歐洲收養法律沖突解決的新方略

蔣新苗

（湖南師范大學，湖南 長沙 410006）

一、歐洲區域性統一收養法面臨的新挑戰

（一）《關于兒童收養的歐洲公約》需要革新的原由

1967年通過的《關于兒童收養的歐洲公約》（以下簡稱“歐洲收養公約”），是歐洲理事會在統一家庭法領域邁出的第一步。該公約1967年4月24日在斯特拉斯堡向成員國開放簽字，1968年4月26日生效。這是歐洲理事會在統一各國國內家庭法方面所取得的一項巨大成就。[1]它為各締約國在收養方面設定最低標準，倡導完全收養制度，清除收養障礙，努力協調和統一各締約國的國內收養法，盡可能消除跨國收養中的法律沖突。所有這些均對歐洲理事會的各締約國在收養立法與司法實踐方面產生了重要影響，成為歐洲地區統一收養法的示范。[1]盡管在當時的歷史條件下，1967年《關于兒童收養的歐洲公約》發揮了不可磨滅的貢獻，但進入二十一世紀以后，時過境遷，1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的一些規定已明顯過時甚至與現實存在尖銳的沖突。不僅如此，歐洲理事會現有的47個成員國，只有奧地利、德國和羅馬尼亞等16個國家批準了該公約，法國、盧森堡、冰島三國簽署后一直未批準實施該公約，①歐洲理事會 1967 年《關于兒童收養的歐洲公約》的各締約方簽署、批準與生效的時間參見：http：／／conventions.coe.int／（accessed 30 May，2018），法國和盧森堡1967年4月24日簽署、冰島1982年9月27日簽署，至今尚未批準公約。還有阿爾巴尼亞、土耳其、烏克蘭等27國既未簽署又未批準公約。不僅如此，瑞典在2003年元月正式退出了歐洲收養公約，英國也在2005年6月宣布部分退出歐洲收養公約。

在這種背景下，歐洲理事會不得不將修訂1967年的《關于兒童收養的歐洲公約》提到議事日程。

事實上，歐洲理事會在制定了1967年的歐洲收養公約以后，并未就此罷手，而是繼續從事這方面的工作，力求在跨國收養法的統一化方面有所建樹。歐洲理事會法律協作委員會下設的家庭法專家組，一直堅持對1967年的歐洲收養公約的實施與運作情況進行跟蹤。1977年在奧地利維也納召開的第一次歐洲家庭法大會上就有代表提議應修訂1967年《關于兒童收養的歐洲公約》。其理由是：自二十世紀60年代后，歐洲許多國家根據發展變化的社會狀況不斷修訂國內收養法，加之歐洲理事會1975年通過了《關于非婚生兒童法律地位的歐洲公約》，如此以來，1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的一些條款已經不適應時代的要求。因此，歐洲理事會法律協作委員會家庭法專家組就在1988年著手調查1967年歐洲收養公約的修訂事宜，①在這一期間，歐洲理事會部長會議通過了一項關于兒童安置問題的（77）33號決議以及一個關于寄養家庭問題的R（87）6號議案，這兩者都涉及到兒童的跨國收養問題。此外，1988年6月21日至22日在葡萄牙首都里斯本召開的第十六屆歐洲司法部長會議也非常重視收養第三世界國家的兒童問題以及防止拐賣兒童問題，提出了有價值的解決辦法。但考慮到海牙國際私法會議準備制定全球性收養公約，最后決定先全力支持海牙國際私法會議的工作。盡管1993年通過的《跨國收養方面保護兒童及合作公約》很快在1995年5月1日生效實施，但是，在歐洲地區依然存在非法收養問題。歐洲理事會議會的社會、健康和家庭事務委員會通過廣泛調查，揭示了歐洲地區跨國收養所存在的濫用收養權買賣兒童、東歐國家的代孕母親專職為跨國收養生育子女、侵犯被收養兒童權益等問題。在此基礎上，歐洲理事會議會在2000年通過了《關于國際收養的1443號建議》，要求各成員國注意國際收養的規范問題，設法加強對被收養兒童權益的保護。②InternationalAdoption：RespectingChildren’sRights，Recommendation1443（2000）of CouncilofEurope，26January2000（5thSitting）.該建議成了推動修訂1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的直接誘因。

具體而言，促使1967年《關于兒童收養的歐洲公約》進入修訂程序的主要因素有：

第一，社會歷史發展的客觀要求。

1967年《關于兒童收養的歐洲公約》誕生至今將近半個世紀。經過半個世紀的演變，尤其是進入二十一世紀以后，社會生活條件與二十世紀中期相比已發生了天翻地覆的變化。[2]隨之而來的是人們的家庭觀、婚姻觀和生育觀的劇變。[3]歐洲地區表現尤為明顯：離婚率高漲、出生率驟減、非婚生子女增多、③例如，英國非婚生子女在2000年只占所有兒童中的40﹪，到2005年則增加到42﹪（www.statistics.gov.uk，accessed 30 May，2018）；荷蘭非婚生子女在 2001 年只占所有兒童中的 27﹪，到 2006 年則增加到 37﹪（www.cbs.nl，accessed 30 May，2018）。異性未婚同居現象普遍化、同性結合公開化，等等。所有這一切直接沖擊傳統的家庭體制，影響歐洲地區國內收養和跨國收養的發展。[4]可見，根據二十世紀社會歷史背景制定的歐洲收養公約已經表現出與二十一世紀社會現實生活不相適應乃至存在沖突之處。社會生活條件和環境的變化客觀上要求修訂1967年《關于兒童收養的歐洲公約》。

第二，同性配偶收養子女合法化的強烈沖擊。

二十世紀末至二十一世紀初，歐洲地區婚姻家庭觀念的變化，一方面表現在一些國家立法承認異性同居的伙伴關系，另一方面還表現在部分國家立法肯定同性婚姻。④在二十世紀末以后不僅同性婚姻受到歐洲一些國家立法保護，更而且異性登記伴侶關系也被歐洲一些國家立法認可。如此以來，這類人士共同收養子女問題就被提上了議事日程。參見：Katharina Boele－Woelki，Legal Recognition of Same－sex Couples in Europe ，Intersentia ，2003，p.6.在歐洲地區最先將異性登記伙伴關系（RegisteredPartnership）合法化的是丹麥，該國在1989年5月就通過立法承認異性登記伙伴關系的法律效力。[5]隨后又有挪威、瑞典、荷蘭、法國、葡萄牙、德國、瑞士等國將異性登記伙伴關系合法化。[6]不僅如此，荷蘭走得更遠，2001年立法允許同性結合，承認了同性婚姻。比利時緊隨其后，2003年也通過立法將同性登記伙伴關系合法化。西班牙在2005年也通過立法將同性登記伙伴關系合法化。[7]

對收養影響最大的還要算瑞典、丹麥、冰島在2002年6月分別通過立法允許同性配偶收養子女。荷蘭在2002年11月也通過立法允許同性配偶收養子女。[8]緊接著又有安道爾、比利時、挪威、西班牙、英國、[9]德國、[10]格林蘭島、波蘭等通過立法允許同性配偶收養子女。[11]

然而，1967年歐洲收養公約卻只規定了異性配偶共同收養子女問題，沒能涵蓋同性配偶收養子女問題。正因為如此，瑞典在2003年元月正式退出了歐洲收養公約，英國也在2005年6月宣布部分退出歐洲收養公約。正是在歐洲一些國家立法允許同性配偶收養子女的強烈沖擊下，歐洲理事會不得不考慮1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的修訂問題。

第三，歐洲人權法院有關收養判例的嚴峻挑戰。

1967年《關于兒童收養的歐洲公約》在制定時主要以1950年《歐洲保障人權和基本自由公約》為基礎的。然而，自1952年至2009年，歐洲理事會部長委員會又先后擬定了十余項議定書，在保護兒童權益方面有了許多新舉措，使得二十世紀出臺的歐洲收養公約顯得非常落伍。加之，1959年成立的歐洲人權法院在審理一些涉及兒童收養案件所確立的原則已經與1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的導向背道而馳。例如，歐洲人權法院2002年7月16日對P.，C.andS.v.theUnitedKingdom一案所作的判決就要求必須征得未婚的生父有關收養的同意，①No.56547／00，P.，C.and S.v.the United Kingdom，16 July 2002 ，2FLR 631.2000年2月1日對InMazurekv.France一案的處理則提出既不應歧視非婚生子女又不應漠視非婚生子女生父的權利，②No.33406／97，In Mazurek v.France，1 February 2000.2004年7月13日對PlaandPunCernauv.Andorra一案所作的判決就要求平等對待養子女的繼承權且不得有任何歧視，③No.69498／01，Pla and PunCernau v.Andorra ，13 July 2004，2FCR 630.2007年6月28日對WagnerandJMWLv.Luxembourg一案所作的判決就否定了盧森堡法院拒絕被收養的秘魯兒童入籍的裁定并強調不得區分子女的婚生與非婚生身份，④No.76240／01，Wagner and JMWL v.Luxembourg ，28 June 2007.2008年1月28日對E.B.v.France一案所作的判決就要求各成員國正確對同性配偶收養子女問題。⑤No.43546／02，E.B.v.France，22 January 2008，1FLR 850.歐洲人權法院涉及兒童收養的一些判例所確立的新原則以及歐洲人權公約的新變化，對1967年《關于兒童收養的歐洲公約》提出了嚴峻的挑戰，迫使歐洲理事會必須考慮歐洲收養公約的修訂事宜。[12]

第四，各締約國收養立法與司法實踐革新的內在要求。

1967年《關于兒童收養的歐洲公約》問世的主要目的在于為各締約國設立收養的最低標準，協調各締約國的收養法，減少跨國收養的法律沖突。然而，自二十世紀60年代以來，歐洲地區各國幾乎都對國內收養法進行了不同程度的修訂，有的國家甚至修改了多次。[13]特別是1993年海牙國際私法會議《跨國收養方面保護兒童及合作公約》生效以后，許多歐洲國家又成了海牙收養公約的成員國，并在司法實踐中不斷更新國內收養和跨國收養制度。因而，若歐洲理事會再因循守舊，抱守殘缺，不僅使1967年歐洲收養公約落后于時代，而且也背離了公約最初的宗旨和目的。[14]所以，各締約國收養立法與司法實踐的不斷更新是修訂1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的內在要求。

第五，國際社會保護被收養兒童權利規則的影響。

二十世紀末至二十一世紀初，為了進一步加強對被收養兒童權益的保護，國際社會推出了一系列規則。例如，聯合國1986年通過了《關于兒童保護和兒童福利特別是國內和國際寄養與收養辦法的社會和法律原則宣言》，1989年通過了《兒童權利公約》（第21條專門針對被收養兒童的保護問題）。為了促進聯合國《兒童權利公約》的有效實施，歐洲理事會在1996年1月25日通過了《實施兒童權利的歐洲公約》，1997年11月6日通過了《歐洲國籍公約》以及較早通過的《關于非婚生兒童法律地位的歐洲公約》都對兒童收養提出了新要求。[15]另外，海牙國際私法會議在1993年通過了專門規范國際收養的《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。這些公約的出臺使得1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的滯后性日益明顯，不斷呼喚其更新。[16]

第六，1967年《關于兒童收養的歐洲公約》本身的缺陷。

1967年《關于兒童收養的歐洲公約》因當時的歷史局限性而使公約存在一些先天痼疾，例如涵蓋面窄、任意性規范與強制性條款的混合、強調兒童的婚生與非婚生的區別、在收養效力上偏重于收養人、條款中的折中性與妥協性過強，等等。正因為1967年歐洲收養公約本身的缺陷無法克服，加之瑞典完全退出公約以及英國宣布部分退出歐洲收養公約，所以，修訂歐洲收養公約就成了勢在必行的事。[17]

正是由于上述因素的影響，無法通過其他途徑消除1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的內在弊端和外在實施障礙，歐洲理事會最終只得求助于修訂公約。

（二）《關于兒童收養的歐洲公約》修訂的具體經過

2002年5月在歐洲理事會“法律協作委員會”召開的第77次會議上正式授權其家庭法專家組著手修訂1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的工作。歐洲理事會家庭法專家組為盡快完成任務，在2003年初專門成立了致力于修訂公約的收養問題工作小組，由奧地利司法部的WernerSchütz擔任主席。該工作小組于2003年3月12日至14日在法國的斯特拉斯堡召開了第一次會議。這次會議開始認真審查1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的得失，同時完成了一份關于公約的調查問卷并發放給歐洲理事會的成員國，要求各成員國在2003年7月15日前反饋答卷。根據收回的有關收養的調查問卷，收養問題工作小組于2003年10月15日至17日在法國的斯特拉斯堡召開了第二次會議。這次會議集中分析調查問卷所反映的各種情況，提出了修改1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的具體建議。隨后，2004年3月16日至18日在法國的斯特拉斯堡召開了收養問題工作小組第三次會議，大會在對各成員國的調查問卷進行歸類整理的基礎上提出了《關于兒童收養的歐洲公約》修改的具體理由和依據。收養問題工作小組將這次會議的報告提交歐洲理事會“法律協作委員會”第79次會議審查并獲得通過。[18]不僅如此，2004年6月30日的歐洲理事會第890次部長會議也同意并批準了歐洲理事會家庭法專家組關于修改1967年《關于兒童收養的歐洲公約》的議案，要求收養問題工作小組盡快完成具體草案。于是，收養問題工作小組全力投入擬定草案的工作。經過將近兩年的努力，收養問題工作小組將其草擬的公約修訂稿的第一部分和第二部分草案及解釋說明報告提交2006年4月5日至7日在法國的斯特拉斯堡舉行的第四次收養問題工作小組會議審定。經過收養專家工作組的各位專家及與會的國際民事法律地位委員會的代表JonathanSharpe反復討論、斟酌，提出了許多修改意見。這些建議與意見被篩選吸收后，迅速融入了2006年7月11日至13日在法國的斯特拉斯堡舉行的第五次收養問題工作小組會議審議的新的草案文本中。這次會議也是收養工作小組最后定稿的一次會議，不僅重新審查了公約第一部分和第二部分草案及解釋說明報告，而且審查了公約第三部分草案及解釋說明報告。經過各位專家及與會的國際社會服務組織的代表UlrikeSchwarz和國際民事法律地位委員會的代表JonathanSharpe的共同推敲，形成了《關于兒童收養的歐洲公約》修訂草案的最終文本，會議一致同意盡快提交歐洲理事會“法律協作委員會”家庭法專家組與“法律協作委員會”審查。[19]《關于兒童收養的歐洲公約》修訂草案及解釋說明報告，在2006年11月17日的“法律協作委員會”家庭法專家組第36次會議上獲得通過，在2007年3月1日的“法律協作委員會”第82次會議上獲得通過。歐洲理事會“法律協作委員會”在進行了一些細微的修改處理后，提交給2008年5月7日召開的第118次歐洲理事會部長會議審議并最后獲得通過。

經過近10年的醞釀、斟酌、討論和修改，歐洲理事會新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》在2008年11月27日向成員國和非成員國開放簽署，并于2011年9月1日生效實施。[16]

二、歐洲區域性統一收養法的新舉措

歐洲理事會2008年新通過的《關于兒童收養的歐洲公約》，無論在形式還是內容上都令人耳目一新。在形式方面的變化：首先，表現在條款數目上，2008年新公約比1967年的公約增加兩條，由原來的28條增加到30條；其次，新舊公約中只有極少數條款內容是原封未動的，如2008年公約的第2條、第3條、第4條、第13條、第17條、第18條和第28條就是從1967年《關于兒童收養的歐洲公約》中照搬過來的，只是序碼位置變換了；再次，2008年新公約還有一些條款承襲了舊公約的，但都作過不同程度的修改，特別是增加了內容，如新公約的第5條、第7條、第10條和第22條等。具體而言，歐洲理事會2008年新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》在內容上的變化主要表現在以下六個方面：

第一，在公約適用范圍上有所擴展。

2008年新修訂的歐洲收養公約比1967年公約的適用范圍要廣泛。[19]在二十世紀60年代尚無締約國承認同性婚姻制度，更不用說同性配偶收養子女問題了。1967年《關于兒童收養的歐洲公約》第6條第1款明確限定“只有已婚配偶才能共同收養子女”，而2008年新修訂的公約第7條則不僅不限制同性配偶共同收養子女并且允許未結婚的異性登記伙伴也可共同收養子女。在公約第二稿的修訂草案中曾提到，同性或異性即使沒有結婚也不打算結婚，只要兩人同居5年并有長期共同生活的意向，也允許他們共同收養子女。但最后定稿時將“至少共同生活5年”這一要求刪除了，[19]只規定“關系固定并共同生活在一起的異性配偶或同性配偶都可共同收養子女”。①Paragraph 2 of Article 7 of the European Convention on Adoption of Children 2008.

可見，2008年新修訂的公約既允許個人獨立收養子女也允許兩人共同收養子女，而共同收養子女的收養人既可是已婚異性夫妻，也可為未結婚的異性登記伙伴，[7]還有可能是同性配偶。

無論對于收養人、收養類型還是收養效力方面，2008年新修訂的公約不斷擴張其適用范圍，增強其適用的靈活性。

第二，降低了收養人最低年齡。

對于具備何種條件的人可以收養子女，各締約國立法都有具體規定，歐洲收養公約只設定最低標準。2008年新修訂的公約繼續承襲了1967年公約這一基本導向。沿著這一定勢，新公約首先在收養人最低年齡要件上作了調整，1967年《關于兒童收養的歐洲公約》第7條第1款規定“收養人最低年齡應不低于21歲并不高于35歲”，而2008年新修訂的公約降低了收養人最低年齡要求，在第9條中將收養人最低年齡降低為“18歲至30歲”。這主要是基于歐洲地區未婚生育子女的父母年齡不斷降低所作的修改。不僅如此，2008年新公約第9條第1款還規定“收養人與被收養人的年齡差距應不低于16歲”。對于共同收養人是否必須結婚的問題，2008年新公約也放寬了條件。

第三，同意權行使方面的變化。

對于收養同意權行使問題，2008年修訂后的《關于兒童收養的歐洲公約》在兩方面做了修改：一是明確要求征得被收養兒童生父的同意，二是特別要求征得被收養兒童本人的同意，必須著重考慮14周歲以下兒童的意見。

首先，關于收養應征得被收養兒童生父同意這一要求納入新公約中，不僅經過反復討論斟酌，而且有著深遠的歷史原因。

1967年歐洲收養公約第5條對非婚生子女的收養只要求經其生母同意即可，未規定必須征得被收養兒童生父的同意。而2008年修訂后的公約則明確規定：無論何種類型的子女在被收養時必須征得其生父的同意。這是新公約修訂時最引人注目的地方。因為1967年《關于兒童收養的歐洲公約》在定位時基于當時的社會現實而堅持區分婚生子女和非婚生子女，并將其貫穿公約始終。然而，歐洲理事會1975年通過的《關于非婚生兒童法律地位的歐洲公約》以及歐洲人權法院的一系列判例一致推行禁止歧視非婚生子女的理念，而且倡導不再區分婚生子女和非婚生子女。[8]如此以來，1967年歐洲收養公約的許多規定就明顯過時了，特別是與歐洲人權法院有關收養的一系列判例發生嚴重沖突。在Keeganv.Ireland一案中，未婚母親在秘密送養子女時沒有告知其生父，后來被收養兒童的生父出面反對，最后交由歐洲人權法院裁定。歐洲人權法院1994年5月26日的裁決特別強調，即使子女的生父與生母沒有結婚，無論誰收養該子女都應征得未婚的生父的同意。①No.16969／90，Keegan v.Ireland，26 May 1994，18 EHRR 342.類似的案例還有歐洲人權法院1995年10月27日關于KroonandOthersv.theNetherlands一案的裁決②No.18535 ／91，Kroon and Others v.the Netherlands，27 October 1995，19 EHRR 263.和2004年2月26日關于Grgülüv.Germany一案的裁決，③No.74969 ／01，G？rgülü v.Germany，2004，1 FLR 894.都主張不可忽視被收養子女的未婚生父的同意權，否則，就會違反《歐洲保障人權和基本自由公約》第8條的規定。[20]因此，在歐洲人權法院一系列判例的影響下，歐洲理事會在修訂《關于兒童收養的歐洲公約》時就專門規定應征得被收養兒童生父的同意。

其次，關于被收養兒童同意權的行使問題，歐洲理事會家庭法專家組經過反復討論才最終確定。

1967年《關于兒童收養的歐洲公約》在第5條和第9條規定收養當事人要件時并未考慮被收養兒童的同意權問題。而2008年修訂后的公約在第5條和第6條中對被收養兒童同意權行使問題作了非常具體的規定。新公約之所以如此規定，主要動力和壓力來源于保護兒童權利的國際性規則以及歐洲人權法院相關判例的影響。

不僅如此，新修訂的歐洲收養公約對于被收養兒童行使同意權的具體年齡也是幾經反復才確定下來。早在2003年歐洲理事會負責修訂歐洲收養公約的專家組第二次會議上就有代表提出應確定被收養兒童行使同意權的最低年齡為13歲。[19]但另外的專家指出：這種作法雖然將“被收養兒童是否有權同意被收養”置于首要地位，但是對于“被收養兒童拒絕給予同意”如何處理會成為公約的難題。而且不少成員國的國內收養立法規定的被收養兒童行使同意權的最低年齡小于13歲。[21]特別是歐洲人權法院在2004年對Piniandothersv.Romania一案的判決，更是令修訂歐洲收養公約的專家左右為難。該案涉及一名9歲的羅馬尼亞兒童被收養后準備帶到意大利去。因羅馬尼亞法律規定只需征得年滿14歲的兒童的同意，所以羅馬尼亞法院在未征求被收養兒童本人意見的情況下頒發了收養令，但該9歲兒童拒絕被收養到意大利去。最后，該收養被歐洲人權法院否決了。④No.78028／01，No.78030／01，Pini and others v.Romania，22 June 2004，［2005］21 FLR 596.鑒于此，負責修訂公約的專家又提出可以采取彈性規則，要求各締約國在批準收養時必須將收養信息告知被收養兒童，且不論兒童年齡多大。最后，新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》就在第5條第1款b項中接受了這一方案，即收養應征得“具有足夠理解能力的被收養兒童的同意”，對于14周歲以下的被收養兒童是否具備足夠理解能力應依各締約國法規定。此外，新公約第6條還補充規定：對于那些在收養時沒有達到“具有足夠理解能力”的兒童，各國在批準收養時應對被收養兒童進行全面咨詢并明確告知收養后果。

第四，收養效力方面的變化。

2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》對于收養效力的規定集中在第11條和第12條。這兩條規定與1967年公約的相關條款比較，可以發現修改幅度較大。

新公約第11條是專門關于收養效力的規定，是在1967年《關于兒童收養的歐洲公約》第10條基礎上修改而成的。但新公約將舊公約中有關“非婚生子女”的提法統統刪除了。不僅如此，1967年的公約第10條第3款將“被收養子女獲得養父母的姓氏”作為一條硬性規則，而2008年的新公約第11條第1款則并沒有將其作為絕對性規則對待，允許養子女與養父母都有選擇權。這主要因為歐洲各國法律對于養子女姓名權的規定差別較大。有的國家立法要求被收養人必須獲得養父母的姓氏，有的國家立法允許被收養人可不用養父母的姓氏，還有的國家立法允許被收養人自由選擇姓氏，個別國家立法甚至規定婦女收養子女可不必要求子女隨其姓。另外，2008年的新公約在對待被收養兒童國籍問題上也改變了1967年公約的作法，沒有強行要求各締約國立法規定被收養兒童自動取得國籍，而是與1997年《歐洲國籍公約》第6條第4款保持一致，建議各締約國為被收養兒童取得國籍提供方便。可見，2008年新公約第12條采取的是方便入籍原則，只是它強調為了兒童最大利益應盡可能避免出現無國籍狀態。

在收養效力上，2008年修訂的歐洲收養公約以建立永久性父母子女關系為指導原則，倡導完全收養制度，但也未禁止簡單收養。這在新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》第11條第4款中有明確規定，而新公約第10條和第12條也有相應規定。[14]

第五，收養信息公開方面的變化。

2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》第22條對收養信息公開問題作了非常具體的規定。與1967年公約第20條相比，變化最大的在條款數量上增加了兩款，內容上也有所修改。新公約修訂最重要之處在于，1967年公約第20條是放在附加規則之中，而2008年新公約將其作為基本條款對待并移置一般規則中，提升了地位。

從歐洲理事會啟動1967年歐洲收養公約的修訂程序開始，家庭法專家組就對如何平衡被收養兒童的知情權與親生父母或養父母的保密權問題爭論不休。[21]有代表提出：讓被收養兒童獲得其出生和身份的基本信息，是聯合國《兒童權利公約》第7條賦予兒童的基本權利。此外，歐洲理事會家庭法專家組2001年《關于確定父母責任基本原則的白皮書》第28條原則也有類似要求。但是，也有代表提出應設法維護好被收養兒童親生父母或養父母的保密權。因為，有的歐洲國家一直堅持秘密收養，如法國還允許“白紙同意收養”。在各派意見相持不下的時候，歐洲人權法院在2003年2月13日關于Odièvrev.France一案的判決起了推波助瀾的作用。①No.42326／98，Odièvre v.France，13 February 2003，14 BHRC 526.最后，歐洲理事會2008年在通過新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》時也采取了折中主義的辦法。新修訂的公約第22條第3款既規定了養子女獲取出生信息的知情權又肯定了被收養兒童親生父母或養父母的保密權，至于在何時且以何種程度向被收養兒童公開相關信息則由各國的收養主管機關把握。此外，2008年新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》第22條第5款還專門規定被收養兒童出生情況及與其身份相關的信息應至少保存50年。這一規定是1967年歐洲收養公約所沒有的。[16]

第六，收養關系解除方面的變化。

由于海牙國際私法會議1993年通過的《跨國收養方面保護兒童及合作公約》沒有對跨國收養的無效和撤銷作出規定，而歐洲各國立法對收養無效與撤銷的規定又千差萬別，所以，在歐洲理事會家庭法專家組關于修訂歐洲收養公約的第一次會議上就對是否具體規定收養關系解除問題產生了激烈的爭論。有的代表認為，收養是為了建立長久性父母子女關系，應與自然血親關系一樣是不可解除的，否則，就違背了收養的宗旨。加之，歐洲收養公約倡導完全收養，若在公約中在規定收養的無效和撤銷問題，則會自相矛盾。而另一些專家指出，歐洲國家中有一些國家立法允許撤銷收養關系或允許宣告收養無效，若公約對此不做任何規定，則有可能使存在收養無效和可撤銷制度的國家立法與公約相抵觸，導致其像瑞典一樣脫離公約。最后，歐洲理事會2008年在通過新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》時又作了妥協，在第14條中規定了收養的無效和撤銷問題。在被收養兒童成年以前，只要締約國的立法認為宣告收養無效或撤銷收養關系是符合兒童最大利益的，就可解除收養關系。因1967年歐洲收養公約第13條在這方面的規定非常含糊，有專家提出應對收養無效和撤銷的條件作明確規定，并應規定提出申請的具體期限，即必須在收養成立后的三年內提出。[19]但這一建議并未完全被采納，最后通過的公約只規定了“收養無效和撤銷的請求必須在法律規定的期限內提出”，而將具體時間和條件交給各締約國根據各自的情況決定。①Article 14 of the European Convention on Adoption of Children 2008.

可見，歐洲理事會2008年新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》在收養撤銷與無效的革新上并未走得太遠，大體還是承襲了1967年歐洲收養公約的衣缽，將原條文中的兩款擴展為三款，內容上作了一定的調整和修改。

除了上述新變化外，歐洲理事會2008年新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》還增加了關于親權確定程序中止收養程序（第16條）、從事收養事務的社會工作者必須接受收養法等專業知識培訓（第10條第3款和第21條）、試養期必須將兒童最大利益原則作為首要考慮因素（第19條）、收養信息資料保存50年（第22條第5款）等規定。

三、歐洲區域性統一收養法的新走勢

歐洲理事會2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》既是為了適應時代需要所做的修改，又是為進一步促進歐洲一體化的共同努力。新公約不僅為歐洲地區國內收養法重新設定了一些基本準則，而且為解決歐洲地區的跨國收養法律沖突提供了范式。具體而言，歐洲理事會2008年《關于兒童收養的歐洲公約》未來的發展趨勢可簡要概括如下：

第一，新公約將兒童最大利益原則貫穿始終。

無論在新公約的引言部分還是具體條文，自始至終強調必須堅持兒童最大利益原則。可以說，這是聯合國1989年《兒童權利公約》、歐洲理事會1996年《實施兒童權利的歐洲公約》與海牙國際私法會議1993年《跨國收養方面保護兒童及合作公約》所倡導的兒童最大利益原則的具體再現。不過，歐洲理事會2008年《關于兒童收養的歐洲公約》更前進了一步，將“兒童最大利益原則”放在第一位，置于頂層設計的位置。在新公約的序言、第4條第1款、第9條第1款和第2款、第14條第1款以及第19條中都反復提到應堅持兒童最大利益至上的原則。

第二，新公約的開放性和靈活度更高。

歐洲理事會之所以要修訂1967年的《關于兒童收養的歐洲公約》，主要是與時俱進，適應和緊跟變化多端的歐洲社會現實情況。所以，2008年修訂的歐洲收養公約不僅刪除了原來過時的條款，而且在設計新條款時也增加了其靈活性。例如，對同性配偶收養子女問題，歐洲各國的爭議較大，大部分國家反對在公約中加以規定，但瑞典、丹麥和英國等少數國家堅持。最后，新公約非常巧妙地設計了條款：只要締約國國內法有這類制度，那么就不禁止同性配偶收養子女。新公約將同性配偶收養子女、異性未婚同居者共同收養子女、登記伙伴收養子女等問題都交給各締約國依據各自國內法自己處理。這樣既增加了新公約適用的包容力，又考慮了未來社會現實的多元性，具有一定前瞻性。另外，新公約將原來一些硬性規則調整為彈性規則，提高了公約的整合力。例如，在收養效力方面將原來要求締約國絕對遵守的規則作了適度調整，一是將被收養兒童自動獲得養父母姓氏修改為可選擇姓氏，二是將自動取得國籍原則調整為方便入籍原則；再如新公約在試養期問題上也允許締約國自由選擇，等等。這樣就進一步增加了新公約適用的靈活性。

此外，歐洲理事會2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》最為引人注目的還在于同時向非成員國開放簽字，比舊公約的開放程度更大。

第三，新公約有助于推動各締約國收養法的趨同化走勢。

目前歐洲理事會共有47個成員，既有普通法系國家又有大陸法系國家，既有收養國又有送養國，既有只推行單一的完全收養的國家又有允許多種收養類型并存的國家。因此，制定一個統一適用的收養公約，必須科學地設計條款，巧妙地做到兼容并蓄、求同存異。新公約不僅很好地將普通法系的收養制度與大陸法系的收養制度有機結合在一起，而且將收養國的立場與送養國的立場調和得較為一致。歐洲理事會2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》所設立的標準和規則比1967年的公約前進了一大步，不僅順應了時代的潮流，而且更符合國內收養和國際收養的客觀規律。新公約在設計各種條款時嚴格遵守旨在努力協調和統一各締約國收養法這一基本指導思想，既不將標準定得太高，又不降低要求。例如，新公約第9條關于收養人最低年齡要求就建議各締約國控制在18歲至30歲之間，第22條則在被收養兒童獲得出生情況的知情權與親生父母的保密權之間進行博弈。[11]正因為如此，新歐洲收養公約能更好地協調歐洲地區各國的國內收養法，增強趨同化走勢，有效地實現消除歐洲地區跨國收養法律沖突的美好理想。

第四，新公約是海牙收養公約的有力補充。

二十一世紀初，歐洲理事會對于是否需要修訂1967年的《關于兒童收養的歐洲公約》分歧較大。有的國家主張既然歐洲地區大部分國家都是海牙國際私法會議1993年《跨國收養方面保護兒童及合作公約》的成員，那就都統一適用海牙收養公約，沒有必要再單獨弄一個收養方面的公約。但經過反復討論，歐洲理事會法律協作委員會還是決定應修訂1967年的《關于兒童收養的歐洲公約》。[17]因為1993年《跨國收養方面保護兒童及合作公約》還存在一些弊端，諸如涵蓋范圍有限（排除了伊斯蘭教國家的制度）、親生父母行使同意權的規定與嚴禁送養人同收養人聯系相沖突、收養主管機關權責未作明確規定、欠缺刑事責任方面的規定。[19]不過，歐洲理事會反復強調：修訂1967年《關于兒童收養的歐洲公約》，既不是標新立異，也并非要取代海牙國際私法會議的《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。歐洲理事會對新修訂的歐洲收養公約定位非常低調，多次申明只是作為海牙收養公約的補充。[19]這在歐洲理事會2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》的序言中就明確提到了這一點。目前歐洲理事會依然在不斷敦促其成員加入海牙收養公約，主張將國際收養問題交由海牙收養公約管轄，歐洲收養公約已規范國內收養為主，著重解決海牙公約未涵蓋的問題。從理論上說，對歐洲收養公約的定位和分工非常明確，但是，一旦新修訂的歐洲收養公約生效實施，如何協調好兩大公約的關系必將成為實踐中的難題。諸如既做到分工明確，又不做相互重疊或重復的無用功，還能不留互相推卸的空擋，必然成為歐洲收養公約追求的理想圖景。

第五，新公約的實施機制將不斷面臨挑戰。

歐洲理事會第118次部長會議在2008年5月7日審議通過新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》，并于2008年11月27日向成員國和非成員國開放簽字，當天就有亞美尼亞、丹麥、芬蘭、冰島、挪威和英國簽署了公約。[16]隨后又有比利時、羅馬尼亞、黑山、、塞爾維亞、烏克蘭、荷蘭、西班牙、葡萄牙、匈牙利、馬其頓、德國和馬耳他簽署了公約。①比利時2008年12月1日簽署、羅馬尼亞2009年3月4日簽署、黑山2009年6月18日簽署、塞爾維亞2009年6月18日簽署、烏克蘭2009年4月28日簽署、荷蘭2009年11月30日簽署、西班牙2009年11月30日簽署、葡萄牙2009年12月12日簽署、匈牙利2010年11月29日簽署、馬其頓2013年4月30日簽署、德國2014年5月23日簽署、馬耳他2015年4月27日簽署。參見：http：／／conventions.coe.int／Treaty／Commun／ChercheSig.asp？NT＝058＆CM＝8＆DF＝24／11／2009＆CL＝ENG（accessed 1 June，2018 ）.目前已有18國簽署了公約，批準實施該公約的共有西班牙、挪威、烏克蘭、比利時、羅馬尼亞、丹麥、芬蘭、荷蘭、德國和馬耳他等10個國家。②西班牙2010年8月5日批準、2011年9月1日生效，挪威2011年1月14日批準、2011年9月1日生效，烏克蘭2011年5月4日批準、2011年9月1日生效，羅馬尼亞2012年1月2日批準、2012年5月1日生效，丹麥2012年3月2日批準、2012年6月1日生效，芬蘭2012年3月19日批準、2012年7月1日生效，荷蘭2012年6月29日批準、2012年10月1日生效，德國2015年3月2日批準、2015年7月1日生效，馬耳他2015年4月27日批準、2015年8月1日生效，比利時2015年5月7日批準、2015年9月1日生效。參見：http：／／conventions.coe.int／Treaty／Commun／ChercheSig.asp？NT＝058＆CM＝8＆DF＝24／11／2009＆CL＝ENG（accessed1June，2018）.根據新公約第24條的規定，一旦有三個國家批準，公約將在交存批準書三個月后生效實施。因此，《關于兒童收養的歐洲公約》在西班牙、挪威、烏克蘭三國提交批準書后于2011年9月1日正式生效。

在歐洲理事會修訂公約的專家組第四次會議上就有代表提出：應在公約中明確規定，一旦新公約生效，舊公約自動廢除。[19]但公約最后文本并未采納這一建議，而是再次采取了折中主義的辦法，在公約第23條中規定新舊公約并行的雙軌制。按照新公約第23條的規定，簽署和批準了2008年《關于兒童收養的歐洲公約》的締約國實施新公約，原1967年收養公約的締約國且尚未批準新公約的則可繼續適用舊公約，對于已批準新公約的國家包括那些原就是1967年收養公約的締約國與原1967年收養公約的締約國且尚未批準新公約的國家之間則共同適用歐洲理事會1967年《關于兒童收養的歐洲公約》第14條。如此，在歐洲理事會所有原1967年收養公約的締約國未加入新公約以前，必然存在新舊公約并行的雙軌制。這樣一來，歐洲理事會將會在相當一段時間內需考慮協調新舊公約的問題，不斷面臨新舊公約實踐中各種沖突的挑戰。

此外，對于2008年歐洲收養公約的保留問題，也將是新公約的實施機制難以回避的挑戰。因1967年收養公約將條款分成基本條款和附加條款，對基本條款不允許保留。這已在實踐中受到眾多非議。所以，為了徹底解決公約保留的難題，在歐洲理事會修訂公約的專家組第三次會議和第四次會議上就有代表多次提出，新公約應一律不許保留。[19]但新公約的最后文本也沒有接受這一提議，同樣采取妥協立場，既允許保留部分條款又提出禁止保留。歐洲理事會2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》第27條規定，除公約第5條第1款、第7條第1款和第22條第3款外，禁止對公約提出保留。①Article 27 of the European Convention on Adoption of Children 2008.事實上，荷蘭和羅馬尼亞就在批準公約時對第7條第1款提出了保留，烏克蘭也有類似的保留；而芬蘭則對公約第22條第3款提出了保留。因此，在新公約的實施過程中，有可能不斷遭遇有關公約保留與廢約的難題。

總之，歐洲理事會2008年修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》的出臺，對于歐洲地區的國內收養和國際收養可謂喜憂參半。一方面，新公約適應時代潮流確立了兒童最大利益至上原則、注重被收養兒童的參與權和知情權、強化被收養兒童生父的同意權、增強收養的法律效力、擴大公約的適用范圍、提升公約的包容性和開放度、盡力與歐洲人權法院的理念接軌，等等。概而言之，歐洲理事會2008年《關于兒童收養的歐洲公約》的創新之處頗多，在加強被收養兒童權益保護方面有重大進步，對推動歐洲地區收養法的統一有著重要影響。另一方面，新公約一直是多元化思想和觀念調和的產物，是不同立場和觀點妥協的結果，其缺陷和弊端也是有目共睹的。

四、中國的因應對策

歐洲理事會新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》在加強被收養兒童權益保護方面有重大進步且對推動歐洲地區收養法的統一有著重要影響，只是其中的許多條款和規則又是折中的產物，難免制約公約的有效實施。因此，我國法學理論界與相關部門必須辯證地對待歐洲理事會2008年新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》，既要看到其創新和影響力，又不可忽視其局限性，同時采取科學的應對策略。

首先，全面加強對歐洲收養公約本身及其實施狀況的研究。

《關于兒童收養的歐洲公約》是順應社會歷史發展變化而加以修訂的。近年社會生活條件和家庭觀的變化幾乎讓人目不暇接。歐美等國離婚率高漲、出生率驟減、非婚生子女增多、人工生殖技術突飛猛進、異性未婚同居或同性結合公開化，老齡化普遍化，等等。正是在這種背景下，多元化的因素促使歐洲理事會出臺了新修訂的歐洲收養公約。盡管有些現象在我國目前還不常見，但并非日后也不會出現，因此，我們不可忽視歐洲收養公約的革新動向，必須未雨綢繆。我國法學理論界和實務部門及與收養相關的機構應盡快加強對歐洲收養公約本身及其未來實施問題的研究，及早提出應對方案。

其次，我國有關兒童收養立法與司法實踐應及時關注國際最新走勢。

一是在立法方面，特別是在我國民法典的創制過程中，對歐洲理事會有關收養和家庭關系上的新取向不可視而不見。可以說，我國民法典家庭法篇相關條款尤其是涉及收養的條款的確立，不僅要考慮與我國已加入的海牙國際私法會議《跨國收養方面保護兒童及合作公約》的接軌，而且不可漠視歐洲理事會2008年《關于兒童收養的歐洲公約》的新動向。在具體實踐中，當歐洲理事會2008年《關于兒童收養的歐洲公約》生效實施后，歐洲地區同性配偶收養子女等現象有可能更常見，但與我國法律和公序良俗的沖突也會日益突出，如何處理與歐洲收養公約締約國之間的跨國收養問題，也是我國相關部門需要深入探討和著重研究的。

二是注意將兒童最大利益原則融入兒童收養安置的頂層設計。這就是要求將“兒童最大利益”原則貫穿于兒童收養法律制度完善的全過程。在兒童的收養安置過程中，必須始終把維護被收養兒童的權益放在首位。由于兒童缺乏自我保護能力，因此，在國內收養兒童或跨國送養兒童時，一定要把維護被收養兒童的利益放在首位，即堅持“兒童最大利益”原則。[22]這在我國《收養法》及我國實施的《兒童權利公約》和《跨國收養方面保護兒童及合作公約》中都有明文規定。《中華人民共和國收養法》第2條規定：“收養應當有利于被收養的未成年人的撫養、成長”，聯合國《兒童權利公約》也規定“在所有的寄養和跨國收養過程中，應首先考慮兒童的最大利益”。1993年的海牙《跨國收養公約》自始至終貫穿著“保護兒童最大利益”的原則，該公約第1條在闡明公約宗旨時著重強調“保證跨國收養的實施符合兒童最大利益。”此外，該公約第4條、第16條、第21條、第24條以及第30條又反復強化了該原則和立場。所有這一切都充分反映了現代國際收養立法以保護兒童最大利益為目的和宗旨的基本導向。[23]因此，無論是在立法與司法中規范國內收養還是跨國收養，都必須充分考慮兒童的利益，把一切為了兒童作為收養工作的根本宗旨。

不管怎樣，歐洲理事會2008年修訂的歐洲收養公約不僅為歐洲地區國內收養法設定了一些基本準則，而且同時也偶爾涉及到一些跨國收養方面的法律規制問題。新公約在統一歐洲地區國內收養法方面所作的努力，實際上會間接地促進國際收養的發展并不同程度地推動跨國收養法的統一化進程。換言之，2008年新修訂的《關于兒童收養的歐洲公約》在解決區域性的跨國收養法律沖突以及國際統一收養法方面必將發揮其獨特的作用，顯示其實踐意義和價值。這從目前簽署公約的18個成員國和批準實施的10個成員國的情況來看，已展現了歐洲理事會2008年新修訂的歐洲收養公約的影響力和參與度。該公約貢獻的新方略，勢必將成為解決歐洲區域性收養法律沖突的新指南、新范式。