能將這種對應關系適用到司法實踐中的案件，那么如何實現案件與數額、刑罰的對應關系就成了一個關鍵性的問題，這個問題反應的本質是刑罰資源按照什么樣的比例配置到案件中的問題。一般情況下，每個犯罪的輕重各種形態應當正態分布[8]。比如較輕犯罪應當占到30%，較重犯罪應當占到50%，特別嚴重犯罪應當占到20%。（這個比例的設定是一種刑罰理性，是可以進一步討論的問題）如果認為這個比例是適當的，則可以在某一特定區域內整理前十年貪污賄賂犯罪的所有案件，按照犯罪數額對案件進行排序，用我們所確定的比例對案件劃分為三段。此時，如果我們發現貪污賄賂數額3萬至20萬的犯罪數占比達到30%，貪污賄賂20萬至300萬的犯罪數占比達到50%，貪污賄賂數額300萬以上的犯罪數占比達到20%，那么我們對貪污賄賂犯罪數額的劃定就是符合司法實踐的，即意味著在司法實踐層面的數額劃定是實證的，因此也是科學的。如此我們實現了將貪污賄賂犯罪的刑罰按照一定的比例較為均衡地配置在相同犯罪的不同層次上。

在這里唯一的變量就是我們對刑罰適用案件比例的設定，在本文看來，這主要受我們自然理性和刑事政策的影響。一方面我們講究刑罰分配的正態分布特性，即意味著“兩頭小中間大”，這一特性的發現實際上來自于自然科學，比如說我們人類智商的分布實際上就呈現出這樣一種特性。另一方面，這種比例的確定確實受到刑事政策的影響。以當下嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策為例，不僅僅體現為司法上的“零容忍”，更體現在刑罰上的嚴厲處罰。假定特別嚴重的犯罪比例仍然設定在20%，縮小較大數額案件的比例為20%，則巨大數額犯罪的比例達到60%。將其與上文較大數額、巨大數額、特別巨大數額犯罪比例30%、50%、20%進行對比，就會發現：有占比10%的貪污賄賂犯罪由原先的數額較大刑罰區域轉移到數額巨大的刑罰區域，此時即意味著對該10%犯罪的刑罰加重，直接體現了嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策。

綜上所述，人均可支配性收入對于犯罪數額的確定具有經濟評價的合理性和科學性，根據司法實踐的“占比分配”具有實證上的科學性和合理性，因此在本文看來，在具體確定貪污賄賂犯罪數額的調整標準上，主次不必要區分但應綜合考慮二者對犯罪數額確定的影響，以期擺脫在定罪量刑數額的確定問題上僅憑主觀想象的窘迫現狀。

二、《解釋》關于貪污賄賂犯罪疑難問題的闡釋

《解釋》就貪污賄賂犯罪、挪用公款罪、行賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪等全面的作出了規定，但濃墨重彩之處除了貪污賄賂犯罪定罪量刑數額之外，對貪污賄賂犯罪某些司法適用難題進一步作出了規定，增強了司法程序的可操作性，對貪污受賄罪的認定和處罰的司法實踐活動起到指導作用。

（一）非財產性利益能否成為受賄罪之對象——以性賄賂為中心展開

《解釋》第12條④對賄賂犯罪財物的規定，很清楚地列明了包括的對象，即貨幣、物品和財產性利益。其中，財產性利益包括：房屋裝修、債務免除、會員服務、免費旅游。《解釋》對財產性利益的列舉性規定為司法實踐的順暢、高效運行提供了可能，但是在本文看來，《解釋》沒有將非財產性利益規定為賄賂犯罪的受賄行為對象仍然具有一定的遺憾。正如早些年我國學者就指出：“根據實踐的需要，為了更有利于同賄賂這一嚴重的腐敗行為作斗爭，切實維護國家工作人員職務行為的廉潔性和國家機關、單位的正常管理活動及聲譽，有必要在條件成熟的時候修訂法律，把賄賂的范圍擴大到財產性利益甚至非財產性利益。”[9]在本文看來，現階段完全有必要將非財產性利益規定為賄賂犯罪的行為對象。

1.刑法目的是打擊犯罪的明燈。《刑法》第2條的規定表明，刑法的目的是保護法益[10]。現在學術界對受賄犯罪侵害的法益說法不一，包括：國家工作人員職務行為的廉潔性、國家工作人員職務行為的不可收買性、國家機關、單位的正常管理活動和聲譽。在本文看來，受賄罪所侵害的法益，本質在于威脅、侵害國家權力行使的正義性，這與國家政府權力行使的正當性和政府形象直接相關聯，因此受賄罪具有嚴重的社會危害性。受賄者不論是接受或索取他人的貨幣、物品、財產性利益或者性賄賂所帶來的性利益，只要利用自己職務上的便利為他人謀取了利益，也就從根本上危害了國家權力行使的正義性。通過價值抽象，我們完全可以說“性賄賂”就像其他物質賄賂一樣，已經開始動搖了這個國家的立國根基[11]。因此邏輯上理應受到國法的制裁。

2.非財產性利益視閾下的“受賄”更具持續性和多發性——以“性賄賂”為中心展開。“性賄賂”一詞最早在學術界提出并在理論上加以探討的，指的是行為人接受他（她）人的“性給付”并為他人謀取利益的行為。本文探討的“性賄賂”以“接受性給付”和“為他人謀取利益”為構成要件，對于不為他人謀取利益的“性接受”則排除在“性賄賂”之外。當然，后者仍然要接受國家黨紀和行政的處分，以維持國家權力行使的正義性和工作人員的良好形象。

“性賄賂”視閾下的受賄行為具有持續性。在主流社會下，我們無法逃避的是，有許多國家工作人員與異性之間具有“性賄賂”的現象，這種“性賄賂”根據行為人雙方的聯絡也表現出不同的形態，即一次性的性賄賂和長期保持關系的性賄賂，后者的形態主要表現為“小三”現象。“小三式性賄賂”現象由于給付方具有強烈的利益獲取動機，因此這種關系形態下的國家工作人員往往利用自己職務便利持續地為對方謀取利益。這種關系形態對于社會具有嚴重的社會危害性，不僅表現為國家政府權力行使的正義性受到侵害，更表現為國家民眾同等條件下既得利益的被侵犯，國家人民主體地位以及全心全意為人民服務的國家宗旨受到直接的挑戰。其持續的危害性不可謂不深。

“性賄賂”視閾下的受賄行為具有多發性。這種多發性一方面內含“性受賄”持續性下的多發性，更重要的是多行為主體給付“性利益”下帶來的廣泛性。某些國家工作人員不良的性取向和性給付方“多行為主體”下利益獲取的強烈動機呈現出某種病態的吸引力，在這種情況下，國家職務行為所操持的國家權力就成為了近乎瘋狂的 “利益機器”，這種利益機器在瘋狂運轉的同時，給國家和人民帶來了物質的極度損失和價值觀的嚴重摧垮。其多發性的危害性不可謂不大。

3.數額、情節僅是處罰貪污賄賂犯罪邏輯下的通常標準，不能成為處罰嚴重危害社會行為的障礙。誠然，我國《刑法》對賄賂犯罪采取“計贓論罪”的處罰方法，在客觀上也排斥了非財產性利益的入罪。但是本文看來，其不能成為處罰犯罪行為的障礙。我們之所以將受賄數額和情節規定為受賄罪的兩種標準，原因在于二者的配合適用可以明顯揭示受賄的本質，并且具有司法實踐的可操作性。也就是說數額、情節相對于受賄罪的處罰來講是作為手段在起作用。雖然現在我們沒有更好的手段來解釋“性賄賂”入罪的合理性，但是手段在目的面前，我們應當尊重目的的重要地位，即在手段與目的相沖突時，我們應當以目的的實現為第一要點。

因此，有必要通過刑法的特別規定加以解決。如在《刑法》第383條作出擬制性法律規定：接受他（她）人的性賄賂同時為他人謀取利益的以受賄罪論處。

或許在將來我國的刑法可以將受賄罪表述為：國家工作人員收受他人的好處，為他人謀取利益的構成受賄罪。其中，“好處”能夠用價值來衡量的，仍然依照數額和情節的具體規定來定罪處罰；對于“性賄賂”等非財產性利益的犯罪情節嚴重的直接定受賄罪。將受賄對象的設定提高為一種評價性要素。毫無疑問，以評價性要素為根據的構成要件行為，其定型化程度顯然要比以事實性要素為根據的構成要件行為的定型化程度差的多[12]。一樣的道理，將行為對象設定為一種評價性要素，而不是單純的事實性要素來認定，雖然人為地增加了認定的難度，但是卻具有極高的概括性和統領性，因此能更好地確保處罰的周延性。這樣，對于諸如“性賄賂”為受賄對象的行為都可以評價為受賄罪。

4.不利于刑罰的一般預防功能的發揮。刑罰功能在于懲罰犯罪和預防犯罪，預防犯罪包括一般預防和特殊預防。在刑法面前如果某種行為具有刑罰處罰性但是刑法卻沒有將之規定為犯罪，那么無疑國家刑罰權具有放縱此類犯罪的嫌疑。同時，此類行為的被放縱，意味著潛在犯罪人對此毫無忌憚、任意而為，此時刑法的一般預防功能也就無從談起。如此，不良的社會風氣日漸嚴重并日漸積累，最終造成無法挽救的嚴重社會危害后果。那時，刑法猛然意識到此類犯罪行為非要動用刑罰資源予以打擊和控制時，則某種程度上顯示出刑法的前瞻性不夠，也不利于刑法的發展。

總上所述，以非財產性利益作為受賄對象的犯罪具有侵害法益的本質、具有持續性和多發性特點，不利于刑法一般預防犯罪功能的發揮，在以數額和情節作為賄賂犯罪入罪標準現行刑法規定下，宜將以非財產性利益作為受賄對象在刑法中作擬制性規定，將其劃入受賄罪的“犯罪圈”之中。

當然，對于索取他人性利益并為他人謀取利益的行為，根據“舉輕以明重”的當然道理也應當以受賄罪來處罰。只是，應當區分索取性賄賂的手段，對于以暴力、脅迫或者其他足以壓制對方反抗的手段當場強行與他人發生性關系的行為應直接定強奸罪；這里的索取應作一定的限縮解釋，僅限于“不給予職務升遷”、“給予對方家人以報復”等行為，在此不做詳細展開。

（二）《解釋》中“為他人謀取利益”規定情形的闡釋

關于為他人謀取利益要素的性質，在刑法理論上存在客觀說與主觀說之爭[13]。根據2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定⑤和司法判例來看，均采用了主觀說的觀點，采取主觀說的觀點與“嚴厲打擊貪污賄賂犯罪”的刑事政策不謀而合。“主觀說”認為，“為他人謀取利益”是主觀違法要素，即國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的意圖則具備該要素。為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間貨幣與權力互相交換達成的默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或者答應[14]。主觀違法要素能夠配同危害行為更好地反映法益的被侵害狀態。作為主觀要素的行為意志，通過控制和影響行為的發展方向，并最終通過行為的外部情狀體現為產生法定結果的現實可能性，是危險判斷中必須關注的主觀性要素。換言之，在必須通過主觀要素為客觀行為的違法性“著色”的場合，應當承認主觀違法要素[15]。如果以客觀說主張的觀點為基準，主觀說的觀點實際上是提前將收受財物的行為以犯罪來處理，因為符合打擊犯罪、保障人權的價值追求，因此將“為他人謀取利益”理解為主觀違法要素而非客觀違法要素更為適當。

《解釋》承襲了以上的規定和精神，并在第13條⑥確定了兩種特別的“為他人謀取利益”的情形，即“事后受賄型為他人謀取利益”和“感情投資型為他人謀取利益”，這兩種情形的規定為司法實踐認定和處理犯罪提供了根據,具有可操作性的特點，但于此同時，該項規定或多或少侵犯了罪刑法定原則。

1.“明知他人有具體的請托事項”的疑問。《解釋》延續2003年《紀要》的規定，將“明知他人有具體的請托事項”作為“為他人謀取利益”的一種情形。受賄罪是一種典型的“對向犯”，指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪[16]，因此犯罪是在雙方之間的互動中完成的。在對方以文本或者言語的形式表達出自己的訴求后，國家工作人員收受對方給付的貨幣、物品以及財產性利益。我們可以基于這種行為互動推定工作人員主觀上具有為他人謀取利益的意思，這種推定是符合邏輯的因此是適當的。

但是司法實踐中仍然具有一種小概率事件：國家工作人員明知對方具體的請托事項收受對方財物，但是主觀上卻排斥“為他人謀取利益”即國家工作人員就沒打算為對方謀取利益的主觀意圖，事后以各種理由推脫事情沒有辦成但錢已經花費。對這種情形受賄者主觀上缺乏“為他人謀取利益”的受賄罪構成要件要素，因此不能以受賄罪予以處罰。但是，該種情形完全符合詐騙罪的構成要件，應當以詐騙罪予以處罰。

2.“事后受賄型”為他人謀取利益。履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的是“為他人謀取利益”的一種情形。《解釋》將此種情形予以規定實際上肯定了“事后受賄”行為構成受賄罪。但是事后受賄究竟是否構成犯罪在理論上是有爭議的。主要原因在于：國家工作人員收受財物發生在履職行為結束后，但是為他人謀取利益的主觀違法要素由于履職事由已經結束因而存在與收受財物行為的不匹配性，即受賄者由于履職行為已經結束，客觀上無法再具備“為他人謀取利益”的主觀違法要素。但是在本文看來，對待犯罪應當具有“局部和整體意識相結合”的態度，即我們既要仔細討論行為人在實施具體行為時的主觀態度和主觀違法要素對應狀態，同時也要謹慎對待整體犯罪過程下主觀違法要素、主觀犯罪態度和客觀違法行為的前后整體對應的狀態。基于上述理論，本文將“事后受賄型受賄罪”細分為三種情況：履職時具有事后受賄可能性的事后受賄、履職時被請托的事后受賄和履職時未被請托的事后受賄。

（1）履職時具有事后受賄可能性的事后受賄。這種情形的具體表現形態為：受賄者在履職時雖然沒有收到行賄者的請托，甚至二者都沒有直接的接觸，但是由于受到不良的社會風氣影響，二者之間心照不宣，此時受賄者主觀上已經意識到在履職結束為對方取得既得利益后具有受賄的高度蓋然性。對于這種情形，由于受賄者具備受賄故意的主觀認識，并且具備在此基礎上的為他人謀取利益的主觀違法要素，因此雖然受賄行為發生在履職結束后，但是縱觀整個犯罪過程，二者之間具有前后的高度連接性，因此應當認定受賄者構成受賄罪，這屬于刑法上的合理推定。

（2）履職時被請托的事后受賄。該種情形也可以理解為“事前約定的事后受賄行為”[17]。較之第一種情形，事情前后發展更進一步，實際上可以按照“明知他人具有具體的請托事項”結合前后為他人謀取利益的主觀違法要素和基于履職事由的受賄行為的整體犯罪形態，依法認定受賄者構成受賄罪，這也屬于刑法的合理推定。在這里需要說明的是，受賄罪的本質在于以國家權力換取私人利益，侵害政府權力運作的正義性，因此受賄罪說規定的為他人謀取利益和受賄賄賂的客觀行為之間并無時間上的先后順序，只要同時滿足二者即符合受賄罪的構成要件，應當對相應的行為人按照受賄罪依法懲處。

（3）履職時未被請托的事后受賄。這種情形就是《解釋》所具體規定的情形，行為人履職時未被請托，主觀上也不具備受賄故意，當然也不具備“為他人謀取利益”的主觀違法要素，受賄者履職結束后受到對方給付財物，并且受賄者主觀上意識到對方是因自己先前的履職事由給對方帶來的客觀利益而行賄并因此而受賄的情形。此情形下，因為受賄者的履職行為確以結束，因此接受財物時客觀上已不具備再為他人謀取利益的可能性，因此嚴格邏輯上來講此種情形不能構成受賄罪。

《解釋》將這種情形規定為“為他人謀取利益”的一種情形并進而以構成犯罪予以打擊，契合了“嚴厲打擊貪污賄賂犯罪”的刑事政策的精神，有利于維護國家形象和國家、人民的利益，因此具有積極的一面，但是不得不指出的是，該種情形的規定實質上是法律的擬制性規定，因此或多或少的與罪刑法定原則相違背。

3.“感情投資型”為他人謀取利益的理解與問題。《解釋》將“收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權行使的”規定為“為他人謀取利益”的第四種情形。結合《解釋》第13條的整體規定，該種情形的規定顯然是排斥金錢給付方提出請托事項或受賄者明知他人有具體的請托事項的客觀情形的，因此該種情形僅僅指的是受賄者收受對方財物而沒有任何的“為他人謀取利益”的主觀違法要素評價事實的情形，即所謂的“感情投資型受賄”。《解釋》將該種情形規定為“為他人謀取利益”的一種認定情形，正是基于現實中這種給予禮金或者紅包的情形具有多發性，并且由于金錢給付者與受賄者的特殊身份或地位的互動往往對國家法益造成侵害的特點，實質上體現出刑法的一種提前介入、預防更嚴重犯罪的一種體現，因此具有極強的實踐性和法益保護性。但是，不得不指出的是，該情形的規定仍然是法律的一種擬制性規定。擬制性規定不同于推定，法律擬制是指法律在特定情況下把某事物視為另一事實并賦予兩事實相同法律效果的一種制度[18]。法律擬制本質上是一種類推適用，因此與罪刑法定相違背。正如有學者指出，在立法依然保留“為他人謀取利益”的情況下，司法機關出于反腐敗的現實需要，擅自代行立法機關的職責變相取消這一要件，直接通過司法解釋超越法條可能具有的含義，對本不符合刑法所規定的受賄罪的構成要件的行為以受賄罪定罪處罰，必然違反罪刑法定原則，實質性地破壞法治[19]。但是在現今“嚴厲打擊貪污賄賂犯罪”刑事政策的指導下，該規定仍然體現出極強的創新性和法益保護性。

應當指出的是該項規定的成就需要同時滿足多個構成要素：①地位或身份關系：②受賄者與行賄者之間具有上下級關系或者具有行政管理關系。因此，對于沒有厲害關系的給付禮金或者給付紅包的行為，在刑法沒有設立受讓禮金罪的情況下，不應當認定為受賄罪[20]。索取、收受財物價值3萬元以上。這一點明顯地體現出刑法的謙抑性特點，即該項規定合理平衡了犯罪與非罪的界限，合理地劃定了犯罪圈，對于索取、收受財物不滿3萬元的情形，不認為是犯罪。這里體現出司法解釋對“社會人情性”和犯罪的合理平衡，當然這種非犯罪化并不意味著對受賄者的容忍和放縱，黨紀和行政處罰可以在3萬元以下作出規定，比較嚴重的要處以黨紀和行政處罰。③受賄者的受賄行為可能影響職權行使。這里的“可能”表示需要基于現在的某些事實對將來的事情作出預斷，“影響職權行使”應當是具有實體內容的要素，而非形式意義上的。在本文看來對于“可能影響職權行使”應當綜合考慮以下幾種因素：給付金錢方給付禮金或紅包的動機、受賄者收受財物通常情形下面對后來請托事項的反應以及二者的關系疏密程度。三種因素中尤以“二者關系”作為最需要謹慎考慮的一點，因為通常情形下，二者關系的疏密程度與對職權行使的影響力成正相關關系，即二者關系越緊密，受賄者越有可能利用職權為對方謀取利益，具有高度的蓋然性；反之亦然。只有同時具備上述三個要件才能將該種情形認定為“為他人謀取利益”。

（三）構建“黨紀、行政處分”、盜竊詐騙罪、貪污罪的梯度處罰體系

1.問題的提出。《解釋》將貪污受賄罪的較大數額入罪標準由原來的5000元標準提高到3萬元，雖然符合“其他較重情節”的貪污受賄滿1萬元的行為《解釋》也將其劃入犯罪圈之內，但是仍留有較大的空間被排除出犯罪圈之外。有學者主張對于不滿足貪污入罪標準的按照黨紀和行政處罰來處理即可，但是刑法分則經過多年的不斷完善和修葺，內部協調的體系性已經成為重要的特點，在這里留給我們一個問題需要解決，即盜竊罪、詐騙罪和貪污罪的關系問題，即對于達到盜竊罪、詐騙中較大數額的入罪標準但不符合貪污罪的入罪標準的行為能否按照盜竊罪、詐騙罪來予以處罰？

2.探討內容范圍。本文所提出的“沒有達到貪污罪入罪標準但是符合盜竊罪、詐騙罪入罪標準的行為能否按照后者來定罪處罰的疑問”僅指受賄者主觀上沒有想要竊取、騙取國家財物3萬元以上同時客觀上也沒有貪污數額3萬以上的情形。如A為國家機關工作人員，其在想要騙取國家財物8000元的主觀故意指導下客觀上騙取財物8000元或更少的錢財。對于主觀上想竊取、騙取國家財物數額較大甚至是數額巨大款物客觀上由于意志以外的原因而未得逞且實際竊取、騙取的數額不滿足貪污罪的入罪要求的情形，則不在該問題的涵射范圍內，因為按照“未遂論”的理論，后者構成貪污罪的未遂犯，應當依照總則第23條、分則第383條和《解釋》第1條的規定來定罪處罰。

2.合理性分析。為什么要將不滿足貪污罪較大數額標準的竊取、詐騙行為在符合盜竊罪、詐騙罪較大數額標準情況下，作出構成盜竊罪、詐騙罪的理解，需要對此展開解釋。

（1）侵害法益的嚴重性。與盜竊罪和詐騙罪相比，貪污罪由于具備侵害財產法益和國家工作人員職務行為廉潔性的雙重法益，因此具有更大的社會危害性。因此，對于盜竊、詐騙3000元即構成犯罪，盜竊、詐騙9000元甚至2.9萬元的行為卻因不符合貪污罪的較大數額規定而不認為是犯罪，這是難以令人理解的。雖然對于該類行為可以按照黨紀、行政處罰的方式予以規制，但是前者同刑罰存在質的不同，不能相提并論。同時，會造成刑法體系的不協調性，這也是不符合刑罰邏輯的。

（2）構成要件符合性要求此類行為按照盜竊、詐騙罪定罪處罰。所謂構成要件符合性，不是指案件事實與構成要件完全吻合，而是指案件事實并不缺少相關犯罪的構成要件要素[21]。貪污數額不滿3萬元，貪污數額1萬元以上同時不具備“其他較重情節”的行為以及主觀上的責任要素完全符合盜竊罪或者詐騙罪的構成要件要素，“國家工作人員”身份和“利用職務行為”是盜竊罪、詐騙罪構成要件以外的要素，因此該類行為完全滿足“構成要件符合性”的要求。

（3）不存在特別法條優于普通法條適用上的障礙。我們習慣于將貪污罪作為盜竊罪、詐騙罪的特殊法條來看待，但是將上述行為按照普通法條盜竊罪和詐騙罪來定罪并不違反“特別法條優于普通法條”這一原則。特別關系的基本特征是，甲法條（刑罰法規）記載了乙法條的全部特征（或要素），但同時至少還包含一個進一步的特別特征（要素）使之與乙法條相區別[22]。從貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的構成要件要素來看，正如我們習慣于認為的二者之間是特別與普通的關系，貪污罪具備盜竊罪、詐騙罪的所有構成要件要素，但是還具有特別的“國家機關工作人員身份”、“利用職務上的便利”這兩個要素，從完整意義上的構成要件要素來考慮，這是完全符合特別關系的特征的。也就是說行為人實施違法行為符合貪污罪構成要件時應當適用特別法條排斥對盜竊罪、詐騙罪普通法條的適用。

但是，貪污者盜竊、詐騙國家財物數額不滿足貪污罪的入罪條件時，意味著不具備適用貪污罪的前提，此時在事實層面貪污罪與盜竊、詐騙之間不存在特別和普通之間的關系，因為在事實層面行為人該行為根本就不符合貪污罪的入罪條件。此時，我們應當明白法條意義上的特別法條與普通法條之間的關系與事實層面上的關系不具有等價性，我們應當區別對待。因此，“貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，根據特別法優于普通法的原則，對于貪污行為不得以盜竊罪、詐騙罪論處”的觀點是不適當的。

符合貪污罪入罪條件的犯罪行為按照貪污罪定罪處罰；對于不符合貪污罪但是滿足盜竊、詐騙罪入罪條件的犯罪行為按照盜竊、詐騙罪定罪處罰；在貪污數額3000元以下的犯罪內，由黨紀、行政處分來發揮處置違法行為的功能。如此形成“黨紀、行政處分”、盜竊詐騙罪、貪污罪的梯度處罰體系。

四、簡短的結論

《解釋》對于貪污賄賂犯罪較大數額入罪標準的確定對于司法實踐運用、嚴厲打擊貪污賄賂犯罪具有重要的意義；對于貪腐類犯罪以及其他財產類經濟類犯罪數額標準的運用，以后可以結合“社會經濟發展人均可支配性收入”和“刑罰資源正態分布思維下司法實踐的統計、劃算”來進行，進一步增強刑罰入罪門檻的合理性、公平性以及法條之間的協調性；鑒于對受賄非財產性利益行為的侵害法益的本質、持續性和廣泛性的犯罪特點以及由此帶來的更大的社會危害性、數額情節之外入罪標準的可能性討論，刑法宜將非財產性利益作為受賄對象的行為規定為犯罪來懲罰和預防；《解釋》對受賄罪主觀違法要素“為他人謀取利益”的具體性規定對于準確、效率司法發揮積極的意義，但是于此同時，第13條關于“事后受賄”“感情投資”兩種情形的規定系屬法律的擬制性規定，某種程度上與刑法罪刑法定原則相抵觸，應當由刑法典以專款形式加以確定；對于不符合貪污罪入罪標準同時完全符合盜竊、詐騙罪過程要件要素的行為應當按照后者來定罪處罰，實際上形成黨紀行政處罰、盜竊詐騙犯罪、貪污罪的梯度懲罰體系，嚴厲監管、打擊貪污賄賂犯罪，契合“嚴厲打擊貪污賄賂犯罪”的刑事政策。

[注釋]：

①1997《刑法》規定貪污受賄罪的較大數額為5000元，《解釋》將較大數額調整為3萬元。

②1997《刑法》規定“個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上十年以下有期徒刑。”《解釋》規定“貪污數額20萬元以上不滿300百萬元的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

③1986年最高人民檢察院制定的貪污罪、受賄罪的立案標準是1000元，當時我國城鎮居民人均可支配收入為828元。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》對貪污罪、受賄罪規定的起刑點數額標準為2000元；與之對應當時我國城鎮居民人均可支配收入為1119元。1997年刑法對貪污罪、受賄罪規定的起刑點數額為5000元，當時城鎮居民人均可支配收入為4839元。2015年我國城鎮居民人均可支配收入為31195元，因此對照以往規定，貪污受賄犯罪的起刑點調整為3萬元較符合現實情況。

④《解釋》第12條 賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的財產性利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。

⑤為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。

⑥《解釋》第13條規定：“具有下列情形之一的，應當認定為為他人謀取利益，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄罪的規定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權行使的，視為為他人謀取利益。”

⑦盜竊罪和詐騙罪的較大數額入罪標準為3000元；貪污罪的入罪標準分兩種情況，即貪污數額達到3萬元和貪污數額達到1萬元同時具備《解釋》第1條所規定的“其他較重情節”。

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