非法證據排除新發展下的控辯應對預判
——以真實取向為視角

宋 盈

（天津市濱海新區塘沽人民檢察院 天津 300450）

2017年4月18日，中央全面深化改革領導小組審議通過了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），該規定是我國非法證據排除規則的新突破。同時，在司法體制改革的大背景下，非法證據排除規則對控方的要求，與員額制下檢察官的努力方向，有異曲同工之處。辯方在獲得機遇的同時，也會面臨更加強大的對手。由于法律所具有的解釋空間，筆者預測在未來的實踐中，控辯雙方可能以各自角色出發，對相關條文把握不一，故試分析一二。

一、非法證據排除的新發展

（一）實體變化——保守中前進

1.排除范圍。總體來看，《規定》擴大了非法證據的排除范圍，將“威脅”、“非法限制人身自由”所獲得的言辭證據明確納入非法證據排除的適用對象。明確規定“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段”、“威脅”、“非法限制人身自由”的排除后果，這樣細化的規定有利于打破灰色地帶，使現實操作更“有法可依”。

但同時可以看出，《規定》突出了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”的相關要求。對于引誘、欺騙，《規定》第1條雖持禁止態度，和《刑事訴訟法》一樣，并沒有規定“排除”后果，在今后實踐中，以“引誘”與“欺騙”手段獲取的非法證據，可能存在一定的排除難度。

2.重復性供述的排除規則。《規定》之前，由于重復性供述相關規定的空白，非法證據排除后，重復性自白成了“合法”證據，依舊可以作為定案依據，違背了法律設立非法證據排除規則的初衷。有學者對某省法院系統進行調研時發現：2013年 1—8月份共有14起排除非法證據的案例，均為非法口供排除案件，其中涉及重復供述的達10起[1]。但實踐中對于重復性供述基本不排除，甚至有些法院將重復性供述作為印證存疑非法供述的依據。

《規定》第5條首次明確了重復性供述的排除規則：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除”。同時，為平衡懲治犯罪與保障人權，《規定》設定了兩種例外情形：一是主體變更的例外，即“在更換偵查人員后，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”；二是訴訟階段變更，即“審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。這項規定是實體公正和程序公正、懲罰犯罪和保障人權相平衡的恰當處理，是一項證據規則的新突破[2]。

可見，《規定》對重復性供述采取相對排除說，并將前置的非法手段限定為“刑訊逼供”。相較于容易在偵查階段實施的“刑訊逼供”，“威脅”的存在不以主體變更或訴訟階段變更而轉移，更具有穿插整個訴訟階段的持久效力，進而對供述具有長久影響。從這個角度而言，窄化的重復性供述排除存在遺憾。

3.看守所外訊問的效力。《規定》第9條規定：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，應當按照法律規定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，訊問應當在看守所訊問室進行。因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋。”從積極的層面講，該規范明確了對拘留逮捕后的犯罪嫌疑人進行訊問的地點要求，重申訊問地點的重要性；從消極的層面講，該規范可解釋為“只要可以作出合理解釋，也可以在看守所外訊問”，為看守所外訊問敞開空間。至于何為“合理解釋”，“合理解釋”的證明標準是什么，在法律上存在較大的自由裁量空間。

綜上，《規定》對部分模糊的規范予以細化，將一部分灰色地帶明晰化，使現實操作更加有據可循。但同時，在不同層面也表現出窄化與模糊的特點。在實體層面，可總結為在保守中前進。

（二）程序變化——以審判為中心

1.階段性排除規范。《規定》對刑事訴訟各階段的非法證據排除予以明確規定，體現出非法證據排除的及時性與同步性。

在整體的視角下，在偵查、審查起訴、審判期間，《規定》強調了各訴訟階段的非法證據排除規則，對于非法證據“不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的根據”、“不得作為批準或者決定逮捕、提起公訴的根據”，確立了偵查機關自行排除、檢察機關兼具控方與非法證據的審查者的原則，體現出非法證據排除的及時性特點。在審判程序中，明確了以庭前會議排除非法證據為原則，庭審中排除為例外的規范，給予法官程序上的自由裁量權。

同時，進一步強調了檢察機關偵查監督的同步性，對駐所檢察人員的工作進行細化。規定“看守所收押犯罪嫌疑人，應當進行身體檢查。檢查時，人民檢察院駐看守所檢察人員可以在場”。對于重大案件，確立了駐所檢察人員對犯罪嫌疑人偵查終結前的詢問制度，檢察機關的履行行為與證明責任直接相連。

2.書面告知結論。辯方申請非法證據排除，時常發生提出意見后無結論的情況。對此，《規定》第17、36、37條分別明確了在查逮捕、審查起訴、審判階段，檢察機關的書面告知制度和法院的裁判文書說理制度。這在一定程度上有助于緩解非法證據排除申請無果的問題，是對辯護權的有效加強。

3.過程證據的重視。根據《規定》第31條規定，訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結前對訊問合法性的核查、訊問錄音錄像、偵查人員或其他人員對情況的說明，在證明取證行為合法性中占有主導位置，體現了過程證據的重要性。這逆向指引偵查機關、檢察機關重視過程證據的收集與保存，規范法官的審判參考。

4.律師的權利變化。《刑事訴訟法》規定了偵查人員的三種出庭啟動程序，并未賦予辯方申請偵查辦案人員出庭的權利，而偵查辦案人員的出庭有利于探究取證的真實過程。《規定》第27條賦予辯護律師與被告人關于偵查人員出庭的申請權，在此平衡控辯雙方的地位。《規定》第19條規定了法律援助值班律師對非法取證情形的控告申訴制度，使規定于刑事案件速裁程序和認罪認罰從寬制度試點中的值班律師制度擴大適用到非法證據排除制度中，這不僅對未請律師的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法證據具有幫助作用，而且豐富了法律援助制度和律師辯護制度，意義深遠[3]。

上述程序性規定體現出兩個趨向：一是通過擴大律師權利，平衡控辯雙方地位，強調庭審的決定性作用；二是通過對偵查行為的規范，扭轉過往“以偵查為中心”的局面，全面貫徹證據裁判原則。這兩點共同指向“以審判為中心”的訴訟時代的到來。

（三）偏真實取向：非法證據排除規則的價值導向

真實取向和權利取向是刑事訴訟法律規則的雙方面價值取向。真實取向所預期的排除效果是正確認定案件事實、防止誤判、避免冤枉無辜的人。權利取向中的 “權利”，核心內容是人權，以保護被追訴者以及其他訴訟參與者的權利為出發點和歸宿點，成為排除非法證據的預期功能[4]。從功能上而言，二者有異曲同工之處，均要求取證行為合法規范。不同在于，在規范的深度與廣度上，權利取向較真實取向對證據的合法性有更高的要求。

在我國的非法證據排除規則中，均體現出真實取向與權利取向，表現為既不冤枉無辜的人，又追求對犯罪嫌疑人權利的保護。但二者相比，真實取向更為突出。這是因為：一方面從非法證據排除規則出臺的背景看，近些年來屢次曝光的冤假錯案，社會影響大，而冤假錯案的發生與刑訊逼供等非法取證手段多有直接的因果關系，在“不冤枉”的呼吁下，非法證據排除規則的確立成為必然；另一方面，從《規定》的內容上看，體現出在保守中進步的特點。重復性供述的限制、看守所外訊問的空間、書證物證外非法證據排除的空白、引誘與欺騙取證效力的模糊……以此實現不縱容犯罪的目的。

可以說，我國的非法證據排除規則最終的落腳點與“不枉不縱”的刑事訴訟思想相一致，“真實取向”更多于“權利取向”，是非法證據排除規則的核心價值。在進行證據裁量時，“真實取向”可能會直接影響法官的自由心證。

二、司法體制改革與非法證據排除新發展

近幾年來，有兩項重大變革對檢察機關影響深遠：一是職務犯罪偵查部門轉隸，一是員額制改革。在分析具體問題之前，有必要厘清一個具體問題之上的問題——檢察機關的改革與非法證據排除新發展帶來的控辯力量變化。

從員額制改革角度看，目前，在全國范圍內，法院、檢察院的員額制改革基本完成。在員額制改革下，檢察機關改變原有的三級審批制度，同時限制提請檢委會決定的案件范圍，多種機制下，員額檢察官成為案件的直接責任主體，權責更加明晰。檢察官助理與書記員的設置，可減少檢察官的事務性工作，使其集中精力關注案件的辦理。在現有的考核體制下，案件質量是評價辦案檢察官績效的重要標準，直接影響著檢察官的資質評價。由此，檢察官在審查案件時，勢必較以往更加仔細負責，并聚焦于自身綜合能力的提高。

另一方面，檢察機關職偵部門轉隸使檢察機關的控訴職能更加凸顯。職務犯罪偵查部門與公訴部門是檢察機關兩大傳統核心部門，職務犯罪偵查職能的存在對檢察機關控訴職能發揮具有正影響。在職偵部門轉隸后，一方面逆向要求公訴部門提高自身能力，另一方面，檢察機關將聚焦于控訴職能的發揮，著力打造檢察機關的品牌形象。從這個角度而言，未來檢察機關的控訴能力將愈發強大。

非法證據排除規則對控方的要求，與司法體制改革下檢察官的努力方向，有異曲同工之處。綜上，可以推測，在非法證據排除新發展的趨勢下，辯方在獲得機遇的同時，也會面臨更加強大的對手。

三、非法證據排除規則新發展下控辯雙方的爭議焦點預判

（一）關于“難以忍受的痛苦”

《規定》第2、3條指出，采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段、以及威脅的方法，使“犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”，在這種情況下，非法獲取的言辭證據應當排除。相較于之前的規定，《規定》突出“難以忍受的痛苦而違背意愿”的標準，進而涉及“難以忍受”的證明標準與證明責任問題，有學者指出這可能是非法證據排除方面的一大退步。

根據最高人民法院法官對《規定》關于非法證據排除范圍的解讀：“要注意把握刑訊逼供的程度要求，準確區分非法取證與取證不規范的情形，避免不考慮程度上的要求而將所有采用此類方法收集的證據一律作為非法證據予以排除。”[5]可以從中推測，《規定》突出“以忍受的痛苦而違背意愿”這一表述，并非意圖限制辯方權利，而是注重區分不文明審訊與非法的界限，防止隨意將一些不文明審訊的情況等同于非法取證，與我國更偏重于真實的價值取向相一致。

增加“難以忍受的痛苦”的規定，看似提高了非法證據排除的證明標準，限制了辯方權利的行使，但綜合證明責任，辯方只具有提出非法證據排除線索的義務，并沒有證明非法證據達到法定排除標準的責任。而在辯方提出相關線索后，需由控方承擔相應證明責任，即證明取證行為達不到排除標準。具體到該條規定中，控方要證明取證行為的合法有效，需要至少充分證明下述情況之一：（1）不存在違法行為（2）相關的非法行為不足以使犯罪嫌疑人或被告人遭受難以忍受的痛苦。若確實存在法定違法行為，控方此時就應證明“某違法行為達不到使犯罪嫌疑人難以忍受的標準”，換言之，根據法意，暴力威脅行為帶來難以忍受的痛苦是一般推定，無需證明，而達不到“難以忍受”的痛苦是例外，需要控方證明。例如，若偵查人員以犯罪嫌疑人的妻子人身自由相威脅，一般情況下應推定威脅會產生難以忍受的痛苦，但此時控方如若可以證明犯罪嫌疑人與妻子早已感情破裂、互相憎惡，威脅難以實現脅迫的效果，此時才可以打破推定。

因此，增加“難以忍受的痛苦”的規定并非增加辯方的證明責任，而是為平衡權利保護與懲治犯罪，給予控方一個突破口。但是，由于推定的存在，控方需指引偵查機關保存好過程證據，在個案的具體背景下，綜合犯罪嫌疑人的性格、職業、教育、經歷多方面，證明某犯罪嫌疑人對暴力或威脅等行為能夠忍受，并對此的證明需要達到確實、充分的程度。顯然，控方難以指望犯罪嫌疑人自認“可以忍受”，一般情況下，達到這樣的證明標準存在一定難度。

（二）重復性供述的認定

1.刑訊逼供持續影響的認定。重復性供述的相關，對控方證據的證明能力提出了更高的要求。主體變更與訴訟階段變更后的重復性供述效力是控辯雙方的爭議焦點。于辯方而言，在偵查主體與訴訟階段變更后，為突破例外的規定，其證明焦點將集中在“犯罪嫌疑人、被告人非自愿供述”方面，強調刑訊逼供的威懾效力對后續供述的持續影響。因此，刑訊逼供是否對后續行為存在持續的影響將成為雙方的證明關鍵。

刑訊逼供的持續影響程度，應綜合刑訊逼供的暴力程度、犯罪嫌疑人的身體情況、精神狀態、智力發展、教育程度、性格特征綜合考量，即便同一水平的刑訊逼供對于不同的犯罪嫌疑人的后續影響也是不同的。因此，應多方面收集犯罪嫌疑人或被告人的背景材料，為論證提供更為充分的依據。

2.刑訊逼供的舉證責任。有觀點認為，重復性供述排除規則的適用需要以刑訊逼供的確認為前提，對沒有確切證據證實的刑訊逼供行為是無法適用重復性供述排除規則的。這種觀點是對法律規范的誤讀。如果這種觀點成立，那么，辯方勢必需要承擔對刑訊逼供的證明責任。而根據非法證據排除規則的舉證責任分配，辯方的證明義務僅限于提供線索，而非承擔證明刑訊逼供確實充分的責任。因此，這種觀點是與法律相矛盾的。同時，根據判例，實踐中對非法證據的排除多以“不能排除以非法方法收集證據”存在，對“非法方法”的存在狀態難以明確肯定，如果上述觀點成立，也容易導致重復性供述排除規則難以適用。因此，只要辯方提供的線索指向具有刑訊逼供的可能，在控方難以證明取證合法性的情況下，便可以滿足這一規則的適用前提。

3.刑訊逼供與其他非法手段的雜糅。

在重復性供述的認定方面，《規定》只限定在刑訊逼供范圍內，而實踐中，存在刑訊逼供與威脅等多種非法取證手段并存的情況，非法手段的后續影響難以區分源于“刑訊逼供”或是“威脅”等情況。即便持續影響僅源于威脅，作為控方，也不可寄希望于犯罪嫌疑人自己承認單受“威脅”之影響，作出不利于自身的供述。要在“雜糅”的非法手段下探究持續影響的來源，全方位背景資料調查與訊問技巧的提高對于控辯雙方均為重要途徑。

（三）瑕疵證據的補正與解釋

《規定》第7條確立了非法物證、書證的排除規則“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據應當予以排除。”該規范基本延續了《刑事訴訟法》、2010年《非法證據排除規則》的相關規定。

由于口供取證程序的不斷完善，司法工作者對口供的重視程度逐漸弱化，口供非法取得的可能降低，可以預測，今后的證明焦點將轉向非言辭證據。在非法證據排除規則新發展的大背景下，對于瑕疵證據的排除是否有新的突破，是控方值得警示之處，也是辯方的機遇所在。

實踐中，對于非法收集的書證、物證，多以補正或者情況說明等解釋的形式獲得效力，“情況說明”的單方說理機制在學界多有微詞。補正與合理解釋的前提在于“可能嚴重影響司法公正”，補正的標準應達到“通過彌補使程序公正”，解釋的標準應達到“對違法程序的合理辯解”。若偵查人員對某一違法取證行為的解釋為“疏忽”，“疏忽”只是對違法取證現象的描述，達不到合理解釋的標準。鑒于學界對“嚴重影響司法公正”、“補正與解釋”研究成果頗豐，本文就此不再贅述，僅就瑕疵書證、物證的裁量規則作以說明。

乍看起來，該規范采取“裁量排除”優先，“強制排除”置后的遞進式邏輯體系，但對于最初就有理由合理相信的無法補正或者合理解釋的書證物證，此時是否還需要補正或者解釋優先呢？例如對于那些不屬于執行逮捕、拘留情形下的無證搜查，沒有辦法進行補正，補正屬于自欺欺人，也不能作出合理解釋，唯一合理的解釋就是藐視法律。換句話說，對于有些程序性瑕疵，一旦發生，就無法彌補，只能通過排除證據來進行救濟[6]。在這種情況下，如若“裁量排除”優先，將帶來“補正”與“解釋”必然無效的司法資源浪費，從這個角度講，“裁量排除”與“強制排除”并非絕對的遞進關系。從 《刑事訴訟法》第54條以及《規定》第7條關于書證物證的排除規范來看，這句話中間用的是分號，表示分號前后的選擇都屬于語義的范圍，“裁量排除”與“強制排除”屬于平行關系。這也提示控方對于瑕疵書證、物證不可掉以輕心，若事先判斷相關書證物證無法補正或合理解釋，應提前做好非法證據被排除的準備。

（四）看守所外訊問的效力

1.合理解釋的標準。如前所述，根據《規定》第9條規定：“因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋。”這進一步涉及到“合理解釋”標準的問題。

假設，在偵查階段，一份筆錄的取證地點在看守所外，偵查機關給予的解釋為當時看守所電力設備損壞，提問中斷，為了實現訊問效果，不得不在其他地點訊問。同時可以證明當時的電力設備確實損壞并需要很長的維修時間。理由自身的真實合理，是否等同于“合理解釋”呢？

在海南一中院審理的被告人馮善順故意傷害案中，偵查機關違反規定將被告人提押到看守所外訊問取得認罪供述。最終法院認定“不能排除在看守所外訊問時存在以非法方法收集證據的情形”，并未認定該有罪供述，理由如下：一是被告人在被提押到看守所外訊問之前，連續數日被限制睡眠；二是被告人此前并不認罪，此次訊問后開始認罪，后又否定犯罪。三是偵查機關將被告人馮善順提押到看守所外至對被告人馮善順進行訊問前，存在八小時的空白時間，沒有任何偵查活動記錄和說明，對此不能作出合理解釋[7]。該案的判決體現出我國非法證據排除規則不枉不縱的真實性取向。從此案的判決可以總結，“合理解釋”的要求，不僅限于對看守所外訊問行為本身的合理解釋，還應當綜合考慮：（1）看守所外訊問之前的供述情況（2）之前的偵查活動合法性（3）回看守所后被告人身體與精神狀態情況（4）看守所外時間的偵查活動記錄情況（5）被告人在審判階段的供述變化等。同時，基于控方的舉證責任，針對違規在看守所外進行提問的個案，檢察機關可考慮下發看守所外偵查活動“全程錄音錄像”的檢察建議，以個案規范偵查機關在特殊情況下取證的合法性。

2.基于此的重復性供述的認定。在看守所外的訊問無法達到“合理解釋”標準的情況下，此后的重復性供述是否具有效力應視情況而定。在被告人馮善順故意傷害一案中，法院認定，被告人馮善順在看守外訊問后，除非后續訊問保障了被告人供述自愿性，后續作出的一系列重復性有罪供述，基于前述威脅等非法取證行為的影響，也應當予以排除。法院作出此判決時，《規定》尚未出臺，依據《規定》對重復性供述的規范，排除重復性供述的前提應是“刑訊逼供”，控辯雙方的爭議將聚焦于“看守外的訊問行為達不到合理解釋標準”是否可以推定為“具有刑訊逼供可能”，進而是否適用重復性供述排除規范的問題。

依據《規范》對重復性供述排除的限制精神，以及真實取向大于權利取向的立法背景，為了限制重復性供述排除的擴大適用，對于看守所外的訊問活動，在“達不到合理解釋標準”時，不應直接將其推為“具有刑訊逼供可能”而直接適用重復性供述的排除規則；只有在相關的傷情或者其他線索指向“具有刑訊逼供可能”，而控方無法提供有力的反駁證據時，才可以推定為“刑訊逼供”，進而適用重復性供述的排除規則。這樣的解釋與適用也與辯方提供非法證據線索的責任相一致。

（五）《規定》外違法取證的認定

《規定》排除責任的證據類型主要集中在言詞證據、書證、物證，對言辭證據的非法方法主要限定為暴力、變相肉刑、威脅、非法限制人身自由等形式，對《規定》外證據種類違法取證的排除與引誘、欺騙獲得的言詞證據的排除問題不置可否。

1.《規則》外證據類型的排除。《規定》對言辭證據、書證、物證的排除做了明確的規定，對于鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數據等證據的排除不置可否。根據實踐經驗，無法律明確列舉，法官可能會呈現比較保守的傾向。

即便如此，為最大限度維護當事人的權利，對于違法獲取的其他類型證據，律師依然會提出排除意見。一方面體現依法辯護的精神，另一方面試圖在量刑上或者罪名適用上為當事人爭取權利。

辯方的這種努力效果看似隱形，實則一點點地對法官的自由心證進行滲透。縱觀刑事訴訟法的發展趨勢，在言詞證據、書證、物證的排除的基礎上，未來可能發展到其他證據類型。檢察機關在審查起訴的過程中，有必要對各種類型的證據合法性均予以重視，以盡量完美地實現控訴職能。

2.引誘與欺騙的效力。《刑事訴訟法》明確禁止引誘、欺騙的取證方式，但并未規定以引誘、欺騙方式獲得的言辭證據的排除責任。與暴力、威脅、非法限制人身自由相比，引誘欺騙并不屬于侵犯人身權和意志自由的強迫方法，同時，引誘欺騙與常規的偵查策略存在交叉，界限模糊。但在一些情況下，引誘或欺騙會帶來極大的負面影響，例如在國外，警察以提供毒品作為誘餌，或以不起訴為由欺騙犯罪嫌疑人，這種行為的社會效果頗為惡劣。鑒于法律對該方法采取明確禁止的態度，在一定的標準下裁量排除以引誘、欺騙手段獲取的證據，既有法可依，也符合刑事訴訟法的價值追求。

縱觀各國法律對欺騙、引誘的禁止性規定，主要防止濫用此類方法導致宗教倫理、社會公德、司法制度的公信等受到負面影響。因此，可以將引誘限定為“采取以非法利益進行引誘的方法”，將欺騙限定為“以嚴重違背社會公德的方式進行欺騙。”[8]可以此為依據，綜合裁量是否進行證據排除。

（六）偵查人員出庭

1.偵查人員出庭的實踐。在《規定》出臺前，就偵查人員出庭后的職責范圍多有爭論。比如，在某起案件中，偵查人員就訊問情況說明情況后，辯護律師申請法庭準予其向偵查人員發問，但偵查人員拒絕，并指出根據新修訂的《刑事訴訟法》第57條的規定，偵查人員出庭僅是說明情況，并非證人，無需按照《刑事訴訟法》第59條的規定接受控辯雙方的質證，并要求退庭[9]。

《規定》第27條賦予辯護律師、被告人關于偵查人員出庭的申請權，平衡控辯雙方的地位。同時《規定》第31條指出“偵查人員或者其他人員出庭，應當向法庭說明證據收集過程，并就相關情況接受發問。”相較《刑事訴訟法》第57條對偵查人員“出庭說明情況”的規定，明晰了偵查人員出庭“接受發問”的職責，避免前述偵查人員出庭卻不接受質疑的發生。

有的案件，偵查人員出庭作往往只是單純否認被告人提出的刑訊逼供情形，這種一對一的證言很難認定[10]。在河北省保定市中級法院審理的被告人楊增龍故意殺人一案中，被告人楊增龍所指認的偵查人員均出庭作證，并均稱沒有對其實行刑訊逼供，綜合其他證據，一審法院并未采納被告人的辯解理由。二審中，河北省高級法院對此案進行改判，最終認定事實不清證據不足，宣告被告人無罪。在偵查人員出庭的過程中，簡單的陳述沒有實施刑訊逼供是不足以證明取證的合法性的，達不到偵查人員出庭制度的設置初衷。

2.偵查人員出庭的側重點。在偵查人員出庭的過程中，要注意以被告方提供的相關線索或者材料為對象，針對被告人提供的線索與被告人進行對質，對被告人的辯解作以合理解釋，并就細節情況進行說明。同時，注意協同體檢記錄、同步錄音錄像等綜合證明取證的合法性。這就要求偵查人員在出庭前應做好相應的準備工作，了解庭審規范，與控方配合良好，認真摸透辯方提供的線索。控方應事前制定完善的詢問提綱，就偵查人員出庭陳述的疏漏及時查補缺漏。

從長遠來看，偵查人員必須有一種強烈的作證意識或證人責任感，在其入職培訓時被告知對每一次偵查執法活動的情況出庭作證的義務。這不僅有利于刑事審判控方證明責任的落實，也會極大地提高警察依法偵查辦案的法治意識[11]。

3.辯方的詢問。《規定》同時也對發問進行限制“對發問方式不當或者內容與證據收集的合法性無關的，法庭應當制止。”這就要求辯方以證據的合法性為中心，在詢問過程中注意言語措辭，避免言辭過激、充滿挑釁、有損人格的對抗，以免被法庭制止進而損害自身的辯護權益。

（七）控辯雙方就非法證據進行溝通的時間選擇

根據規定，檢察機關在起訴前的各階段，對證據具有審查的義務，具有排除非法證據的責任與權力。律師自審查逮捕階段、審查起訴階段，均可與檢察機關溝通，提出非法證據排除的線索與意見。起訴后，控辯雙方在一般情況下，在庭前會議中就非法證據排除問題進行溝通。特殊情況下，辯方可在庭審中提出非法證據排除意見。也就是說，就辯方而言，其提出非法證據排除意見可在起訴前、庭前會議、庭審中三個階段提出。

1.訴前溝通。在起訴前，對辯方而言，此時提出非法證據排除意見，控方可選擇的余地較大，對于不好補正或解釋的關鍵證據，控方在反復斟酌后，可能會選擇建議撤案等方式結案。在現有的考核機制下，并不影響工作業績，有利于盡早實現公正，提高訴訟效率。在起訴前，控方雖然增加了程序性工作，但相關的意見對檢察官審查證據起到了優化證據的提示作用，也給控方更加充足的準備時間。

2.庭前會議。在庭前會議中提出非法證據的排除意見，由于案件已經起訴，撤訴對于檢察官的績效考核影響較大，可以預測，控方不會輕易讓步，辯方意見被自愿性接受的概率較低。但此時，受審判時限所限，對控方相關的補正工作時限要求較高。

3.庭審期間。在庭審中，《規定》要求“被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間發現相關線索或者材料等情形除外”，辯方可以新發現為由當庭提出非法證據排除，從戰術上講，確實容易打出“出其不意”的效果，大大縮減了控方的準備時間。只是若非律師介入較晚或確有新線索，單憑閱卷的新發現，可能會產生“事前不用心閱卷”之嫌。根據律師業績評估的發展趨勢，法官是律師業績的重要評價者，出于對司法效率的考量，為避免這種故意在庭審期間提出非法證據排除要求的發生，今后法官很可能以此為由，給予律師低水平反饋。同時，此時控方無回旋之余地，辯方的排除意見將控方與偵查機關的能動性激發到最大化。一般情況下，若非追求特定的社會效果，在庭審中提出排除意見并非上等的選擇。

綜上，各種溝通時機的選擇各有利弊，因人因案而異。控方應對辯方的意見予以重視，并隨時做好相應準備。

四、機遇下的挑戰

《規定》的出臺，既是機遇，也對控辯雙方提出了更高的要求。法律解釋能力、證據審查能力與詢問辯論技巧是控辯雙方需要把握的關鍵。

（一）法律解釋能力。

任何法律語言都具有解釋的空間。首先，法律規范由文字表達，以普通用語為基礎，這些用語盡管看起來意義明確，但總會向邊緣擴展，外延模糊，加之語言的多義性與時代的發展，只有通過解釋才可以明確內涵；其次，法律規定簡明概括，而個案具體形象，這種適用過程需要法律解釋，法律解釋也是調整法律適用缺陷的必需；再次，法律的穩定性同時帶來了法律的滯后性，要使穩定的法律適用不斷發展的需要就必須依賴法律解釋。如拉倫茨在《法學方法論》一書中指出：那種認為只有在法律文字特別模糊、不明確或相互矛盾時才需要解釋的觀點完全是一種誤解，因為全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋[12]。

在本文第三部分內容中，控辯雙方就同一規則的不同把握，論證過程就是法律解釋的體現。法律解釋充分與否，直接關系著訴訟策略的成敗。目前，法律職業體現出對法律解釋不夠重視的特征。律師、司法者、執法者對法律解釋用而知之甚少或不自知的現象普遍存在[13]。提高法律解釋能力，是個案成敗的關鍵，也是提高職業法律人綜合素質的必然要求。這就要求控辯審三方，在學習法律規范時，不僅僅熟悉條文的規定，還應形成整體性的邏輯思維，建立條文與條文之間的聯系；在研習典型案例時，不僅僅關注法律條文的適用，同時注意判決中的論證所體現出的法律解釋方法以及解釋邊界。在注重司法實務學習與總結的同時，提升法律素養，打好法理學基礎，學習法律解釋原則、規則、方法，在實踐中根據個案證據，注重法律解釋方法的綜合運用。

（一）證據審查能力

證據審查的核心目的在于確認證據鏈是否完整，亦或者說合法證據是否可以組成完整的證據鏈條。具體到非法證據排除規則下，控辯雙方需要在現有的證據下審查哪些證據具有非法取證的嫌疑，是否可以充分補正或者作出合理解釋，假設排除這些涉嫌非法的證據對證據鏈條的影響有多大。就個案來說，非法證據排除與否雖對控辯雙方的影響相異，但從刑事訴訟工作的整體視角看，這對控辯雙方審查證據思維模式的建立同等重要，以換位思維出發，“查缺”與“補漏”往復循環，互為前提。

1.言詞證據。無論是從非法證據排除的產生背景還是從相關規范角度看，言辭證據的非法取證排除，都是非法證據排除的核心要素。下面以犯罪嫌疑人供述為例分析一二：一方面，在對言辭證據的審查過程中，應注重對犯罪嫌疑人的訊問程序或者會見程序，詳細告知其非法取證的內涵與責任后果，在認真傾聽犯罪嫌疑人供述和辯解的同時，注意察言觀色，采取恰當的溝通技巧。例如，對于知識水平較低或者性格較為內向的犯罪嫌疑人，可以適當采取細節詢問的方式。以此為基礎，綜合體檢報告、同步錄音錄像等，查找相關線索。另一方面，筆錄是言辭證據的直接體現，對筆錄及相關證據的審查尤為關鍵。訊問筆錄是固定犯罪嫌疑人供述最主要也是最常見的證據形式，訊問時間、地點、內容、語言習慣均在此顯示，可以此出發，在把握證據內容的同時，對證據的合法性進行審查。同時，注重將訊問筆錄、提訊證、同步錄音錄像三者之間的對照審查，例如，查看提訊證記錄的時間、地點、辦案人是否與筆錄記載相一致，在押人員的訊問筆錄是否有對應的提訊證相作證，以此查找相關線索。如在被告人李松松強奸案中[14]，同步錄音錄像時長與筆錄記錄的時長存在矛盾，這成為法院最終排除非法證據的關鍵線索。

2.書證物證等其他類型的證據。《規定》明確了書證、物證的非法證據排除規則，對于其他類型的證據的排除并未明確規定，盡管如此，各類證據的程序合法與否直接影響案件的庭審效果，甚至影響案件的定罪量刑。對于言辭證據之外的其他類型證據，非法取證行為往往體現為程序性瑕疵。這就要求在對證據進行審查之前，仔細鉆研各種細化的程序規范，以此出發，查缺補漏。同時，針對瑕疵證據的“補正”與“解釋”也是案件的證據之一，對于“補正”和“解釋”的審查也是不可忽視的要素。

（二）詢問與辯論技巧

在庭審過程中，我國控辯雙方的庭審技巧有待提高，主要體現于詢問與辯論環節。一方面，提問內容呈現出“泛而不細”的特征。在庭審環節，控辯雙方對出庭人員的提問非常簡單，例如，有的辯護律師直接向偵查人員提問：“你說沒有刑訊逼供，那么被告人身上的傷是怎么形成的？”有的公訴人可能單純請出庭人員陳述情況，忽略細節。另一方面，辯論活動呈現出“以辯為主，以證偽輔”的特點，在辯論環節，常常脫離證據，將客觀存在替換為延伸推理，空口辯論，偏離以證據為中心、以事實為查清事實為導向的辯論核心。

就非法證據排除而言，在庭審環節，控辯雙方應當以證據及相關線索為核心，以查清案件事實為導向，通過詢問與辯論，幫助法官形成對證據收集合法性事實的自由心證，以期作出有利于己方的判決。因此，庭審技巧對法官最終裁決具有重要影響。

詢問與辯論二者之間緊密聯系，互為基礎。詢問獲得的信息為辯論提供充分的事實依據，辯論策略決定詢問的基本方向。在詢問與辯論技巧的提升中 ，可充分注意以下方面內容：

一是熟練適用法律規范，吃透案件證據。證據與法律的靈活運用是詢問與辯論最基本的要求，對各類證據的程序規范的掌握，是判斷證據是否可能被排除的基礎。

二是綜合運用多學科知識。對多領域知識的掌握對發現非法證據線索尤為重要。在美國的一個案例中，辯方因游泳池邊遮陽傘上的血跡情況不符合案發時的血跡噴濺方向，提出此遮陽傘并非案發現場的遮陽傘，最終法庭將這一關鍵物證作為非法證據予以排除。在這個案件中，對痕跡的關注就成了此案的關鍵。這就要求控辯雙方不僅僅要注重多學科知識的學習，也要關注細節，熟練運用知識，充分認識團隊合作的重要性，科學規劃團隊分工。

三是嘗試心理學知識在庭審中的適用。一方面，對心理學的掌握有助于建立合理的詢問辯護策略。詢問與辯論均具有互動性特征，對對方心理動態的預估有助于使策略更科學合理。例如，心理學上的九型人格理論把人格分為九種類型，通過對對方人格的事先了解與判斷，可有針對性地選擇提問方式、提問態度等。譬如，若對方屬于三號型害怕被否定、渴望被賞識的人格，己方在詢問或者辯論時可減緩語速、抓住細節、不厭其煩地詢問，對方因為沖動容易出現漏洞，在此基礎上對其錯誤進行否定使對方陷入困境。另一方面，對心理學的運用有助于發現非法證據排除的相關線索。在多學科融合的現代社會，法律與心理學的交叉研究著作成果頗豐，例如在相關學者對證言心理學的研究過程中，總結記憶受影響的因素，其中的圖示分析與供述分析方法，通過解讀證言本身的結構記憶、證言之間的關系結構、語言表述特征，探討證言的可信性[15]。誠然，這些理論研究在法庭上的可采性較低，但這為控辯雙方發現可疑線索提供新的思考方向。